가. 공동정범의 경우 범죄사실의 적시방법과 그 정도

나. 공모공동정범에 있어서 공모나 모의에 대한 적시요부(적극)

가. 형법 제30조 소정의 공동정범은 직접적인 실행의 분담을 요하는 경우와 그러한 분담을 요하지 않는 경우(공모공동정범의 사례)가 있는 것이므로 범죄사실의 적시에 있어서는 그중 어느 경우인가를 알 수 있게 설시해야 하고, 유죄판결의 이유에 설시할 것이 요구되는 범죄사실의 적시는 주문의 양형이 도출된 이유가 되는 것이므로 사실의 구체성과 정확성을 무관하는 것은 허용되지 않으며 따라서 공범자 각 개인이 현실적으로 어떠한 행동이나 입장을 취하고 있었는가를 판별할 수 있도록 하는 최소한도의 기재는 반드시 필요하다.

나. 공모공동정범에 있어서의 공모나 모의는 두사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것으로 “범죄될 사실”에 해당하므로 법원이 공모나 모의사실을 인정하는 이상 당해 공모나 모의가 이루어진 일시, 장소 또는 실행방법, 각자 행위의 분담, 역할 등을 구체적으로 상세하게 판시할 것까지는 없더라도 적어도 공모나 모의가 성립되었다는 정도는 판결이유에서 밝혀야 한다.

형사소송법 제323조 , 형법 제30조

대법원 1988.9.13. 선고 88도1114 판결

피고인 1 외 1인

피고인

변호사 신현정

인천지방법원 1988.11.17. 선고 88노808 판결

피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.

변호인의 상고이유에 대하여,

(1) 원심이 이 사건에서 문제된 피고인 2의 증언이 그의 기억에 반한 허위의 진술이 었다고 한 제1심의 사실인정에 잘못이 없다고 한 것은 옳고, 여기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 없다.

그리고 유죄판결의 증거는 범죄될 사실을 증명할 적극적 증거를 거시하면 충분하고 범죄사실에 배치 되는 증거들에 관하여 이를 배척한다는 취지의 판단이나 그 이유를 설시하지 아니하여도 잘못이 있다 할 수 없으므로 이와 반대의 견해에서 나온 소론은 받아들일 수 없다. 논지는 이유없다.

(2) 형법 제30조 가 규정하는 공동정범은 직접적인 실행의 분담을 요하는 경우와 그러한 분담을 요하지 아니하는 경우(공모공동정범의 사례)가 있는 것이므로 범죄사실의 적시에 있어서는 위에서 본 어느 경우인가를 알 수 있게 설시해야 한다.

원래 유죄판결의 이유에 설시할 것이 요구하는 범죄사실의 적시는 주문의 양형이 도출된 이유가 되는 것인즉 사실의 구체성과 정확성을 무시하는 것은허용되지 않는 것이며 따라서 공범자 각 개인이 현실적으로 어떠한 행동이나 입장을 취하고 있었는가를 판별할 수 있도록 하는 최소한도의 기재는 반드시 필요하다.

이 사건에 있어서 원심이 옳다고 한 제1심판결이유에 의하면, 제1심법원은 “피고인들 (원심공동피고인 1, 2 및 제1심공동피고인 포함)은 공동하여” 그 설시범행을 한 것이라고만 기재하고 있을 뿐 위에서 본 공동정범의 어느 경우에 해당한가를 알 수 없게 하고 있을 뿐만 아니라 위에서 본 “피고인들은 공동하여”라는 기재부분을 빼놓고는 마치 피고인 한 사람이 그 설시범행을 한 경우와 같게 기재하고 있어서 공범자 전부가 실행의 분담을 하고 있는 공동정범의 경우에 관한 이유설시에도 적합하지 아니하여 이유불비의 위법이 있는 것이라고 하지 않을 수 없다.

그런데 이 사건에 있어서 공소장 기재사실에 의하면, 상고인들을 포함하는 피고인들은 공모공동정범으로 기소되고 있음이 분명하므로 이를 유죄로 인정한바에는 마땅히 그러한 사실을 알 수 있도록 하는 이유를 구비해야 한다.

그리고 공모공동정범에 있어서의 공모나 모의는 두 사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것으로 “범죄될 사실”에 해당하므로 법원이 공모나 모의사실을 인정하는 이상 당해공모나 모의가 이루어진 일시, 장소 또는 실행방법, 각자 행위의 분담 역할 등을 구체적으로 상세하게 판시할 것까지는 없다 하더라도 적어도 앞서 본 바와 같은 취지대로 공모나 모의가 성립되었다는 정도는 판결이유에서 밝혀야 한다( 당원 1988.9.13. 선고 88도1114 판결 참조), 그럼에도 불구하고 원심이 옳다고 한 제1심판결 이유에는 위에서 본 바와 같이 설시하고 있는데 그치고 있어서 이 점에서 보아도 이유불비의 위법을 남겼다고 하지 않을 수 없고 위와 같은 하자있는 제1심판결을 옳다고 유지한 원심판결 또한 위법하다.

이 점을 탓하는 논지는 이유있다.

그러므로 피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기하고(앞서 본 바와 같이 피고인 2의 범죄사실중 위증죄에 관한 상고논지는 이유없으나, 이와 실체적경합범의 관계에 있으면서 함께 유죄가 선고된 나머지 범죄사실에 대하여 파기사유가 있으므로 같은 피고인에 대한 원심판결 전부를 파기한다) 사건을다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.