가. 종합병원 또는 대학병원 소속 의사들이 의약품수입업자로부터 일정 비율의 사례비를 줄터이니 수입하여 독점판매하고 있는 특정약을 본래의 적응증인 순환기질환뿐 아니라 내분비 등 거의 모든 병에 잘 듣는 약이니 그러한 환자에게 원외처방하여 그들로 하여금 위 약을 많이 사먹도록 해달라는 부탁을 받고 금원을 교부받은 경우 배임수재죄를 구성하는지 여부(적극)

나. 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 수수한 금원 중 일부를 되돌려준 것만으로 배임수재죄의 성립에 영향이 있는지 여부(소극)

가. 배임수증죄에 있어서의 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이에 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 이 죄의 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 할 것인바, 종합병원 또는 대학병원 소속 의사들이 자신들이 처방하는 약을 환자들이 예외 없이 구입 복용하는 것을 기화로, 의약품수입업자로부터 병당 5만원 내지 7만원씩의 사례비를 줄터이니 수입하여 시중 약국에는 보급하지 않고 직접 전화주문만 받아 독점판매하고 있는 메가비트 500이라는 약을 본래의 적응증인 순환기질환뿐 아니라 내분비 등 거의 모든 병에 잘 듣는 약이니 그러한 환자에게 원외처방하여 그들로 하여금 위 약을 많이 사먹도록 해달라는 부탁을 받고 금원을 교부받은 경우, 위 의사들은 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 금품을 수수하였다고 할 것이므로 위와 같은 행위는 배임수재죄를 구성한다.

나. 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 4회에 걸쳐 합계 금 7,000,000원을 수수하였다면 그 후에 그 중 일부 금원을 다시 되돌려 준 것만으로 이를 수수할 당시에 영득의 의사가 없었다고 단정할 수 없으므로 배임수재죄의 성립에 영향이 없다.

형법 제357조 제1항

가. 대법원 1988.3.8. 선고 87도1445 판결(공1988,722) 1988.12.20. 선고 88도167 판결(공1989,205) 1991.1.15. 선고 90도2257 판결(공1991,790)

피고인 1 외 5인

피고인들

변호사 이창구 외 5인

서울형사지방법원 1991.1.17. 선고 90노6162 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 본다.

(1) 피고인 1, 2, 3 변호인의 상고이유 중 의사의 지위에 대한 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다는 점에 대하여,

기록에 의하여 살펴보면 원심이 병원 1원장 겸 내과과장으로 있으면서 의대 교수로 있는 피고인 1, 병원 2 3내과과장 겸 의대 2 교수로 있는 피고인 2, 병원 3 내과의사로서 의대 1 교수를 겸하고 있는 피고인 3이 그 소속 병원의사로서 동 병원을 찾아온 환자를 치료함에 있어 전문지식과 경험에 따라 정확한 병명과 병인을 진단하고 의사로서의 양식에 입각하여 그 병을 치료하는데 가장 적절한 주사와 약 등 치료방법을 선택하여 처방하여야 할 업무상의 임무가 있음에도 불구하고 환자들이 의사인 위 피고인들이 처방하는 약을 예외 없이 구입 복용하는 것을 기화로 위 피고인들이 의약품수입업자인 공소외인으로부터 병당 5만원 내지 7만원씩의 사례비를 줄터이니 자신이 수입하여 시중약국에는 보급하지 않고 직접 전화주문만 받아 독점판매하고 있는 메가비트 500이라는 약을 본래의 적응증인 순환기질환뿐 아니라 내분비, 소화기, 정신신경계, 호흡계등 거의 모든 병에 잘 듣는 약이니 그러한 환자에게 원외처방하여 그들로 하여금 위 약을 많이 사 먹도록 해달라는 부탁을 받고 판시와 같은 금원을 교부받은 사실을 인정하고 위 피고인들의 위와 같은 행위에 대하여 형법 제357조 제1항 을 적용처단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인, 이유모순 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 반대의 견해에서 주장하는 것으로 채용할 수 없는 것이다.

(2) 피고인 1, 2, 3, 변호인의 나머지 상고이유, 피고인 4의 상고이유, 피고인 5 변호인들의 상고이유 및 피고인 6 변호인들의 상고이유 제1점에 대하여,

배임수증죄에 있어서의 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이에 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 이 죄의 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 할 것인바( 당원 1988.12.20. 선고 88도167 판결 참조), 위에서 본 바와 같은 사실관계에 비추어 위 피고인들이 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 금품을 수수하였다고 본 제1심판결을 그대로유지한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인 또는 배임수재죄의 부정한청탁에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 받은 금원이 연구비라는 주장은 위 인정의 사실관계에 비추어 받아들일 수 없는 것이다.

(3) 피고인 6 변호인들의 나머지 상고이유에 대하여,

피고인 6이 원심판시와 같이 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 4회에 걸쳐 합계금 7,000,000원을 수수하였다면 그 후에 그 중 일부 금원을 다시 되돌려 준 것만으로 이를 수수할 당시에 영득의 의사가 없었다고 단정할 수 없으므로 배임수재죄의 성립에 영향이 없다 할 것이며 위 피고인에게 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당의 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.

(4) 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.