가. 형법 제357조 의 "부정한 청탁"은 반드시 명시적이어야 하는지 여부(소극)

나. 부정한 청탁의 의미와 그 판단기준

가. 형법 제357조 의 배임수증죄에 정한 부정한 청탁을 함에 있어서는 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다.

나. 배임수증죄에 있어서의 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이에 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰해야 한다.

형법 제357조

나. 대법원 1982.9.28. 선고 82도1656 판결 1984.7.10. 선고 84도179 판결

피고인 1, 2, 3

피고인들

변호사 오 성환(피고인 1),변호사 이 영기 외 1인(피고인 2),변호사 심 훈종 외 3인(피고인 3)

서울형사지방법원 1987.12.28. 선고 87노5379 판결

피고인 1, 3의 상고를 각 기각한다.

피고인 2에 대한 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

피고인 1, 3의 변호인들의 채증법칙위반이라는 상고이유를 본다.

형법 제357조 의 배임수증죄에 정한 부정한 청탁을 함에 있어서는 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니라고 할 것인 바( 대법원 1982.7.13. 선고 82도874 판결 ), 원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 조사채택한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보건대, 피고인 1은 인공고관절의 수술을 담당하고 있는 정형외과 의사로서 그 인공고관절의 구입에 있어서는 일반약품의 경우와는 달리 병원구매과에서 공개입찰절차를 거쳐 구입하는 것이 아니고 담당의사가 먼저 납품업자를 선정하여 해당 인공고관절을 납품받아 사용한 다음 구매과에서 대금정산이 이루어지는 관계로 그 구입업무의 중요한 부분을 담당하고 있는데 원심판시와 같은 경위로 납품업자인 공소외 1, 2로부터 자기가 수입한 인공고관절을 구입하여 달라는 청탁을 받고 도합금 29,030,000원을 수령하였고 피고인 3은 제1심판결의 판시와 같이 제1대학교병원 정형외과 의사인 공소외 3에게 자기가 수입한 인공고관절을 구입하여 줄 것을 부탁하고 금 10,000,000원을 교부하였다고 인정한 원심의 조치는 정당하다고 수긍이 가고 거기에 각 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위반한 위법은 없으므로 논지 모두 이유없다.

배임수증죄의 법리를 오해하였다는 상고이유를 본다.

배임수증죄에 있어서의 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이에 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 이죄의 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 할 것인 바, 제1심판결이 적법하게 인정한 사실 즉 피고인들이 취급하는 업무와 사업의 내용, 피고인들과의 거래관계, 이 사건 인공고관절구입에 관련하여 주고 받은 금원의 액수와 기간, 금원지급의 형태 등을 종합하여 볼 때 피고인 1이 청탁을 받고 이 사건 인공고관절을 구입하고 피고인 3이 청탁을 하고 이를 판매하는데 있어서 한 이 사건 청탁은 부정한 청탁에 해당한다고 할 것이므로 논지 이유없다.

피고인 2의 변호인의 상고이유 제(1)점을 본다.

원심판결이 유지한 제1심판결에 의하면, 피고인 2, 제1심공동피고인의 법정에서의 판시사실의 일부에 부합하는 각 진술과 검사가 작성한 피고인 2, 제1심공동피고인에 대한 각 피의자신문조서의 일부기재에 의하여 이 사건 범죄사실을 인정하고 있는 바, 청탁과 관련하여 금원을 받았는지의 여부에 관하여 피고인은 검찰이래 법정에 이르기까지 제1심공동피고인으로부터 스위스 오스테오회사제품, 세라믹형 인공고관절을 구입하여 달라는 부탁을 받은 일이 없고, 또 그와 관련하여 이 사건 금원을 교부받은 것이 아니라고 범죄사실을 부인하고 있을 뿐만 아니라 제1심공동피고인도 법정에서 같은 취지의 진술을 하고 있으며, 다만 검사가 작성한 제1심공동피고인에 대한 피의자신문조서의 기재 중에 1984년, 1985년, 1986년에 피고인 2가 과장으로 있는 제2대학교 정형외과학교실에서 세라믹형 인공고관절시술에 관한 연구를 활발히 하고 있어서 세라믹형 인공고관절시술관계 연구논문발표가 있을 때마다 그 연구비 보조금으로 일년에 각 100만원씩 합계 300만원을 지급한 일이 있는데 그 때 구체적으로 말은 안했으나 피고인은 계속해서 "스위스 오스테오회사제품 세라믹형 인공고관절을 구입사용하여 달라는 뜻이 담겨있다는 것을 알고 있었겠지요"라는 진술이 있을 뿐이고, 반면 일건기록에 의하면, 스위스 오스테오회사 제품인 세라믹형 인공고관절은 1970년대부터 골시멘트를 사용한 인공고관절기구 대신 사용되기 시작하였고, 국내에서는 1979년 11월경부터 피고인이 과장으로 있는 제2대학병원 정형외과팀이 최초로 구입 사용하기 시작하여 현재까지 사용 중에 있는데, 이 세라믹형 고관절을 수입한 업자로는 제1심공동피고인 뿐이며, 피고인 2를 중심으로 한 제2대학병원 정형외과에서는 위 스위스 오스테오회사에 위 제품이 동양인에게 맞지 않는 점을 지적하여 개선토록 요구하여 동양인에 맞는 인공고관절을 고안토록 한 일이 있을 뿐만 아니라, 1983.12.에는 위 스위스 오스테오회사의 주선으로 세라믹형 인공고관절의 효능 등에 대한 설명 시범시술을 위하여 독일의 밋텔마이어 교수가 제2대학 의료원에 와서 시험수술을 하는 등 계속적인 의견교환 등이 있어 왔고, 피고인은 1983.11.일본 동경에서 개최된 국제정형외과학회에서 세라믹형 인공고관절 전대치술에 관한 연구논문을 발표하고 1983.12월호 대한정형외과학회 잡지에 1979.11월부터 1983.8월까지 제2대학병원에서 시술한 46차례의 세라믹형 인공고관절수술에 대한 결과를 논문으로 발표하고 1984년 봄에는 국제의학회 잡지인 '더 힙'에 위 논문을 게재 발표하는 등 다수의 연구논문을 발표하여 왔으며, 매년 대한정형외과학회 주최 심포지움에서 이 세라믹형 인공고관절에 대한 임상시험결과의 연구발표를 하고 그에 관한 연구보고서를 작성하는 등 하여 결과적으로 이 인공고관절의 성능의 우수성을 보급하는데 기여하여 왔었으며, 한편 스위스의 오스테오회사에서는 산학 합작의 일환으로 유명 교수와 임상의사들에게 연구비를 지급하여 오고 있는데 피고인의 팀에게도 이를 지급하는 것이 좋겠다고 하여 1984년, 1985년, 1986년에 각 100만원씩 합계 300만원을 지급하게 되었고 피고인은 위 금원을 수령하여 위 연구팀의 연구비에 전액 사용한 사실 등이 엿보이는 바, 이와 같은 사정이 있는데도 위 검사가 작성한 제1심공동피고인에 대한 피의자신문조서에 기재된 추측에 의한 진술기재 만으로 피고인이 제1심공동피고인으로부터 세라믹형 인공고관절을 구입하여 달라는 부탁을 받고 이와 관련하여 금원을 수령하였다고 인정한 것은 결국 증거없이 사실을 인정하였거나, 유력한 반대사실을 외면한 채 공여자의 추측에 의한 진술만으로 사실을 인정한 것은 증거의 취사과정이 경험칙에 맞지 않아서 채증법칙을 위배한 흠이있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지 이유있다.

그러므로 피고인 1, 3의 상고를 각 기각하고, 피고인 2의 나머지 상고이유를 판단할 필요없이 피고인 2에 대한 원심판결을 파기하고, 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.