2. 소송 총비용은 피고가 부담한다

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증 내지 갑 제12호증, 갑 제36호증, 을 제1호증 내지 을 제8호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 원고는 생명보험사업과 이에 관련된 부대사업 및 대출, 어음할인 등을 목적으로 하는 보험회사로서 비상장회사이고, 최○○은 원고 회사 등 10여 개의 계열회사를 거느린 ○○○그룹의 대주주로서, 1988. 1. 1.부터 원고의 대표이사 회장으로 재직하면서 원고의 경영을 지배하다가 1999. 5. 4. 이사회에서 대표이사의 지위를 해임당하였는데, 1999. 3. 31. 현재 최○영 및 그 가족들이 보유하고 있는 원고 회사의 지분은 약 45%정도이다.

나. 최○영은 1980년대부터 1993. 7. 31.까지 수십 회에 걸쳐 1,809억 5,200만 원(이하 '이 사건 당초 인출금'이라 한다)에 달하는 우너고 회사의 자금을 인출하여 개인적인 용도로 사용하였는데, 최○영은 당시 영수증만 작성하고 대출관계 서류는 작성하지 아니하였다. 이에 대하여 원고는 이 사건 당초 인출금을 허○인에게 대출한 것처럼 장부에 기록하였다가 다시 최○영의 지배 아래 있는 ○○제분 주식회사 등 9개의 계열회사에게 대출한 것처럼 허위 대체전표를 작성하고 위 계열회사에 대한 대여금으로 기장하였다.

다. 피고는 최○영의 이 사건 당초 인출금에 대한 자금인출에 대하여 "원고가 최○영에게 무상으로 대여한 것 으로 보아 부당계산행위의 부인을 통해 그 인정이자 상당액을 계산하여, 합계 금 146,124,054,497원을 원고의 해당 사업연도의 그 소득금액(익금)에 산입하고, 각 사업연도에 지급한 차입금의 이자 중 위 인출금에 상응하는 부분을 손금에 불산입하였다. 이에 따라 피고는 ① 1993. 4. 1.부터 1994 3. 31.까지의 사업연도분 법인세를 11,937,640,500원으로 ② 1994. 4. 1.부터 1995. 3. 31.까지의 사업연도분 법인세를 12,037,712,910원으로, 같은 사업연도 농어촌특별세를 511,834,670원으로 각 경정하고, 1999. 6. 10. 원고에 대하여 <표 1> 기재와 같이 법인세 23,975,353,410원, 농어촌특별세 511,834,670원을 부과하였다.

라. 피고는, 이 사건 당초 인출금을 최○영에 대한 무상 대여금으로 보아 그에 대한 인정이자를 최○영에 대한 상여로 소득처분한 다음, 1999. 6. 10.경 및 1999. 8. 13.경 원고에게 최○영에 대한 소득금액변동통지를 하였다. 이에 원고는 1999. 7. 10. 및 1999. 9. 10. <표 2> 기재와 같이 원천징수 근로소득세 합계 53,703,660,030원을 신고ㆍ납부하였다.

마. 원고는 2000. 1. 7. 이 사건 당초 인출금과 관련하여 신고납부한 원천징수 근로소득세액 53,703,660,030원에 대한 감액경정청구를 하였으나, 2000. 1. 10. 피고로부터 위 감액경정청구에 응할 수 없다는 통지를 받았다. 이에 원고는 서울행정법원 2000구4995호로 위 경정청구거부통지의 취소를 구하는 소송을 제기하였으나 2000. 9. 8. 원고 패소판결을 선고받았고, 이에 불복하여 항소(서울고등법원 2000누13046호) 및 상고(대법원 2001두5262호)를 제기하였으나 항소기각과 상고기각의 판결을 선고받았다.

바. 최○영은 1995년 이후에도 기밀비 등의 명목으로 원고의 자금 60억 3,000만 원(이하 '이 사건 기밀비 등'이라 한다)을 인출하여 개인용도로 사용하였는데, 피고는 이 사건 기밀비 등에 대해서 원고가 특수관계인인 최○영에게 무상대여한 것으로 보고, 그 인정이자 상당액 696,882,639원을 원고의 해당 사업연도의 익금에 산입하고, 위 인정이자 상당액을 소득세 과세기간 별로 구분하여 이를 최○영에 대한 상여로 소득처분하였다.

사. 한편, 최○영은 1997. 7.경 영국령 ○○○군도에 ○○○ ○○○○ 펀드(이하 '○○○'라 한다)라는 역외펀드를 설립한 후, 원고로 하여금 미화 1억 달러를 ○○○에 송금하게 하고, ○○○로 하여금 그 중 8,000만 달러를 B Bank의 스티브 ○(Steve ○○○○○) 구좌 등으로 송금하게 하였다. 이에 대하여 피고는, 최○영이 원고의 자금 8,000만 달러를 횡령한 것으로 판단하고, 2001. 6. 9.경 위 금액의 송금일이 속하는 1998 사업연도(1997. 4. 1.~1998. 3. 31)에 72,695,700,000원(미화 8,000만 달러의 원화 환산액, 이하 '이 사건 ○○○ 인출금'이라 한다)을 손금산입 유보처분(소극적 유보)함과 동시에 동액 상당을 익금산입하여 최○영에 대한 상여로 소득처분하고, 원고가 1999. 6. 30. ○○○의 해산으로 인하여 손금으로 계상한 유가증권평가 손실 금 72,695,700,000원을 손금불산입하여 유보처분(적극적 유보)하였다.

아. 피고는 2001. 6. 4. 이 사건 기밀비 등과 관련된 인정이자 상당액 696,882,639원 및 이 사건 ○○○ 인출금과 관련된 상여금액에 기초하여 원고에게 아래 <표 3> 기재와 같이 1998 사업연도 귀속 법인세 942,951,435원을 부과ㆍ고지하였다.

자. 피고는 2001. 6. 9. 이 사건 기밀비 등과 관련된 인정이자 상당액 696,882,639원 및 이 사건 ○○○ 인출금과 관련된 최○영에 대한 소득처분금액을 반영하여, 원고에게 <표 4>와 같이 합계 73,392,582,639원(이 사건 기밀비 등 관련 인정이자 상당액 696,882,639원 + 이 사건 ○○○ 인출금 72,695,700,000원)의 소득금액변동통지(이하 '이 사건 소득금액변동통지 처분'이라 한다)를 하였다.

차. 원고는 2001. 7. 10. 이 사건 소득금액변동통지 처분에 따라 <표 5>와 같이 최○영에 대한 원천징수 근로소득세액 합계 29,357,033,040원을 납부하였다.

카. 원고는 2001. 9. 3. 피고에 대하여 납부한 원천징수 근로소득세액으로서 이미 제출한 소득세 원천징수이행상황보고서상의 소득금액인 29,357,033,040원을 감액하여 줄 것을 요구하는 내용의 감액경정청구를 하였으나, 피고는 경정청구일로부터 2개월이 지난 2001. 11. 2.까지 아무런 응답을 하지 않았다(이하 피고가 위 감액경정청구에 대하여 응답하지 아니한 행위를 '이 사건 경정거부행위'라고 한다).

타. 원고는 이 사건 경정거부행위에 대하여 불복하여 2001. 11. 26. 국세심판원에 심판청구를 제기하였으나 국세심판원은 2002. 3. 15. 일부청구 각하, 일부청구 기각의 심판결정을 하였다.

2. 본안전 항변에 관한 판단

가. 피고의 주장

원고가 이 사건 경정거부행위에 대하여 불복하여 2001. 11. 26. 국세심판원에 심판청구를 제기하여 일부청구 각하, 일부청구 기각의 심판결정을 받기는 하였으나, 당심에서 교환적으로 변경한 청구취지인 이 사건 소득금액변동통지 처분에 대하여는 전심절차를 거치지 아니하였고, 가사 이 사건 경정거부행위에 대하여 제기한 심판청구를 이 사건 소득금액변동통지 처분에 대한 전심절차로 본다고 하더라도, 위 심판청구는 위 소득금액변동통지일인 2001. 6. 9.로부터 약 170일이 경과한 이후에 청구한 것으로서 부적법하므로, 이 사건 소득금액변동통지 처분의 취소를 구하는 이 사건 소는 국세기본법 제56조 제2항 소정의 필요적 전치주의의 요건을 흠결하여 부적법하다.

나. 판단

조세소송에 있어서는 국세기본법 규정에 의하여 행정소송법 제18조 제2항, 제3항 및 제20조의 규정이 적용되지 아니하나, 다만 2개 이상의 같은 목적의 행정처분이 단계적ㆍ발전적 과정에서 이루어진 것으로서 서로 내용상 관련이 있다든지, 세무소송 계속 중에 그 대상이 s과세처분을 과세관청이 변경하였는데 위법사유가 공통된다든지, 동일한 행정처분에 의하여 수인이 동일한 의무를 부담하게 되는 경우에 선행처분에 대하여, 또는 그 납세의무자들 중 1인이 적법한 전심절차를 거친 때와 같이, 국세청장과 국세심판원으로 하여금 기본적 사실관계와 법률문제에 대하여 다시 판단할 수 있는 기회를 부여하였을 뿐더러 납세의무자로 하여금 굳이 또 전심절차를 거치게 하는 것이 가혹하다고 보이는 등 정당한 사유가 있는 때에는 납세의무자가 전심절차를 거치지 아니하고도 과세처분의 취소를 청구하는 행정소송을 제기할 수 있다 할 것이다(대법원 2001. 3. 27. 선고 99두8039 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 원고가 2001. 9. 3. 이미 납부한 원천징수 근로소득세액을 감액해 줄 것을 요구하는 감액경정청구를 한 후 경정거부행위에 대하여 심판청구를 제기한 것은, 소득금액변동통지를 항고소송의 대상이 되는 독립된 행정처분으로 볼 수 없다는 종전 대법원 판례(대법원 1993. 6. 8. 선고 92누12483 판결, 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002 두10360 등)의 취지에 따른 것이므로, 원고로 하여금 소득금액변동통지에 대하여 별도로 전심절차를 거치게 하는 것이 가혹하다고 보여지고, 이 사건 경정거부행위에 대한 심판청구는 이 사건 소득금액변동통지 처분에 대한 적법성 심사가 전제로 된 것으로서 그 기초되는 사실관계도 동일하여 국세심판원으로 하여금 기본적 사실관계와 법률문제에 대하여 다시 판단할 수 있는 기회를 부여한 것이라고 볼 수 있다.

따라서 원고가 이미 납부한 원천징수 근로소득세액을 감액해 줄 것을 요구하는 감액경정청구를 한 후 그 경정거부행위에 대하여 심판청구를 제기하여 결정을 받은 이상, 이 사건 소득금액변동통지 처분에 대하여 별도로 전심철차를 거치지 아니하였다고 하더라도 위 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기할 수 있다 할 것이다.

또한, 원고는 이 사건 소득금액변동통지 처분을 받은 날로부터 90일이 경과하기 전인 2001. 9. 3. 이미 납부한 원천징수 근로소득세액을 감액해 줄 것을 요구하는 감액경정청구를 하는 방법으로 이 사건 소득금액변동통지 처분에 대하여 불복하였음에도, 피고는 2001. 11. 2.까지 아무런 응답을 하지 않았는바, 사정이 그러하다면 비록 이 사건 경정거부행위에 대한 심판청구가 이 사건 소득금액변동통지일로부터 90일이 경과한 이후에 제기된 것이라고 하더라도 이 사건 소득금액변동통지 처분에 관하여 필요적 전치주의의 요건을 흠결하였다고 볼 수는 없을 것이다. 따라서 이에 반하는 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

3. 본안에 관한 판단

가. 원고의 주장

(1) 이 사건 기밀비 등은 최○영이 원고에게 반환할 것을 전제로 차용한 것이 아니라 반환할 의사 없이 횡령한 것이므로, 피고가 이를 '대여금'으로 보아 그에 대한 인정이자 상당액을 상여로 소득처분하고, 이에 근거하여 한 이 사건 소득금액변동통지 처분은 위법하다.

(2) 이 사건 ○○○ 인출금 부분

(가) 원고는 적법한 절차를 거쳐 역외펀드인 ○○○에 1억 달러를 투자하고, 이를 투자유가증권으로 계상(計上)하여 사내에 유보하고 있었으므로, 비록 ○○○로부터 8,000만 달러가 무담보 대출되는 등의 사정으로 투자에 실패하였다 할지라도, 이를 원고의 자산이 사외유출된 것으로 볼 수 없다. 따라서 이 사건 ○○○ 인출금은 유가증권투자 및 투자손실로서 손금에 산입되어야 하므로, 원고의 자산이 사외유출되어 최○영에게 귀속되었음을 전제로 하는 이 사건 소득금액변동통지처분은 위법하다.

"(나) 원고가 ○○○에 투자한 1억 달러 중 ○○○ 인출금 8,000만 달러{① 주식회사 ○○○에이 인터내셔널(이하 '○○A'라고 한다)에 송금한 68,673,816달러 + ② 사용처가 불분명한 11,326,184달러}는 모두 ○○○로부터 인출된 것이므로, 원고 자산의 사외 유출이 아닌 ○○○ 자산의 사외유출에 해당한다.",(다) 이 사건 ○○○ 인출금 중 ① 68,673,816달러는 결국 ○○A의 계좌로 입금되어 무역자금 외화대출을 변제하는 데 사용되는 등 종국적으로 ○○A에 귀속되었고, ② 사용처가 불분명한 11,326,184달러는 ○○○의 대표자에게 귀속된 것으로 보아야 한다. 따라서 이 사건 ○○○ 인출금의 귀속자를 최○영으로 볼 수는 없으므로, 최○영에 대한 상여처분이 아닌 '기타 사외유출'로 소득처분을 해야 한다.

(라) 이 사건 ○○○ 인출금 중 ○○○의 계좌로 입금되어 대출금 변제에 사용된 68,673,816달러에 관하여는, 여의도세무서장이 1999. 8.경 ○○A에 대하여 최○영에 대한 사외유출로 소득처분을 하였으므로, 그 이후 2001. 6. 9. 동일한 금액에 관하여 원고에 대하여 한 이 사건 소득금액변동통지 처분은 이중과세에 해당한다.

(마) 가사 ○○○ 관련 인출금이 최○영에게 귀속된 원고의 사외유출금에 해당한다고 하더라도, 원고는 1999. 5. 4. 최○영을 대표이사에서 해임하고 재산을 가압류한 후 최○영을 상대로 손해배상청구소송을 제기하여 1,000억 원의 승소확정판결을 받고 그 중 일부를 추심하기도 한 점 등에 비추어, 이 사건 ○○○ 관련 인출금은 최○영에 대한 손해배상채권의 형태로 사내에 유보되어 있다고 보아야 하고, 따라서 위 인출금이 사외유출에 해당함을 전제로 하는 이 사건 소득금액변동통지 처분은 위법하다.

나. 이 사건 기밀비 등 부분에 대한 판단

(1) 인정사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서 본 각 증거들과 갑 제17호증의 1, 2, 갑 제21호증, 갑 제26호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

(가) 원고의 대표이사 회장인 최○영은 1995년 상반기부터 1998년 상반기까지 사이에 원고의 대표이사 사장인 김○평, 박○훈, 경리담당임원인 김○래에게 순차 지시하는 방법으로 원고의 자금 60억 3,000만 원을 기밀비 등의 명목으로 인출하여 최○영 개인의 종합소득세 납부 또는 주식투자 등 개인용도에 사용하였다.

(나) 최○영이 이 사건 기밀비 등을 인출함에 있어서 아래 <표 6>과 같이 지출결의서를 허위로 작성하게 하는 방식으로 합계 42억 3,000만 원을, 영수증을 작성하는 방법으로 합계 18억 원을 인출하였고, 원고 회사는 위 자금인출사실을 감추기 위하여 가공인에게 대출해준 것처럼 위장하였다.

(다) 최○영은 2006. 7. 14. 서울고등법원에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한법률위반(횡령) 등의 죄로 징역 5년 및 추징금 157,497,661,133원을 선고받고, 그 무렵 그 판결이 확정되었는바, 위 유죄판결의 범죄사실에는 최○영이 원고의 대표이사인 사장인 김○평, 박○훈, 경리담당임원인 김○래와 공모하여 원고의 자금 60억 3,000만 원을 인출하여 개인용도에 사용함으로써 업무상 보관 중이던 원고의 자금을 횡령하였다는 부분이 포함되어 있고, 최○영은 위 공판절차에서 이 부분 범죄사실을 자백하였다.

(2) 판단

살피건대, 최○영이 대표이사인 사장인 김○평, 박○훈, 경리담당임원인 김○래에게 지시하여 이 사건 기밀비 등의 명목으로 원고의 자금 60억 3,000만 원을 인출하면서, 형식적으로 지출결의서 또는 영수증을 작성하기는 하였으나, ① 원고는 금융기관으로서 대출관련업무를 하고 있었음에도 이 사건 기밀비 등에 대하여 변제기, 이자, 담보 등에 관하여 약정하거나 대출관련 서류를 작성하는 등 정상적인 대출절차를 거치지 아니하였던 점, ② 원고는 이 부분 자금인출을 은폐하기 위하여 이 사건 기밀비 상당액을 가공인에게 대출해준 것처럼 위장하였던 점, ③ 최○영은 자신의 형사공판절차에서 이 사건 기밀비 등 60억 3,000만 원을 인출하여 개인용도에 사용함으로써 횡령하였다는 사실을 자백하였고, 이 부분에 대하여 업무상횡령의 유죄판결이 확정된 점, ④ 실제로 최○영은 이 사건 기밀비 상당액을 전혀 상환하지 아니하였으며, 나중에 이 부분을 포함하여 손해배상을 구하는 민사소송을 제기하여 패소판결을 선고받은 점 등 제반사정을 종합하여 보면, 최○영은 이 사건 기밀비 등을 원고에게 반환할 의사 없이 횡령하여 자신에게 귀속시켰다고 보는 것이 옳을 것이다.

따라서 원고가 최○영에게 이 사건 기밀비 등을 대여하였음을 전제로 그 인정이자 상당액을 최○영에 대한 상여로 소득처분하고, 이 부분에 대하여 원고에게 한 소득금액변동통지 처분은 부적법하고, 이 점을 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.

다. 이 사건 ○○○ 인출금에 대한 판단

(1) 인정사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제13호증 내지 갑 제25호증(가지번호 포함), 을 제12호증의 1 내지 5, 을제 14호증의 1내지 6의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

(가) 최○영은 김○은의 도움을 받아 ○○무역업을 하기 위하여 1995. 8. 25.경 주식회사 ○○○종합무역상사를 설립하여 김○은과 함께 공동대표이사가 되었고, 1997. 11. 4. ○○○종합무역상사의 상호를 주식회사 ○○○에이 인터내셔널(○○A INTERNATIONAL CO.)로 변경하여 1998. 5. 11.까지 ○○A의 대표이사로 재직하였다.

(나) 최○영은 고○흡으로부터 허위의 수출입서류를 작성하고 이를 이용하여 은행으로부터 수출환어음 매입대금조로 교부받은 외화를 수입대금 명목으로 외국에 송금하여 해외투자 자금으로 사용하자는 제의를 받고 이를 승낙한 다음, 사실은 ○○A가 ○○○ 소재 스티브○ 인터내셔널 회사로부터 석유 정제시설을 수입하여 독립국가연합 ○○공화국에 있는 골드 ○○(Gold ○○) 회사에 수출한 사실이 없음에도 마치 이를 수입하여 다시 수출하는 것처럼 수출입계약서, ○○증권 등 관련 서류를 허위로 작성한 다음, 1996. 6. 7. ○○은행 여의도지점으로부터 수출환어음을 매입대금조로 28,290,800달러를 교부받고, 위 ○○은행을 통해 외국 은행에 수입신용장을 개설한 후 그 은행 지점의 스티브○ 회사 계좌로 수입대금 명목의 금원을 송금하는 방법으로 1997. 6. 2.까지 합계 185,703,703,32달러를 교부받아 이를 편취하고, 법령에 위반하여 165,926,739.50달러의 자산을 국외로 도피하였다.

(다) 최○영은 1997. 6.경 위 김○은으로부터 위와 같은 위장무역 방식의 자산 국외유출 사실을 폭로하겠다고 협박당하자 이에 불안을 느낀 나머지 위 국외유출자금을 국내로 재반입하고자 하였으나 그 중 상당액이 이미 러시아 지역에 이전되어 국내로 재반입하기 불가능하게 되었다. 이에 최○영은 당시 투자 조언을 해 주고 있던 고○흡의 제안으로 외국에서 운영되는 역외펀드를 설립하여 원고 회사의 자금을 국외로 송금하여 자금세탁과정을 거친 후 위장무역으로 해외에 유출하였던 자금이 국내에 환수된 것처럼 가장하여 국내로 들여와 향후에 있을 수 있는 수사 및 재판과정에서 위 재산국외도피사건을 은폐하거나 유리한 자료로 활용하기로 하였다.

(라) 최○영은 1997. 7.경 영국 런던 소재 원고 회사 영국주재 사무소에서, 사실은 역외펀드를 이용하여 해외에서 투자할 계획이 없음에도 위와 같이 자금을 해외로 유출시킬 의도로 원고 회사의 국제부 담당상무 지○하. 이사 조○수에게 1억 달러를 투자할 역외펀드 설립을 지시하고, 위 지시를 받은 지○하 등이 1997. 8. 20.경 국제적 조세회피 지역인 영국령 ○○○군도에 ○○F라는 역외펀드를 설립하였다. 원고 회사 국제부 해외투자과는 그 무렵 최○영의 지시에 따라 "○자본자유화 및 금융의 국제화 등 급변하는 국내외 금융환경 하에 자산을 효율적으로 운용하고 해외 유가증권투자의 확대 등을 추진하기 위해 ○○F의 유가증권을 매입하고자 한다"는 내용의 품의서(갑 제20호증의 2)를 기안하여, 경리담당 전무이사인 김○래, 대표이사 사장 박○훈이 위 품의서의 결제란에 각 서명하였으나, 원고 회사의 국제부 직원 12명 중 ○○F에 대하여 알고 있는 자는 ○○F의 설립 업무를 담당한 조○수 국제부장, 최○승 뿐이고, 위 조○수, 최○승도 투자처와 자금이체 내역을 전혀 알지 못하였다.

(마) 원고는 위 품의서에 근거하여 1997. 8. 22.경 및 1997. 9. 24.경 펀드 명의로 수익증권(Unit Certificate)을 2차례에 걸쳐 발행하고, 위 각 일자에 원고가 위 수익증권을 각 5,000만 달러에 전액 매입하는 형식으로 합계 1억 달러를 원고의 수탁인인 ○○은행 뉴욕지점 ○○게이트 뱅크 앤 트러스트 계좌로 송금하고, 2회에 걸쳐 수익증권{각 5,000Units(1Units당 액면 10,000달러), 이하 '이 사건 수익증권'이라 한다}을 수취하였으며, '(투자)해외유가증권'이라는 자산계정으로 회계장부에 기장하였는데, ○○F의 유가증권 보유자(Unitholder)는 원고가 유일하다. 원고의 뉴욕 현지법인은 1997. 8. 22. 원고의 수탁인인 ○○게이트 뱅크 앤 트러스트와 사이에, 위 뉴욕 현지법인이 ○○F의 운용자로서 모든 권한을 행사한다는 내용의 투자운용계약을 체결하였으나, 실제로 원고의 뉴욕 현지법인이 ○○F의 자금 운용에 관여한 사실은 없다.

(바) 최○영이 고○흡을 통하여 원고 회사 국제부 담당 상무인 지○하에게 지시하고, 지○하는 ○○F의 수탁자인 ○○게이트 뱅크 앤 트러스트에게 지시하여 위 ○○F의 자금 1억 달러 중 8,000만 달러를 <표 7>의 '자금이체지시서' 기재부분과 ○○○○○○○○ Bank의 스티브 ○(Steve ○○○○○) 구좌 등으로 송금하였다. 그러나 원고가 보관하고 있는 '자금대출지시서'는 위 송금 내역과는 달리 ○○○○○○ trade Associates Company Ltd. 등 4개 법인에 무담보로 자금을 대출하라는 것으로서 그 내용이 전혀 다르고, 차주로 되어 있는 ○○○○○○ trade Associates Company Ltd. 등 4개 법인은 법인등기부조차 존재하지 않는 등 실체가 없는 회사(paper company)이며, 원고 회사의 실무자들도 차주에 대하여 모르고 있었다.

(사) 위와 같이 송금된 금원 중 1997. 8. 28. 13,971,000달러, 1997. 8. 29. 14,732,000달러, 1997. 9. 29. 29,969,000달러, 1997. 11. 6. 9,999,000달러 등 합계 68,673,816달러가 다시 ○○A의 국내 ○○은행 여의도지점, ○○은행 서울지점 및 ○○은행 충무로지점 계좌를 통하여 무역대금 명목으로 재송금되었고, 최○영은 1997. 10. 27.경 ○○F의 자회사로 ○○○ Millenium Investment Ltd.라는 페이퍼 컴퍼니(paper company)를 설립하여 1998. 9. 29. ○○○군도에 상장을 시킨 후 ○○F에서 보유하던 현금 및 위와 같이 교부받은 약속어음 등을 위 자회사에 출자 형식으로 편입하였다.

(아) ○○A는 1995. 8. 25. 설립되어 2000. 12. 11. 해산되었는데, 1997. 1. 1. 당시에는 최○영 일가가 ○○A 발행 주식 80%{최○영 80,000주(40%), 최○영의 자 최○욱과 최○열 각 40,000주(20%), 김○은 40,000주(20%)}를 보유하고 있다가 1997. 7. 3. 김○은으로부터 주식을 양수함으로써 ○○A 발행 주식 100%를 보유하게 되었고, 최○영은 ○○A의 국내 은행에 대한 채무에 대하여 3억 달러 한도의 개인 지급보증을 하고 있었다.

(자) 원고는 ○○F에 송금한 금액을 1억 달러의 투자유가증권으로 계상하였으나, 1999. 3. 결산시에 위 투자유가증권의 회수가 불가능하다고 보아 위 1억 달러 중 이 사건 ○○F 인출금 상당액인 72,695,700,000원을 투자유가증권 평가손실로 계상하고, 이를 세무상 손금불산입ㆍ유보처분하였다가 1999. 6. 30. ○○F가 해체됨에 따라 2000. 3.경 유보처분된 위 투자유가증권평가손실을 세무상 손금에 산입하였다.

(차) 한편 보험감독규정은 보험사업자의 해외 투자와 관련하여, 보험사업자의 외국환 및 해외부동산 등에 대한 투자한도는 총자산의 10% 이내로 제한하고(제57조), 보험사업자(해외지점 및 현지법인을 포함한다)가 취득할 수 있는 해외유가증권은 외국환관리법령에서 취득이 허용된 외화증권으로 제한하고 있는데(제58조), 외국환관리규정에서는 투자대상으로서 '투자원금 및 수익에 대하여 주요 국제통화로서의 교환 및 회수에 제한이 없는 증권으로서 국제적으로 인정된 증권거래소에 상장되거나 상장예정인 증권, 해당 국가 내에서 공인된 장외시장에 등록되거나 등록이 예정된 증권'을 규정하고 있다.

(카) 금융감독원은 1999. 3.경 원고 회사에 대한 검사를 실시하여 최○영 등이 명령을 위반하여 부당하게 대출을 취급하거나 회사 자금을 횡령하였다는 이유로 최○영 등을 수사기관에 고발하였고, 금융감독위원회는 1999. 3. 23. 원고에 대하여 보험업법 제107조에 의한 관리명령을 하였으며, 이어서 원고를 부실금융기관으로 지정하고, 예금보험공사에서 출자한 금액을 제외한 기존 주식 전부를 소각하는 자본금감소를 명령하였다. 이에 따라 예금보험공사는 원고의 경영정상화를 위하여 3조 5,500억 원이 넘는 공적자금을 투입하였고, 원고는 2002년 가을경 ○○ 컨소시엄에 매각되어 ○○그룹으로 편입되었다.

(타) 원고는 1999. 5. 4. 이사회의 결의로 최○영을 대표이사 직에서 해임하였고, 1999. 4.경부터 2002. 4.경까지 최○영 소유의 주식과 부동산을 가압류하였으며, 2000. 10. 26.경 서울지방법원 2000가합79585호로 최○영을 상대로 이 사건 기밀비 등의 횡령, 이 사건 ○○F 인출금 8,000만 달러 횡령 등을 포함한 불법행위를 청구원인사실로 하여 손해배상청구소송을 제기한 후, 위 사건의 항소심에서 청구취지를 확장하였다. 서울고등법원은 2005. 4. 20. 최○영의 불법행위로 인한 손해액을 총 1,586,315,200,000원으로 산정한 후 그 중 원고의 청구범위 내에서 최○영에게 1,000억 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 명하는 원고 승소판결(2003나69203호)을 선고하였으며, 그 판결은 그 무렵 확정되었다. 원고는 최○영에 대한 손해배상채권을 장부상 미수금 채권으로 관리하면서 2008. 9. 현재 약 71억 원의 채권을 회수하였다.

(파) 한편, 최○영은 1999. 7. 27. 서울지방법원 99고합35, 200, 387호로 김○은, 고○흡 등과 공모하여 위장무역 관련 서류를 허위로 작성하여 ○○은행 등으로부터 수출환어음 매입대금조로 금원을 교부받아, 수입대금 명목으로 스티브○ 인터내셔널 회사 계좌로 달러를 송금하도록 함으로써 재산을 국외로 도피하였다는 등의 공소사실로 기소되었다. 한편, 원고는 2001. 6. 27. 이 사건 ○○F 인출금 8,000만 달러와 관련하여 최○영을 서울지방검찰청에 고소하였고, 최○영은 2002. 7. 10. 원고 회사 소유의 1억 달러를 횡령하였다는 등의 공소사실로 추가로 기소되었으며, 앞서 기소된 사건과 병합되어 2006. 7. 14. 서울고등법원에서 징역 5년 및 추징금 157,497,661,133원을 선고받았고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.

(2) 판단

(가) 원고가 ○○F 발행의 수익증권을 적법하게 취득하였고, 8,000달러의 유출은 ○○F 자산의 사외유출이라는 주장에 대하여

위 인정사실에서 나타난 다음과 같은 사정들, 즉 ① 최○영은 위장무역 방식의 자산 국외유출 범행사실이 폭로되어 형사처벌을 받게 될 것을 염려하여, 역외펀드를 이용하여 자금을 국외송금한 후 자금세탁을 거쳐 국내에 재유입시키는 방법으로 위 국외유출자금이 정상적으로 환수된 것처럼 가장하기 위하여 형식적으로 ○○F를 설립하게 하고, 원고의 자금 1억 달러를 추가로 유출시켰던 점, ② ○○F에 송금된 1억 달러 중 68,673,816달러가 다시 국내은행의 ○○A 계좌로 무역대금 입금 명목으로 재송금되기는 하였으나, 원고 회사는 페이퍼 컴퍼니인 ○○○○○○ trade Associates Company Ltd. 등 4개 회사에 무담보로 자금을 대출하라는 허위 내용의 자금대출지시서를 보관하고 있을 뿐, 위 송금 내역에 대하여 납득할 만한 해명을 하지 못하고 있는 점, ③ 금융기관인 원고가 아무런 신용과 담보가 없는 ○○F 발행의 이 사건 수익증권을 매입함에 있어서 투자 타당성 여부도 검토하지 아니하였고, 원고의 국제부 실무자들은 거액이 투자된 ○○F의 실체에 대하여 전혀 모르고 있었던 점, ④ 원고의 미국 뉴욕 현지법인이 ○○F의 운용자로서 모든 권한을 행사한다는 내용의 투자운용계약을 체결하고도 실제로 ○○F의 자금 운용에 관여한 사실이 전혀 없는 점, ⑤ 최○영이 ○○F의 자회사를 설립하여 1998. 9. 29. ○○○군도에 상장시킨 사실은 인정되나, 이는 보험감독규정에 따른 해외유가증권 취득상 제한을 피하기 위한 것에 불과한 것으로 보이는 점, ⑥ 최○영이 ○○F에 송금된 자금 중 8,000만 달러를 스티브 ○ 구좌 등을 거쳐 ○○A의 국내 은행계좌에 재송금되게 하거나, 사용처가 불분명한 곳에 사용하게 한 것은, 원고의 정상적인 투자의사결정에 따라 ○○F에 투자된 것이 아니라, 오로지 원고의 자금을 해외로 유출하여 자금세탁을 거쳐 국내에 재반입함으로써 자신의 형사책임을 면할 목적이었고, ○○F는 실체가 없는 페이퍼 컴퍼니에 불과한 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 최○영은 사실은 역외펀드를 이용하여 해외에 투자할 계획이 없었음에도, 원고의 자금을 역외펀드에 송금하여 자금세탁과정을 거친 후 이미 해외에 유출된 자금이 국내에 환수된 것처럼 가장하는 방식으로, 원고의 자금 8,000만 달러를 인출하여 횡령한 사실을 넉넉하게 인정할 수 있고, 원고가 이 사건 수익증권을 매입하는 형태로 ○○F에 1억 달러를 투자하고, ○○F가 허위 내용의 '자금대출지시서'에 터잡아 8,000만 달러를 스티브 ○ 구좌 등으로 송금한 행위는 모두 최○영의 위 횡령범행을 보조하기 위한 수단에 불과하다고 할 것이다. 따라서 이에 반하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

(나) 이 사건 ○○F 인출금 중 68,673,816달러는 ○○A에, 나머지 11,326,184달러는 ○○F의 대표자에게 각 귀속된 것으로 보아야 한다는 주장에 대하여

위 인정사실에 나타난 다음과 같은 사정들, 즉 ① 최○영이 수출입계약서 등을 허위로 작성하여 국내은행으로부터 수출환어음 매입대금 명목으로 금원을 대출받는 방식으로 거액의 자산을 국외에 도피하는 범행을 저질렀는데, 자신의 범행사실이 공범에 의하여 폭로될 위기에 처하자, 이를 은폐하거나 이로 인한 형사책임을 회피하기 위하여 역외펀드를 이용하여 이 사건 ○○F 인출금을 횡령하기에 이른 점, ② 이 사건 ○○F 인출금 횡령 당시 최○영과 그 가족들이 ○○A의 발행 주식 100%를 보유하고 있었고, 최○영은 ○○A의 국내 은행에 대한 채무에 대하여 3억 달러 한도의 개인지급보증을 하고 있었는바, 최○영은 이 사건 ○○F 인출금을 횡령하여 자금세탁을 거쳐 ○○A의 국내 은행에 대한 채무를 변제함으로써 자신이 지배하고 있는 ○○A의 파산을 방지함과 아울러 지급보증채무의 현실화를 막을 수 있게 된 점, ③ 이 사건 ○○F 인출금 중 68,673,816달러가 자금세탁을 거쳐 ○○은행 여의도지점 등 ○○A의 계좌로 입금되기는 하였으나, 원고는 ○○F 발행의 이 사건 수익증권을 매입하는 방식으로 1억 달러를 해외로 송금하고, ○○F는 4개 회사에 대출하는 방식으로 제3자에게 자금을 유출하는 등 복잡한 자금세탁과정을 거쳤는바, 이러한 자금세탁 및 자금이동 과정을 실질적으로 지배한 자는 최○영이고, 국내 금융기관에 거액의 대출금 채무를 부담하고 있던 ○○A는 이 사건 ○○F 인출금 횡령 과정0에서 별다른 역할없이 자신의 계좌로 대금을 송금받아 대출금을 상환하는 것에 그쳤으므로, 최○영은 이 사건 ○○F 인출금 중 68,673,816달러 부분을 일단 횡령하여 자신에게 귀속시켰다가, ○○A의 자산 국외유출로 인한 형사처벌 및 ○○A에 대한 개인지급보증채무의 현실화를 막기 위하여 자금세탁을 거쳐 ○○A의 계좌로 입금한 것으로 보는 것이 합리적인 점, ④ ○○F를 실질적으로 지배하고 있던 자는 최○영이므로, 이 사건 ○○F 인출금 중 사용처가 불분명한 11,326,184달러는 '최○영'에게 귀속된 것으로 봄이 상당한 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 이 사건 ○○F 인출금은 ○○A나 ○○FDML 대표자가 아닌 최○영에게 귀속되었다고 봄이 상당하다.

따라서 이에 반하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

(다) 이 사건 소득금액변동통지 처분이 이중과세에 해당한다는 주장에 대하여

살피건대, 갑 제30호증 내지 갑 제35호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ○○A는 1996. 5. 30.부터 1997. 6. 11.까지 해외에서 중계무역이 이루어진 것처럼 서류를 가공으로 작성하여 수입결제대금 명목으로 ○○마 소재 스티브○ 인터내셔널이 지정하는 계좌로 165,926,739.50달러를 송금한 사실, ○○A는 1997. 1. 18.부터 1997. 11. 7.까지 위 송금액 중 100,374,522.35달러를 회수하였으나 나머지 65,552,217.15달러는 회수하지 못하였고, 국내 대출금융기관 상환독촉에 따라 1998. 4. 29.부터 1998. 5. 4.까지 유상증자 및 원고 회사의 대출금으로 변제한 사실, 이에 여의도세무서장은 1999. 8.경 위와 같이 해외에서 미회수된 65,552,217.15달러(원화 환산액 88,314,235,853원) 부분에 대하여 최○영이 개인적으로 사용한 것으로 보아 ○○A가 이를 국내은행에 변제한 시점에 위 금원이 사외유출된 것으로 보아 �영에 대한 상여로 소득처분하고 ○○A에게 소득금액변동통지를 한 사실을 각 인정할 수 있다.

위 각 인정사실에 의하면, 여의도세무서장의 ○○A에 대하여 한 소득금액변동통지는 최○영이 1996. 5. 30.부터 1997. 6. 11.까지 허위서류를 제출하여 ○○A의 자금 65,552,217.15달러를 해외로 유출함으로써 자신에게 귀속시킨 행위를 대상으로 한 것인 반면, 이 사건 소득금액변동통지 처분은 최○영이 1997. 8. 22.경 및 1997. 9. 24.경 8,000만 달러를 ○○F에 송금하는 방식으로 횡령한 별개의 행위를 대상으로 한 것이므로, 이 사건 ○○F 인출금 8,000만 달러 중 68,673,816달러가 해외에서의 자금세탁을 거쳐 다시 국내은행의 ○○A 계좌로 입금되었다고 하더라도, 이 사건 소득금액변동통지 처분이 이중과세에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이에 반하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

(라) 이 사건 ○○F 관련 인출금이 손해배상채권의 형태로 사내에 유보되어 있다는 주장에 대하여

법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다고 할 것이다(대법원 1999. 12. 24. 선고 98두7350 판결, 대법원 2001. 9. 14. 선고 99두3324 판결 등 참조). 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 대하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배 정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이우의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부 등 제반 사정을 종합하여 개별적ㆍ구체적으로 판단하여야 하며, 이러한 특별한 사정은 이를 주장하는 법인이 입증하여야 한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2007두23323 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실 및 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 ○○F 인출금의 인출 당시 원고 회사 국제부 해외투자과가 ○○F의 유가증권을 매입하고자 한다는 내용의 품의서를 기안하여, 경리담당 전무이사, 대표이사로부터 결재를 받기는 하였으나, 원고 회사의 국제부 직원 12명 중 ○○F에 대하여 알고 있는 직원은 2명에 불과하고 이들도 그 투자처와 자금이체 내역을 전혀 알지 못하였으며, 투자운용계약의 내용과는 달리 원고의 뉴욕 현지법인이 ○○F의 자금 운용에 관여한 사실도 없으므로, 이 사건 ○○F 인출금의 인출과 관련하여 최○영의 의사를 원고의 의사와 동일시할 수 있다고 보기는 어려운 점, ② 최○영 및 그 가족들이 1997년경 원고의 발행주식의 약 45%를 소유하고 있었다고 하더라도, 원고와 같이 보험업을 영위하기 위하여는 일정 규모 이상의 자본금, 전문인력, 전산설비 등 물적시설 등을 갖추어 금융감독위원회의 허가를 받아야 하고(보험업법 제4조), 자본의 적정성, 자산의 건전성 등 재무건전성기준을 준수하여야 하며, 이에 위반할 경우 금융감독당국의 제재를 받을 수 있으며(보험업법 제124조), 원고의 자산은 자본금 뿐 아니라 보험계약자들이 납입한 보험료로 구성되어 있으므로, 원고와 원고의 대주주인 최○영의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 단정하기는 어려운 점, ③ 원고는 1999. 5. 4. 이사회의 결의로 최○영을 대표이사 직에서 해임하고, 최○영의 재산을 가압류한 후 최○영을 상대로 이 사건 ○○F 인출금 횡령사실 등을 포함한 최○영의 불법행위를 청구원인으로 하여 손해배상청구소송을 제기하여 1,000억 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 명하는 원고 승소의 확정판결을 받고 이를 장부상 미수금 채권으로 관리하면서 채권일부를 회수하기도 한 점, ④ 원고는 최○영의 재산에 대한 강제집행을 통하여 실제로 회수가능한 금액, 소송비용 등을 고려하여 최○영의 불법행위로 인한 총 손해액 1,586,315,200,000원 중 일부만을 청구한 것이므로, 나머지 손해배상채권을 포기한 것으로 보기는 어려운 점, ⑤ 원고는 2001. 6. 27. 이 사건 ○○F 인출금과 관련하여 최○영을 서울지방검찰청에 고소하였고, 결국 최○영은 앞서 공소제기된 사건과 병합되어 징역 5년의 유죄확정판결을 선고받게 된 점, ⑥ 금융감독위원회는 원고를 부실금융기관으로 지정하고, 최○영 등이 소유하던 기존 주식 전부를 소각하는 조치를 취하였으며, 예금보험공사는 원고의 경영정상화를 위하여 3조 5,500억 원이 넘는 공적자금을 투입하였는바, 이러한 사정에 비추어 최○영의 당초 원고 회사에 대한 지배에는 일정한 한계가 내재되어 있었던 것으로 보이는 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 원고는 최○영에 대하여 이 사건 ○○F 인출금 횡령으로 인한 손해배상채권을 보유하고 있다고 봄이 상당하고, 이 사건 ○○F 인출금 횡령 행위가 애초부터 그 회수를 전제하지 않은 것으로서 횡령 그 자체로서 곧바로 사외유출 되었다고 보기는 어렵다고 할 것이다.

따라서 이 사건 ○○F 관련 인출금이 사외유출에 해당함을 전제로 하는 이 사건 소득금액변동통지 처분은 부적법하고, 이 점을 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.

라. 소결론

그러므로 ① 원고가 이 사건 기밀비 등을 최○영에게 대여하였음을 전제로 그 인정이자 상당액을 최○영에 대한 상여로 소득처분한 696,882,639원의 소득금액변동통지, ② 이 사건 ○○F 관련 인출금 8,000만 달러가 원고의 사외유출에 해당함을 전제로 하여 소득처분한 72,695,700,000원 등 합계 73,392,582,639원의 소득금액변동통지는 모두 부적법하다.

4. 결론

그렇다면, 당심에서 교환적으로 변경된 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[서울행정법원2002구합20695 (2006.06.22)]

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 금융보험업을 영위하는 법인이고, 최○○은 원고 회사의 대주주이면서 대표이사 회장으로서 원고 회사의 경영을 지배하여 온 자인바, 최○○은 1980년대부터 1993. 7. 31.까지 1,809억 5,200만 원(이하 '이 사건 당초 인출금'이라고만 한다)에 달하는 원고의 자금을 인출・유용하였다.

나. 이에 대하여 피고는 최○○의 위 당초 인출금의 인출행위를 원고가 최○○에게 무상으로 대여한 것으로 보아 그 인정이자 상당액을 계산하여 〈표1〉의 기재와 같이 합계 금 146,124,054,497원을 원고의 해당 사업연도의 소득금액(익금)에 산입하였다. 또한, 피고는 위 인정이자 상당액을 〈표2〉의 기재와 같이 소득세 과세기간별로 구분하여 이를 최○○에 대한 상여로 소득처분하고 1999. 6. 10.경 및 1999. 8. 13.경 원고에게 각 소득금액변동통지를 하였고, 원고는 위 각 소득금액변동통지에 따라 1999. 7. 10.경 및 1999. 9. 10.경 원천징수 근로소득세 합계 53,703,660,030원을 신고・납부하였다.

다. 피고는 최○○이 1995년 이후에도 기밀비의 명목으로 원고 자금 60억 3천만 원(이하 '이 사건 기밀비 등'이라고만 한다)을 인출・유용한 사실을 추가로 확인하고서, 위 기밀비 등에 대해서 최○○이 원고로부터 무상으로 대여 받은 것으로 보아 인정이자 상당액을 계산하여 합계 금 696,882,639원을 원고 회사의 해당 사업영도의 소득금액(익금)에 산입하고, 최○○에 대하여 인정이자 상당액을 계산하여 아래 〈요3〉 및 〈표4〉에서 보는 바와 같이 법인세를 부과하고 소득금액변동통지를 하였다.

"라. 원고는 1997. 8. 20.경 최○○의 지시에 따라 케이먼 아일랜드에 역외펀드인 Grand ○○ Fund(이하G○F'라고만 한다)를 위장설립한 후, 1997. 8. 22. 및 1997. 9. 24.경에 각 미화 5,000만 불을 Falcon ○○ 등 4개 회사에 대출한 데 대하여, 피고는 G○F가 대출한 위 미화 8,000만 불을 최○○이 횡령한 것으로 보아 2001. 6. 9.경 위 금액의 송금일이 속하는 1998 사업연도 (1997. 4. 1. ~ 1998. 3. 31.)에 72,695,700,000원(미화 8,000만 불의 원화 환산액, 이하 '이 사건 G○F 관련 인출금'이라고만 한다)을 손금산입・유보처분(소극적 유보)함과 동시에 동액 상당을 익금산입하여 최○○에 대한 상여로 소득처분하였다. 그리고 피고는 원고가 1999. 6. 30. G○F의 해산으로 인하여 손금으로 계상한 유가증권평가손실 금 72,695,700,000원을 손금불산입하여 유보처분(적극적 유보)하였다.",마. 피고는 2001. 6. 4. ㈐항의 인정이자 상당액 및 ㈑항의 상여금액 등에 기초하여 2001. 6. 4. 원고에게 〈표3〉의 기재와 같이 1998 사업연도 귀속 법인세 942,751,435원을 부과・고지(이하 ' 이 사건 법인세 부과처분'이라고만 한다)하였다.

바. 또한 피고는 2001. 6. 9. 위 ㈐항의 인정이자 상당액과 ㈑항의 소득처분(상여)랙에 대하여 원고에게 1996 내지 1999 과세연도분의 소득금액변동 내역을 〈표4〉와 같이 증액하여 통지하였고, 원고는 2001. 7. 10. 위 소득금액변동통지에 따라 원천징수 근로소득세액 합계 29.357.033.040원을 추가로 납부하였다.

사. 원고는 〈표4〉와 〈표5〉기재와 같이 1999. 6. 10. 및 같은 해 8. 13. 소득금액변동통지된 금액에 대한 원천징수 근로소득세 합계 53,703,660,030원을 각 다음 달 10.까지 납부한 후 2000. 1. 7. 그 금액에 대하여 경정청구를 하였으나, 피고로부터 2000. 1. 10.위 경정청구에 응할 수 없다는 통지를 받았다. 이에 원고는 피고의 위 경정청구거부통지의 취소를 구하는 소송(이하 '이 사건 선행소송'이라고만 한다)을 서울행정법원 2000호) 및 상고(대법원 2001두5262호)하였으나 항소기각과 상고기각의 판결을 각 선고받고 확정되었다.

아. 원고는 위 선행소송이 계속 중이던 2001. 6. 9. 피고로부터 〈표4〉와 같이 소득금액변동통지(증액)를 받자 2001. 9. 3. 피고에 대하여 납부한 원천징수 근로소득세액으로서 이미 제출한 소득세 원천징수이행상황보고서상의 소득금액인 29,357,033,040원을 감액하여 줄 것을 요구하는 내용의 감액경정청구를 하였으나, 피고는 경정청구일로부터 2개월이 지난 2001. 11. 2.까지 아무런 응답을 하지 않았다(이하 피고가 원고의 위 감액경정청구에 대하여 아무런 응답을 하지 않은 행위를 '이 사건 경정거부행위'라고만 한다).

자. 원고는 이 사건 법인세 부과처분에 불복하여 2001. 8. 31. 국세심판원에 심판청구를 하였으나 2002. 3. 15. 국세심판원으로부터 원고의 심판청구를 기각하는 내용의 시판결정을 받았고, 이 사건 경정거부행위에 대하여 불복하여 2001. 11. 26. 국세심판원에 심판청구를 제기하였으나 2002. 3. 15. 국세심판원으로부터 일부텅구 각하, 일부 청구기각의 심판경정을 받았다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1~12호증(가지번호 포함), 을 1~8호증(가지번호 포함), 을 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소 중 감액경정청구 거부처분 취소청구 부분의 적법 여부

가. 피고의 주장

⑴ 원고가 원천징수이행상황신고서상의 소득금액 29,357,033,040원을 감액하여 줄 것을 요구하는 내용의 경정청구서 제출행위는 소정의 경정청구 대상이 아니므로, 이 사건 경정거부행위의 취소를 구하는 청구 부분은 부적법하여 각하되어야 한다.

⑵ 원고가 그 감액경정청구 거부처분의 취소를 구하고 있는 1996년 내지 1999년 각 귀속분 원천징수 근로소득세 합계 61,773,122,110원 중 이미 패소판결이 확정된 32,417,609,070원 부분에 관한 경정거부처분은 부적법하므로 각하되어야 한다.

나. 판단

⑴ 이 사건 경정거부행위 취소청구에 관한 부분(이 사건 원천징수 근로소득세액 중 29,357,033,040원에 대한 부분)에 관하여

㈎ 관계 법령

(납세의무의 성립시기)

(납세의무의 확정)

(경정 등의 청구)

(추가신고자진납부)

(원천징수세액의 납부)

㈏ 판단

① 경정청구권이 인정되지 않는 경우에는 과세관청이 납세자 등의 경정청구에 대하여 이를 거부하는 회신을 하였다고 하더라도, 이를 가리켜 항고소송의 대상이 되는 거부처분으로 볼 수 없다.(대법원 1999. 7. 23. 선고 98두9608 판결 등 참조)

그리고 원천징수의무자가 원천납세의무자로부터 원천징수대상이 아닌 소득에 대하여 세액을 징수・납부하였거나 징수하여야 할 세액을 초과하여 징수・납부하였다면, 국가는 원천징수의무자로부터 이를 납부받는 순간 아무런 법률상의 원인 없이 보유하는 부당이득이 되고, 구 국세기본법(2000. 12. 29. 법률 제6303호로 개정되기 전의 것) 제 51조 제1항, 제52조 등의 규정은 환급청구권이 확정된 국세환급금 및 가산금에 대한 내부적 사무처리절차로서 과세관청의 환급절차를 규정한 것일 뿐, 그 규정에 의한 국세환급금(가산금 포함) 결정에 의하여 비로소 환급청구권이 확정되는 것은 아니므로, 국세환급금 결정이나 이 결정을 구하는 신청에 대한 환급거부결정 등은 납세의무자가 갖는 환급청구권의 존부나 범위에 구체적이고 직접적인 영향을 미치는 처분이 아니어서 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다.(대법원 2002. 11. 8. 선고 2001두8780 판결 등 참조)

②구 제1항에서는 경정청구를 할 수 있는 자를 "과세표준신고서를 법정신고기한 내에 제출한 자"로 규정하면서 최초에 신고한 국세의 과세표준 및 세액의 결정 또는 경정을 청구할 권리를 인정하는 이른바 경정청구제도를 두고 있으나, 납세의무자의 과세표준과 세액의 신고절차 없이 또한 과세관천ㅇ의 과세표준과 세액의 결절 없이 납세의무가 성립되면 자동으로 납세의무가 확정되는 소위 자동확정방식의 조세인 원천징수 근로소득세의 원천징수의무자가 소득금액변동통지에 따라 원천징수 근로소득세를 자진납부하면서 구 소득세법 시행령(2004. 3. 17. 대통령령 제18312호로 개정되기 전의 것) 제 185조 제1항 소정의 "소득세 원천징수이행상황보고서(소득세징수액집계표)"를 제출하였더라도 이는 일종의 원천징수 이행상황에 대한 집계표에 불과할 뿐 과세표준이나 세액을 확정하는 구 제1항 소정의 경정청구권이 인정되지 아니한다. 따라서 경정청구권이 인정되지 아니하는 원천징수의무자인 원고에 대한 이 사건 경정거부행위를 항고소송의 대상이 되는 거부처분으로 볼 수 없다.

만약 원고가 이 사건 원천징수 근로소득세의 정당한 세액을 초과하여 납부하였다면 I) 국가를 상대로 법률상 원인 없이 보유하고 있는 부당이득으로서의 초과 세액에 대하여 반환청구소송을 제기하거나 ii) 피고를 상대로 소득금액변동통지처분 취소를 구하는 소송을 제기할 수 있을 것이다.(원고는 이 사건 원천징수 근로소득세와 관련한 소득금액변동통지처분의 취소를 구하는 내용으로 청구취지를 변경하지 않았다.)

⑵ 이 사건 원천징수 근로소득세액 중 32,417,609,070원 부분에 관하여

① 원고가 피고를 상대로 위 원천징수 근로소득세 32,417,609,070원 부분에 대한 감액 경정청구 거부처분의 취소를 구하는 이 사건 선행소송을 제기하였으나 1심 법원, 항소심 법원 및 대법원에서 모두 원고 패소판결을 선고받고 위 판결이 확정된 사실은 앞서 본 바와 같은바, 따라서 위 확정판결 이후 다시 동일한 당사자를 상대로 제기한 원고의 이 부분 청구는 위 확정판결의 기판력에 저촉된다.

그런데 위 확정판결이 이 사건의 경우와 같이 원고 패소판결인 경우에는 확정판결의 기판력에 저촉되는 부분에 대하여도 확정판결과 모순 없는 판단을 함으로써 그 청구를 배척하는 것은 몰라도 그것이 단지 권리 보호의 이익이 없어서 부적법하다고 하여 소를 각하할 것은 아니므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

② 다만 직권으로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고는 피고에게 이 사건 원천징수 근로소득세액 중 29,357,033,040원에 대해서만 감액경정청구를 하여 피고로부터 아무런 응답을 받지 못하였을 뿐이므로, 위 감액경정청구 대상에 포함되지 않은 이 사건 원천징수 근로소득세액 중 32,417,609,070원 부분에 대하여는 피고의 경정거부행위가 있었다고 볼 수 없어 이를 거부처분으로 보아 항고소송의 대상으로 삼을 수 없다.

가사, 피고의 이 사건 경정거부행위 대상 안에 위 32,417,609,070원 부분이 포함되어 있다고 선해한다고 하더라도, 위에서 살펴 본 바와 같이 원천징수 근로소득세의 원천징수의무자에게는 구 국세기본법 제 45조의2 제1항 소정의 경정청구권이 인정되지 아니하므로, 원고에 대한 이 부분 경정거부행위를 항고소송의 대상이 되는 거부처분으로 볼 수도 없다.

⑶ 소결론

그렇다면, 이 사건 소 중 1996년 내지 1999년 각 귀속분 원천징수 근로소득세 합계 61,773,122,110원에 대한 감액경정청구 거부처분 취소청구 부분은 부적법하다.

3. 이 사건 법인세 부과처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 다음과 같은 사유로 이 사건 법인세 부과처분이 위법하다고 주장한다.

⑴ 이 사건 기밀비 관련 부분

이 사건 기밀비 등은 최○○이 반환할 의사 없이 인출한 것이므로 '대여금'이 아니라 '횡령금'이라고 할 것임에도, 피고는 이를 대여금으로 보아 그에 대한 인정이자를 익금산입하여 이 사건 법인세를 부과하였으므로 위 법인세 부과처분은 위법하다.

⑵ 이 사건 G○F 관련 인출금 부분

㈎ 이 사건 G○F 관련 인출금은 적법한 절차를 거쳐 원고가 G○F에 출자한 출자금이므로, 원고의 자산이 사외유출된 것으로 볼 수 없다. 따라서 위 인출금이 사외유출되었다는 전제하에 최○○에 대하여 상여처분을 할 수는 없다.

"㈏ G○F가 주식회사 ○○디에이 인터내셔널(이하 '○DA'라고만 한다)에 송금한 미화 68,673,816불 및 사용처가 불분명한 미화 11,326,184불 합계 8,000만 불은 G○F로부터 인출된 것이므로 G○F 자산의 사외유출에 해당할 뿐, 원고 자산의 사외유출에 해당할 여지가 없다.",㈐ ○DA에 송금된 미화 68,673,816불은 명백히 귀속자가 ○DA로 밝혀진 이상 ○DA를 귀속자라고 보아야 하고, 그 돈을 취득한 적도 없는 최○○을 귀속자라고 볼 수는 없다. 따라서 최○○에 대한 상여처분이 아니라 ○DA에 귀속되었으므로 '기타 사외유출'로 소득처분을 해야 한다.

당초 SD가 해외에 유출시킨 돈이 최○○에게 귀속되었다고 볼 아무런 증거가 없으므로, ○DA에 송금된 미화 68,673,816불도 최○○ 개인의 차용금 상환에 사용된 것으로 볼 수 없어 위 돈이 최○○에게 귀속되었다고 볼 수 없다.

㈑ 귀속이 불분명한 미화 11,326,184불은 G○F 대표자에게 귀속된 것으로 보아야 하므로, 아무런 근거도 없이 위 돈이 원고 대표자인 최○○에게 귀속된 것으로 보아 원고의 소득금액에 익금산입할 수는 없다.

㈒ 가사 G○F 관련 인출금이 최○○ 개인에게 귀속된 원고의 사외유출금에 해당하는지 여부가 문제된다 하더라도, 원고는 최○○을 대표이사에서 해임하였고 최○○을 상대로 손해배상청구소송까지 제기한 후, 원고의 회계장부상 미수금채권으로 기장하여 관리하고 있으므로, G○F 관련 인출금은 최○○에 대한 손해배상청구권의 형태로 사내에 유보되어 있다고 봄이 상당하다. 따라서 위 인출금은 개념상 사외유출금에 해당하지 않는다고 보아야 한다.

㈓ 또한 가사 G○F 관련 인출금이 최○○ 개인에게 귀속된 원고 자산의 사외유출금에 해당한다고 가정하더라도, 그 성격은 대여금이라고 할 것이므로, 전액을 익금산입해서는 아니되고 그 인정이자 상당액에 대해서만 익금산입하여야 한다.

나. 원고 주장에 관한 판단

⑴ 이 사건 기밀비 등에 대하여

㈎ 앞서 본 증거들과 갑 21호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 최○○이 1995, 상반기부터 1998, 상반기까지 사이에 경리담당 이사인 김○○에게 자금 인출을 지시하면, 김○○가 경리부장인 금○○에게 자금을 인출할 것을 명하고, 경리부장이 담당 직원 및 자신의 결재란에 결재를 한 지출결의서를 만들어 대표이사 부사장, 사장의 결재를 받은 뒤, 사장이 최○○의 결재를 받아 경리부에 다시 전달하면 경리부장이 자금을 인출하여 이를 최○○에게 전달하였고, 원고의 장부상에는 기밀비로 기장한 사실, 1998. 4. 24.과 같은 해 5. 28.에는 최○○이 위와 같이 순차적으로 지시를 하여 경리부장으로부터 자금을 전달받은 후 영수증을 작성하여 경리부장에게 전달하였고, 경리부장 등은 위 자금을 다른 사람에게 대여한 것처럼 회계처리를 한 사실, 최○○은 위와 같이 지출결의서를 허위로 작성한 후 마치 당해 지출결의서에 의거하여 비용으로 지출되는 듯한 외관을 갖추는 방법으로 아래 표와 같이 합계 42억 3,000만원을, 영수증을 교부하는 방법으로 합계 18억 원을 인출하여 자신의 주식투자나 개인 종합소득세의 대납 등 개인용도로 사용한 사실 등을 인정할 수 있고 반증이 없다.

㈏ 먼저 최○○이 허위로 지출결의서를 작성하게 한 후 인출한 합계 42억 3천만 원의 성격에 관하여 보건대, 위 인정사실에서 보는 바와 같이, 최○○이 위 인출금액을 반환하겠다는 의사를 표시하는 아무런 서면을 작성해 준 적이 없고, 원고의 장부상에 기밀비로 기장한 후 인출한 점에 비추어, 최○○이 위 자금을 인출함으로써 위 금액을 반환할 의사 없이 그에게 확정적으로 귀속시킨 것으로 보인다. 따라서 위 인출 금액의 성격은 대여금이 아니라 횡령금에 해당한다고 할 것이다.

다음으로, 최○○이 영수증을 작성한 후 인출한 합계 18억 원의 성격에 관하여 보건대, 위 인정사실에서 나타나는 바와 같이 최○○이 위 자금을 인출함에 있어서 영수증을 작성하여 주었고, 원고의 매출수입을 누락하거나 가공비용을 계상하는 방법으로 원고의 수익을 유출시킨 것이 아니라 원고의 회계장부상에 대출 사실 자체를 기재하여 인출액 상당액의 자산을 계상해 둔 점을 고려하면, 최○○이 위 18억 원을 인출함으로써 이를 그에게 확정적으로 귀속시킨 것으로 보기 어렵고, 그 실질은 최○○이 원고로부터 대여받은 것이라고 봄이 상당하다.

㈐ 과세처분취소소송의 소송물은 조세의 종목과 과세기간에 의하여 구분되는 각 과세단위에 관한 부과처분에 있어 정당한 과세표준과 세액의 객관적 존부이므로(대법원 1986. 3. 25. 선고 84누216 판결 참조), 과세관청으로서는 소송 도중이라도 사실심변론종결시까지는 당해 처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침할 수 있는 새로운 자료를 제출하거나 처분의 동일성이유지되는 범위 내에서 그 사유를 교환?변경할 수 있는 것이고, 반드시 처분 당시의 자료만에 의하여 처분의 적법 여부를 판단하여야 하거나 처분사유만을 주장할 수 있는 것은 아니라고 할 것인바(이른바 총액주의, 대법원 1997. 10. 24. 선고 97누447 판결, 같은 날 선고 97누2429 판결, 1997. 11. 14. 선고 96누8307 판결, 1997. 12. 26. 선고 97누4456 판결 등 참조), 총액주의는 과세처분 취소소송의 심리대상이 각 과세단위에 대한 부과처분의 위법성 일반이라는 전제하에 그 심리범위가 정당한 과세표준과 세액 전부에 미친다는 사고에 선 것이라 할 것이다.

이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 기밀비 등 60억 3천만 원 중 48억 3천만 원은 원고가 주장하는 바와 같이 횡령금에 해당하는 것은 사실이지만, 이를 횡령금으로 보고 횡령액 전부를 원고의 소득금액에 익금산입하더라도 이로 인한 법인세 과세표준 및 세액이 이 사건 법인세 과세표준 및 세액을 초과할 뿐 이에 미달하지 않으므로, 원고가 주장하는 위와 같은 사유만으로는 이 사건 법인세 과세표준 및 세액에 아무런 영향을 미치지 아니한다.

따라서 이 사건 기밀비 등이 대여금이 아니라 횡령금에 해당함에도 이를 대여금으로 보고 한 이 사건 법인세 부과처분이 위법하다는 원고의 주장은 이유 없다.

⑵ 이 사건 G○F 관련 인출금에 관하여

㈎ 인정사실

①최○○은 1995년경 ○원물산 주식회사라는 상호로 10여 년간 북방무역사업에 종사한 경험이 있던 김○○을 알게 되어 그의 도움을 받아 북방무역업을 하기 위하여 1995. 8. 25.경 주식회사 ○○원종합무역상사를 설립하여 김○○과 함께 공동대표이사가 되었고, 1997. 11. 4. ○○원종합무역상사의 상호를 주식회사 ○○디에이 인터내셔널(○DA INTERNATIONAL CO.)로 변경하여 이○○와 함께 공동대표이사가 된 다음 1998. 5. 11.까지 ○DA의 대표이사로 재직하였다.

② 최○○은 ○DA가 바하마에 있는 '스티브○ 인터내셔널' 회사로부터 석유 정제시설을 수입하여 독립국가연합 사하공화국에 있는 '골드 ○팍' 외사에 수출한 사실이 없음에도 마치 이를 수입하여 다시 수출하는 것처럼 수출입계약서, 선○증권 등 관련서류를 허위로 작성한 다음 1996. 6. 7. 조흥은행 ○○○지점으로부터 수출환어음 매입대금조로 미화 28,290,800불을 교부받고, 위 조흥은행을 통해 외국 은행에 수입신용장을 개설한 후 그 은행 지점의 스티브○ 회사 계좌로 수입대금 명목의 금원을 송금하는 방법으로 1997. 6. 2.까지 합계 미화 285,703,703,32불을 교부받아 미화 165,926,739,50불을 국외로 이전하였다.

③ 그런데 위 ②항과 같은 위장무역 사실이 김○○에 의하여 알려질 상황에 처하게 되자, 최○○은 위와 같이 수출금융으로 국외 이전한 금원을 국내로 반입하고자 하였으나 그 중 상당액이 이미 러시아 지역에 이전되어 현금으로 반입하기 불가능하게 되었는바, 이에 최○○은 당시 투자 조언을 해 주고 있던 고○○의 제안으로 해외에 펀드를 설립하고 투자 명목으로 자금을 송금한 다음 그 돈으로 위 위장무역 대금 등을 해외 무역상대방이 송금하는 것처럼 재반입시키기 위하여 1997. 8. 20.경 조세회피지역인 영국령 케이먼 군도에 G○F를 설립하였다.

④ 그 후 최○○의 지시에 따라 원고 회사 국제부 해외투자과가 기안한, 자본자유화 및 금융의 국제화 등 급변하는 국내외 금융환경하에 자산을 효율적으로 운용하고 세계금융시장에서 경쟁력을 확보하고 해외 유가증권투자의 확대와 다양한 투자 대상의 발굴, 추진을 달성하기 위해 G○F의 유가증권을 매입하고자 한다는 내용의 품의서(원고의 대표이사 사장인 박○○과 경리담당 전무이사인 김○○가 위 품의서 결재란에 각 서명하였다.)에 근거하여 1997. 8. 22. 미화 5천만 불이, 1997. 9. 24. 미화 5천만 불이 G○F에 각 송금(더 정확하게 말하면 원고의 수탁인인 ○○○○○ Bank &○○○○ Company Limited에게 각 송금됨)되었고, 원고는 위와 같이 합계 미화 1억 불을 송금한 후 두 차례에 걸쳐 수익증권{각 5,000Units(1Units당 액면 미화 10,000불), 이하 '이 사건 수익증원'이라고만 한다}을 수취하였으며, '(투자)해외유가증권'이라는 자산계정으로 회계장부에 기장하였는데, G○F의 유가 증권 보유자(Unitholder)는 원고 1인이다.

⑤ 한편 1997. 8. 22.에는 원고의 수탁인으로서 ○○○○ Bank &\u3000○○○○\u3000Company Limited와 원고 미국 뉴욕 현지법인인 ○○○ Life Asset Management Limited 사이에, 위 뉴욕 현지법인이 G○F의 운용자로서 모든 권한을 행사한다는 내용의 투자운용계약이 체결되었으나 실제로 위 현지법인이 G○F의 자금 운용에 관여한 바는 없다.

⑥ 최○○이 고○○을 통하여 원고 회사 국제부 담당 상무이사인 지○○에게 지시하고, 지○○는 G○F의 수탁자인 ○○○○ Bank &○○○○ Company Limited에게 지시하여 위와 같이 원고 명의로 송금된 G○F의 자금 미화 1억 불 중 8,000만 불이 아래 도표 기재와 같이 송금되었는데, 아래 도표 중 공식적으로 원고 명의로 작성된 자금대출지시서는 무담보로 ○○ Trade associates Company Ltd. 등에 자금을 대출하라는 내용으로 되어 있으나, 이와 상이하게 실제로는 ○○○ Bank의 스티브○구좌 등에서 아래 도표의 자금이체지시서 기재 내용과 같이 송금되었는바, 위 자금대출지시서상 대출대상으로 되어 있는 ○○ Trade Associates Company Ltd.등 4개회사는 등기부조차 존재하지 않거나 각 회사의 대표자가 모두 동일인으로 되어 있는 등 그 실체가 없는 회사(paper company, 실제 운영주체가 없이 자산 및 부채 현황 등만 나타나는 회사)이다. 최○○은 위와 같이 자금을 송금하면서 위 4개 회사 명의로 발행된 무담보 약속어음을 교부받았다.

표 (생략)

⑦ 또한 최○○은 형식을 갖추기 위하여 1997. 10. 27.경 G○F의 자회사로 ○○○ Millenium investment Ltd.하는 실제로는 그 실체가 존재하지 않는 회사(paper company)를 설립하여 1998. 9. 29. 케이만군도에 상장을 시킨 후 G○F에서 보유하던 현금 및 위와 같이 교부받은 약속어음 등을 위 자회사에 출자 형식으로 편입하였다.

⑧ 위 ⑥항과 같이 송금된 금원 중 1997. 8. 28. 미화 13,971,000불, 1997. 8. 29. 미화 14,732,000불, 1997. 9. 29. 미화 29,969,000불,