수원지방법원 2016.7.22.선고 2016노3456 판결

피고인은 윤AA에게 “ 총으로 쏴 죽인다. ” 고 말하면서 유해조수 용도로 허가받아 보관 중이던 공기총을 꺼내어 들고 총구를 하늘로 향하게 한 다음 1회 격발함으로써 총포를 사용하였다. 피고인의 위 격발행위는 구 총포 · 도검 · 화약류 등 단속법 ( 2015. 1 .

6. 법률 제12960호 ` 총포 · 도검 · 화약류 등의 안전관리에 관한 법률 ` 로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘ 구 총검단속법 ` 이라고 한다 ) 제17조 제2항의 총포 등의 ` 사용 ` 에 해당한다. 그런데도 원심은 공기총에 실탄이나 공포탄이 장전되어 있지 않았다는 이유로 구총검단속법위반의 점에 대하여 무죄를 선고하였다. 따라서 위 무죄 부분에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 . 2 ) 양형부당

원심의 형 ( 징역 6월, 집행유예 1년, 사회봉사 40시간 ) 은 너무 가벼워서 부당하다 .

나. 직권판단

검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다 .

검사가 당심에서 공소사실 중 폭력행위등처벌에관한법률위반 ( 집단 · 흉기 등협박 ) 의 점에 관하여 죄명을 “ 폭력행위등처벌에관한법률위반 ( 집단 · 흉기 등협박 ) " 에서 “ 특수협박 " 으로, 적용법조를 “ 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제283조 제1항 ” 에서 “ 형법 제284조, 제283조 제1항 ” 으로 각 변경하는 내용의 공소장 변경에 대한 허가를 신청하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판 대상이 변경되었다. 따라서 원심판결 중 유죄 부분을 유지할 수 없다 .

다. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

1 ) 구 총검단속법 제17조 제2항은 “ 총포 · 도검 · 분사기 · 전자충격기 · 석궁의 소지허가를 받은 사람은 허가받은 용도나 그 밖의 정당한 사유가 있는 경우 외에는 그 총포 · 도검 · 분사기 · 전자충격기 · 석궁을 사용하여서는 아니 된다. ” 고 규정하고 있고, 제73조 제1호는 위 규정을 위반한 사람에 대하여 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금의 형으로 벌하도록 규정하고 있다. 구 총검단속법이 위와 같이 총포 · 도검 · 분사기 · 전자충격기 · 석궁 ( 이하 ‘ 총포 등 이라고 한다 ) 의 소지허가를 받은 사람에 대하여 그 허가받은 용도나 그 밖의 정당한 사유가 있는 경우 외의 사용을 금지하는 취지는, 인명살상의 무기로 사용될 수 있는 고도의 위험성을 지닌 총포 등의 사용을 엄격히 규제함으로써 위험과 재해를 미리 방지하고 공공의 안전을 유지하고자 하는 데에 있다 ( 제1조 ) .

위와 같은 구 총검단속법 제17조 제2항의 입법취지와 내용 등에 비추어 보면 , 위 규정에서 정한 총포 등의 ` 사용 ` 이란 총포 등의 본래의 목적이나 기능에 따른 사용으로서 공공의 안전에 위험과 재해를 일으킬 수 있는 행위를 말한다. 그러므로 총포 등의 사용이 그 본래의 목적이나 기능과는 전혀 상관이 없거나 그 행위로 인하여 인명이나 신체에 위해가 발생할 위험이 없다면 이를 위 규정에서 정한 ` 사용 ` 이라고 할 수는 없을 것이나, 반드시 탄알 · 가스 등의 격발에 의한 발사에까지 이르지 아니하였다 하더라도 그와 밀접한 관련이 있는 행위로서 그로 인하여 인명이나 신체에 대하여 위해가 발생할 위험이 초래된다면 이는 총포 등의 본래의 목적이나 기능에 따른 사용으로서 위 규정에서 정한 ` 사용 ` 에 해당한다고 봄이 타당하다 . 2 ) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인이 공소사실 기재 일시, 장소에서 윤AA과 피고인이 키우던 개가 죽은 경위를 둘러싸고 말다툼하던 중 “ 총으로 쏴 죽인다. ” 고 말하면서 유해조수 용도로 허가받아 보관 중이던 공기총을 꺼내어 들고 총구를 하늘로 향하여 1회 격발한 사실을 인정할 수 있다 .

위 인정사실에 의하면, 피고인은 윤AA에게 위해를 가할 것 같은 태도를 보이면서 그 앞에서 공기총을 격발하였으므로, 탄알이 장전되어 있었는지에 관계없이 공기총 이 지닌 전형적인 위험의 하나인 인명이나 신체에 대한 위해 발생의 위험을 초래하였다고 보아야 한다. 따라서 피고인의 위 격발행위는 구 총검단속법 제17조 제2항에 따른 총포의 사용에 해당하므로, 원심판결 중 무죄 부분에 관한 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있다 .

2. 원심판결 중 공소기각 부분에 대한 판단

검사가 항소장에 항소의 범위를 ` 전부 ` 로 기재하였으나, 검사의 항소장이나 항소이유서에 원심판결 중 공소기각 부분에 대한 항소이유가 전혀 기재되어 있지 않고, 기록상 직권조사사유도 발견할 수 없다. 따라서 형사소송법 제361조의4 제1항, 제361조의3제 1항에 따라 위 공소기각 부분에 관한 검사의 항소를 기각하는 결정을 하여야 하지만, 원심판결 중 유죄 부분 및 무죄 부분에 관한 검사의 항소에 대하여 판결하는 이상 공소기각 부분에 관한 검사의 항소에 대하여도 판결로 판단하기로 한다 .

3. 결론

원심판결 중 공소기각 부분에 관한 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 한다 .

한편 원심판결 중 유죄 부분에 위 제1의 나항의 직권파기 사유가 있고, 무죄 부분에 관한 검사의 항소도 이유 있으므로, 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 위 유죄 부분과 무죄 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다 .

범죄사실

1. 특수협박

피고인은 2014. 4. 28. 19 : 15경 화성시에 있는 식당에서 다른 테이블에 앉아 있던 피해자 윤AA ( 56세 ) 이 " 저 새끼가 개 죽은 것 때문에 신고를 했었어. " 라고 말한 것에 격분하여 피고인은 피해자를 " 총으로 쏴 죽인다. " 라고 말하며 위 식당 밖으로 나가 자신의 차량 안에 있던 흉기인 공기총 ( 총명 : APEX330 ) 을 꺼내어 들었고, 피고인을 따라

나간 피해자의 일행인 유BB ( 52세 ) 이 이를 말리면서 총구가 하늘로 향하자 1회 격발하는 방법으로 피해자를 협박하였다 .

2. 구 총검단속법위반 총포 소지허가를 받은 사람은 허가받은 용도나 그 밖의 정당한 사유가 있는 경우 외에는 그 총포를 사용하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서 유해조수 용도로 허가받아 보관 중이던 위 공기총을 위와 같이 피해자를 협박하는 용도로 사용하였다 .

증거의 요지

이 법원이 인정하는 증거의 요지는 “ 총포 소지허가증 사본 ” 추가하는 것 외에는 원심판결의 증거의 요지와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다 .

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제284조, 제283조 제1항 ( 특수협박의 점, 징역형 선택 ), 구 총검단속법 제73조 제1호, 제17조 제2항 ( 허가받은 용도 외 총검 사용의 점, 징역형 선택 )

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

1. 집행유예

형법 제62조 제1항 ( 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작 )

1. 사회봉사명령

형법 제62조의2

양형의 이유 공기총을 도구로 삼아 피해자를 협박하여 범행 방법이 매우 위험한 점, 피해자가 상당한 공포를 느꼈던 것으로 보이는 점은 불리한 정상이다. 그러나 피해자가 피고인의 처벌을 바라지 않고 있는 점, 전과가 없는 점 ( 피고인은 2012년경 재물손괴의 점으로 공소제기 되었으나, 선고유예의 판결이 확정되었고, 위 확정판결에 따른 2년의 유예기간이 경과하였으므로, 형법 제60조에 따라 면소된 것으로 간주된다 ), 범행을 깊이 반성하고 있는 점은 유리한 정상이다. 그 밖에 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 환경 등 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다 .