항고소송에서 행정청이 처분의 근거 사유를 추가하거나 변경하기 위한 요건인 ‘기본적 사실관계의 동일성’ 유무의 판단 방법 및 이러한 법리가 행정심판 단계에서도 적용되는지 여부(적극)

행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가 또는 변경할 수 있고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지에 따라 결정되므로, 추가 또는 변경된 사유가 처분 당시에 이미 존재하고 있었다거나 당사자가 그 사실을 알고 있었다고 하여 당초의 처분사유와 동일성이 있다고 할 수 없다. 그리고 이러한 법리는 행정심판 단계에서도 그대로 적용된다.

행정소송법 제27조 [행정소송재판일반]

대법원 2009. 11. 26. 선고 2009두15586 판결 (공2010상, 48) 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009두19021 판결 (공2012상, 49)

원종시장정비사업조합설립추진위원회 (소송대리인 법무법인 이루 담당변호사 박태승 외 1인)

경기도지사 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 김경미 외 2인)

서울고법 2013. 11. 14. 선고 2013누57 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 추가 처분사유에 의한 이 사건 처분의 적법 여부

가. 상고이유 제1점에 대하여

(1) 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가 또는 변경할 수 있고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지에 따라 결정되므로, 추가 또는 변경된 사유가 처분 당시에 이미 존재하고 있었다거나 당사자가 그 사실을 알고 있었다고 하여 당초의 처분사유와 동일성이 있다고 할 수 없다 ( 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009두19021 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 행정심판 단계에서도 그대로 적용된다.

(2) 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 원고가 2006. 10. 12. 부천시장에게 부천시 (주소 생략) 토지에 있는 원종시장을 구 재래시장 육성을 위한 특별법(2006. 4. 28. 법률 제7945호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 재래시장법’이라고 한다)의 관련 규정에 따라 시장정비사업시행구역으로 추천해 달라는 이 사건 신청을 하였고, 이에 부천시장이 2006. 10. 27. 피고에게 원종시장을 시장정비사업시행구역으로 추천한 사실, ② 구 재래시장법은 2006. 4. 28. 법률 제7945호 ‘재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법’으로 전면 개정되어 이 사건 신청 후인 2006. 10. 29.부터 시행되었는데(이하 위 개정법률을 ‘개정 재래시장법’이라고 한다), 개정 재래시장법 제31조 제1항 단서(이하 ‘이 사건 조항’이라고 한다)에는 구 재래시장법에 없던 내용, 즉 시장정비사업 대상이 되기 위해서는 그 사업구역 안의 국·공유지 면적이 전체 토지 면적의 1/2 이상이어야 한다는 내용이 신설된 사실, ③ 피고 산하 경기도시장정비사업심의위원회(이하 ‘심의위원회’라고 한다)는 2009. 11. 2. 시장정비사업시행구역의 선정 및 그 사업추진계획의 승인에 관한 안건을 심의한 결과 「㉠ 재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 적용에 무리가 있으며 상가활성화계획이 미흡 ㉡ 임차상인 보상 미흡 및 건축 시 재래시장활성화로 성공하는 시장으로 판단불가 ㉢ 도시계획사업으로 지구단위계획에 의거하여 사업을 진행하는 것이 바람직함 ㉣ 시장기능 약화로 인한 일반주거지역 내 주택재건축사업으로 시행 필요」를 사유(이하 ‘당초 처분사유’라고 한다)로 들어 위 안건을 부결하는 것으로 의결한 사실, ④ 피고는 2009. 11. 20. 부천시장을 통하여 원고에게 위와 같은 심의 결과와 그 이유를 통보(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)한 사실, ⑤ 원고는 2010. 2. 2. 중앙행정심판위원회에 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정심판 청구를 하였는데, 피고가 ‘당초 처분사유’ 이외에 개정 재래시장법에서 신설된 이 사건 조항에 따라 국·공유지 면적도 확보하지 못하였다는 사유(이하 ‘추가 처분사유’라고 한다)도 주장하였고, 이에 중앙행정심판위원회는 2011. 11. 15. ‘이 사건 조항에 의하면 인정시장이 시장정비사업의 대상이 되기 위해서는 그 사업구역 안의 국·공유지 면적이 전체 토지 면적의 1/2 이상이어야 하는데 원종시장은 이러한 요건을 갖추지 못하였으므로 시장정비사업계획의 내용이 적정한지와 관계없이 이 사건 처분이 위법·부당하다고 할 수 없다’고 하여 원고의 행정심판 청구를 기각한 사실을 알 수 있다.

(3) 추가 처분사유가 당초 처분사유와 기본적 사실관계가 동일한지에 관하여 본다. 기록에 의하면 피고가 이 사건 신청에 대한 검토 과정에서 ‘시장정비사업의 대상이 되기 위해서는 그 사업구역 안의 국·공유지 면적이 전체 토지 면적의 1/2 이상이어야 한다’는 개정 재래시장법에서 신설된 이 사건 조항을 적용하겠다는 의사를 밝힌 적이 전혀 없었고, 심의위원회의 위원들이 2009. 11. 2. 위 안건을 부결하면서 제시한 심사의견은 대부분 원종시장정비사업을 재래시장법에 의한 사업방식이 아닌 일반주거지역 내 주택재건축사업으로 시행하거나 도시계획사업으로 지구단위계획에 의거하여 사업을 진행하는 것이 바람직하다는 것일 뿐 국·공유지 면적 요건에 관한 언급은 전혀 없었음을 알 수 있다. 그렇다면 당초 처분사유로 제시된 ‘재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 적용에 무리가 있다’는 의미는 ① 사업구역 안의 국·공유지 면적이 전체 토지 면적의 1/2 이상이어야 하는 요건을 충족하지 못하였다는 의미가 아니라, ② 이 사건 사업추진계획이 재래시장법에 따른 시장정비사업의 본래 취지와는 맞지 않고 재래시장법상의 시장정비사업계획으로서의 요건을 갖추지 못하였다는 의미로 봄이 상당하다.

(4) 결국 이 사건의 처분의 이유로 제시된 당초 처분사유는 시장정비사업계획의 적정성 여부에 관한 것인 반면, 추가 처분사유는 사업지역인 원종시장의 국·공유지 면적 요건의 구비 여부에 관한 것으로서 양자는 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없다. 따라서 피고는 당초 처분사유와 기본적 사실관계가 동일하지 아니한 추가 처분사유를 이 사건 처분의 이유로 행정심판에서 추가·변경할 수 없다.

같은 취지에서 피고가 행정심판에서 추가 처분사유를 주장하는 것은 허용될 수 없다고 본 원심의 판단은 옳고, 거기에 처분사유의 추가·변경에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.

나. 상고이유 제2점에 대하여

이 부분 상고이유는, 피고가 이 사건 처분의 이유로 추가 처분사유를 주장하는 것이 허용됨을 전제로 하여 원심이 추가 처분사유에 기한 이 사건 처분이 신뢰보호원칙에 위배되어 위법하다고 한 판단은 잘못이라는 것이나, 앞서 본 바와 같이 추가 처분사유를 이 사건 처분의 이유로 주장하는 것이 허용되지 않는 이상 위 상고이유는 나아가 판단할 필요 없이 받아들일 수 없다.

2. 당초 처분사유에 의한 이 사건 처분의 적법 여부(상고이유 제3점에 대하여)

가. 원심은, 부천시장이 원고의 이 사건 사업추진계획이 적정하다고 보아 피고에게 그 계획의 승인을 신청한 점, 피고도 그 승인 신청을 검토한 다음 이 사건 사업추진계획을 승인할 필요성이 있다는 의견을 개진하여 심의위원회에 상정한 점 등을 종합해 보면, 피고가 당초 처분사유로 내세운 위 네 가지 사유는 원고가 여러 차례 보완을 통해 마련한 상가활성화계획, 입점상인에 대한 대책, 정비사업으로 인한 시장의 성공 가능성 등에 관한 시장정비사업계획의 적정성 및 부천시장이 인정한 시장정비사업의 필요성에 반하는 것들로서, 원종시장을 정비사업시행구역으로 선정할 수 없는 사유로서 인정되거나 존재한다고 볼 수 없으므로, 이에 근거하여 이루어진 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.

나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

(1) 재래시장법은 재래시장의 시설 및 경영현대화와 시장정비를 촉진하여 지역상권의 활성화와 유통산업의 균형있는 성장을 도모하기 위한 목적에서 제정된 것으로서, 시장정비구역에 대해서는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」상 용적률, 건폐율, 건축물의 높이 제한, 도시계획 결정, 지구단위계획에 대한 특례를 부여하고, 각종 지방세와 국세 등을 감면하고 있다( 개정 재래시장법 제48조 , 제51조 내지 제57조 참조). 이러한 법률 규정의 취지 등을 감안할 때 시·도지사는 시장정비사업추진계획의 승인 여부를 결정함에 있어서 시장정비구역 범위의 적정성, 시장정비사업의 필요성, 시장기능 활성화 계획의 현실성, 입점상인 보호대책의 타당성 등을 고려하여 그 승인 여부를 결정하여야 한다.

(2) 우선 피고가 심의위원회에 ‘시장정비사업시행구역의 선정 및 그 사업추진계획의 승인에 관한 안건’을 상정하기 전에 이 사건 사업추진계획을 승인할 필요성이 있다는 의견을 개진한 것이 피고의 최종적인 입장이라고 할 수 없으므로, 원심이 이 사건 처분이 위법하다는 이유로 부천시장과 피고가 이 사건 사업추진계획을 긍정적으로 검토해 왔다는 점을 드는 것은 타당하지 않다.

(3) 기록에 의하면, ① 원고가 이 사건 시장정비사업을 주택재건축사업 등의 방식이 아닌 재래시장법에 의한 방식으로 하려는 이유에 대하여 재래시장법상 용적률·건폐율·건축물의 높이 제한에 관한 특례를 적용받지 못하면 사업성이 없어서 공사비 조달을 할 수가 없기 때문이라고 심사의견에 대한 답변서에서 밝히고 있는 사실, ② 원고가 제출한 이 사건 사업추진계획에 의하면 원고는 원종시장 부지에 있는 구 건물을 철거하고, 그 부지 위에 지하 5층, 지상 12층의 건물을 신축할 예정인데, 신축 건물은 지하 1층부터 지상 2층까지가 판매시설, 지상 3층부터 지상 12층까지가 공동주택으로, 공동주택 면적이 10,351.9405㎡(64.12%)이고 판매시설 면적이 5,793.2495㎡(35.88%)로서 판매시설보다 주거시설의 면적 비율이 훨씬 높을 뿐 아니라, 원종시장의 판매시설 비율도 종전 83%에서 35.88%로 줄어들게 되는 사실, ③ 원고가 제출한 ‘신축 건물의 판매시설 권장업종 및 배치방안’에 의하면, 지하 1층부터 지상 2층까지의 판매시설 중 기존 입점시설(반찬류, 농수축산물, 생활소품류 등)은 판매시설 1층에만 입점하는 것으로 되어 있는 사실 등을 알 수 있다.

(4) 피고의 심사위원회는 이러한 사정을 포함하여 사업추진계획의 규모 및 내용, 상가활성화 계획의 현실성 여부, 입점상인 보호 대책의 실효성 여부 등을 심의한 결과, ① 이 사건 사업추진계획은 종래 상가로 활용되던 건물을 철거한 후 주로 주거시설 및 주거편의시설을 신축하는 내용으로서 시장기능의 활성화라는 재래시장법상 시장정비사업 본래의 목적과 취지와는 맞지 않고, ② 임차상인에 대한 배려가 미흡하며, ③ 재래시장법에 의하여 사업을 추진하는 것보다는 도시계획사업으로 지구단위계획에 의하여 사업을 진행하거나 주택재건축사업에 의하여 사업을 진행하는 것이 바람직하다고 보아 시장정비사업시행구역의 선정 및 그 사업추진계획의 승인에 관한 안건을 부결하였다. 이러한 심사경위와 그 내용에 비추어 볼 때 심사위원회의 심사 결과가 합리성과 객관성을 결여하였다고 볼 수 없으므로 그 심사 결과에 따라 이루어진 이 사건 처분이 위법하다고 할 수 없다.

(5) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 이유로 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 재래시장법상 시장정비사업계획 승인 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.