2016나2048554 중재판정취소의 소

주식회사코스모앤컴퍼니

무경설비주식회사

서울중앙지방법원 2016. 7. 14. 선고 2016가합513284 판결

2017. 3.24.

2017. 4.14.

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

제1심 판결을 취소한다.

원고와 피고 사이의 대한상사중재원 중재 제15111-0149호 사건에 관하여 대한상사중

재원이 2015. 12. 9.에 한 중재판정 중 원고 패소 부분을 취소한다.

1. 기초 사실

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다.

[1]

O 주식회사' 코스모디앤아이는 2010. 6. 15. 피고에게 리비아 행정기반시설청으로부터 수급한 리비아 소재 알자발 알가르비 대학 나룻분교 신축공사 중 설비공사(이하 '이 사건 설비공사'라 한다)를 계약금액은 26,140,000 LYD(리비아 디나르), 공사기간은 2010.

6. 1.부터 2012. 5. 18.까지로 정하여 하도급하고(이하 '이 사건 하도급계약'이라 한다), 그 무렵 선급금으로 2,162,385,547원을 지급하였다.

O 주식회사 코스모디앤아이는 2012. 6. 1. '주식회사 코스모건설'로 상호를 변경하였 고, 주식회사 코스모건설은 2014. 9. 1. 원고에 흡수합병되었다(이하 흡수합병 전후를구분하지 않고 '원고,라 한다).

[2]

O 피고가 이 사건 설비공사에 착수한 이후인 2011. 1.경 리비아 현지에서 내전이 발 생하여 피고는 2011. 2.경 위 신축공사 현장에서 철수하였다.

O 이후 이 사건 하도급계약의 계약기간이 여러 차례 연장되어 2016. 2. 3.까지로 변경 되었으나, 이 사건 설비공사는 재개되지 못하였다.

[3]

O 이 사건 하도급계약의 내용 중 일부인 건설공사하도급계약조건 제36조 제2항은 "분 쟁에 관하여 상호협의에 의한 합의가 성립하지 못한 때에는「건설산업기본법」제69조

의 규정에 의한 건설분쟁조정위원회나「하도급거래 공정화에 관한 법률』제24조의 규 정에 의한 하도급분쟁조정협의회 등에 조정을 신청하거나 다른 법령에 의하여 설치된중재기관에 중재를 신청할 수 있다. 이 계약에서는 제1심 합의기관으로 '대한상사중재원 중재위원회'를 중재기관으로 한다."라고 정하고 있다.

O 원고는 2015. 6. 19. 피고를 상대로 대한상사중재원에 아래와 같은 취지로 주장하면 서 위 선급금 2,162,385,547원의 반환 및 이에 대한 2015. 5. 1.부터의 지연손해금 지급을 구하는 중재신청을 하였다(대한상사중재원 중재 제 15111-0419호).

。리비아 내전 발발이라는 쌍방의 책임 없는 사유로 이 사건 설비공사가 이행불능이 되 었고, 피고는 민법 제537조에 따라 이 사건 설비공사에 따른 공사대금의 지급을 구할수 없으므로, 원고에게 이미 지급받은 선급금을 부당이득으로 반환하여야 한다.

。설령 피고의 공사대금 지급 청구권이 민법 제537조에 따라 소멸한 것이 아니더라도 이 사건 하도급계약은 이미 이행불능 상태에 있고, 원고와 피고의 의사의 합치 또는원고의 해제권 행사로 해제되었으므로, 피고는 원상회복으로 선급금을 반환하여야 한다. 그런데 피고는 이 사건 하도급계약에 따른 기성으로 볼 만한 공사를 수행하지 않았으므로 원고에게 선급금 전액을 반환하여야 한다.

[4]

O 대한상사중재원은 2015. 12. 9. '피고는 원고에게 1,196,100,009원 및 이에 대하여 2015. 7. 3.부터 이 사건 중재판정문 송달일까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라'는 내용의 중재판정을 내렸다(이하 '이 사건 중재판정'이라 한다).

2. 원고의 주장

이 사건 중재판정은 아래와 같은 사유로「중재법」제36조 제2항 제1호 (다)목 및 (라)목의 취소사유에 해당한다.

■ 이 사건 중재판정은 부당이득반환의 법리를 이유로 피고가 원고에게 반환하여야 할선급금에서 피고가 지출한 비용을 공제하였는데, 이는 ① 중재판정부는 계약에서 정한바에 따라 판단하여야 한다고 정한「중재법」제29조 제4항에 위반되고, ② 중재판정부는 당사자들이 명시적으로 권한을 부여하는 경우에만 형평과 선에 따라 판정을 내릴수 있다고 정한「중재법」제29조 제3항에 위반되며, ③ 결론이 어떤 판단에 기인한 것인지 판명할 수 없고 내용적으로도 명백하게 비상식적이고 모순되어 이유 기재를 요구하는「중재법」제32조 제2항에 위반되므로,「중재법」제36조 제2항 제1호 (라)목의 취소사유에 해당한다.

■ 이 사건 중재판정은 선급금 중 피고가 지출한 부분을 판단하면서, 금원 지출의 진위 여부나 계약상 지출 요건 충족 여부에 대하여 사실인정을 하지 않은 채 아무런 이유를 기재하지 않거나 이유의 기재가 있더라도 불명료하여 중재판정이 어떠한 사실상또는 법률상의 판단에 기인하고 있는지 판명할 수 없게 하였다. 나아가 피고가 선급금으로 구입하였다는 자재나 장비 등을 원고에게 제공하지 않았는데도 구입대금 일부만반환받아야 한다는 것은 그 판단이 명백하게 비상식적이고 모순인 경우에 해당한다.이는 이유 기재를 요구하는「중재법」제32조 제2항을 위반한 것으로서,「중재법」제36조 제2항 제1호 (라)목의 취소사유에 해당한다.

■ 피고는 중재절차에서 선급금 지출 내역을 당초 3,376,983,222원에서 2,107,658,778원으로 감축하여 주장하였는데, 이 사건 중재판정에서는 피고가 당초에 주장한 지출액을 인정함으로써 당사자 간에 다툼이 없는 약 1,000,000,000원에 관한 부분을 판단범

위에 포함시켰다. 이는 ① 중재합의의 대상이 아닌 분쟁을 다루었거나 중재합의의 범 위를 벗어난 사항을 다룬 것이어서「중재법」제36조 제1항 제1호 (다)목의 취소사유에 해당하고, ② 중재절차가 당사자 간 합의에 따르지 않은 것이고 위와 같은 판단에어떠한 이유 기재도 없으므로「중재법」제36조 제2항 제1호 (라)목의 취소사유에 해당한다.

■ 이 사건 중재판정은 선급금 반환액에 대한 지연손해금 기산일에 대하여, 원고가 2015. 5. 10.로 주장하여 청구하였음에도 아무런 이유 기재 없이 중재신청서 부본 송달 다음 날인 2015. 7. 3.로 판단하였는데, 이는 명백한 판단유탈 및 이유 기재 누락으로서「중재법」제36조 제2항 제1호 (라)목의 취소사유에 해당한다[원고는 이 부분에대하여 '지연손해금 기산점에 대한 판단유탈 및 이유 기재 누락'으로「중재법」제36조제2항 제1호 (다)목에 해당한다고 주장하는바, 위 주장의 전체적인 내용과 취지에 비추어 볼 때, 위 주장은「중재법」제36조 제2항 제1호 (라)목에 해당한다는 취지로 판단된다].

3. 피고의 본안 전 항변가. 피고의 주장

「중재법」제36조 제2항 제1호 (다)목에서 정한 '중재판정이 중재합의의 대상에 관한 부분과 대상이 아닌 부분으로 분리될 수 있는 경우'에 해당하지 않는 이상, 중재판정전부가 아닌 일부만의 취소를 구하는 소는 부적법하다. 그런데 이 사건 소는 중재판정이 중재합의의 대상이 아닌 부분을 다룬 사실에 대하여 다투는 경우가 아님에도 이 사건 중재판정 중 일부인 원고 패소 부분만의 취소를 구하는 것이어서 부적법하다.

설령 원고가 양적으로 가분인 청구의 일부에 대하여 취소를 구하는 것이라고 하더라 도, 원고가 주장하는 취소사유는 이 사건 중재판정 전체에 대한 것이므로, 이 사건 중재판정 중 일부인 원고 패소 부분만의 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하다.

나. 판단

(1) 중재판정 취소의 소는 중재판정을 취소하여 소급적으로 무효로 하는 것을 목적으로 하는 형성의 소로서, 법률이 정하는 형식적인 요건을 구비하고 그 본안에 대하여종국적인 판단을 내린 중재판정에 대하여「중재법」제36조 제2항 각 호 중 하나에 해당할 때에 한하여 제기할 수 있다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2003다70249, 70256 판결 등 참조). 이처럼 중재판정 취소의 소의 대상이 되는 중재판정은 법률이 정하는 형식적인 요건을 구비하고 그 본안에 대하여 종국적인 판단을 내린 중재판정을 뜻한다.

그런데 중재판정 취소의 소에 관하여 규정한「중재법」제36조는 취소의 대상을 '중 재판정'이라고만 정하고 있을 뿐, 중재판정 취소의 소의 대상이 중재판정 전부로 한정된다거나 중재판정 중 일부의 취소를 구하는 것이 금지된다는 취지의 규정은 두고 있지 않다.

한편「중재법」제36조 제2항 제1호 (다)목 단서에서 "다만, 중재판정이 중재합의의 대상에 관한 부분과 대상이 아닌 부분으로 분리될 수 있는 경우에는 대상이 아닌 중재판정 부분만을 취소할 수 있다."라고 규정하고 있는바, 위 규정은 중재판정에 중재합의의 대상이 아닌 부분이 있는 경우 중재판정 전부를 취소하지 않고 중재합의의 대상이아닌 부분에 해당하는 일부만 취소할 수 있다는 취지일 뿐, 이를 위 규정에 해당하는경우에만 중재판정 중 일부의 취소가 가능하고 위 규정에 해당하지 않는 경우에는 중

재판정 전부의 취소만 가능하다는 의미로까지 해석할 수는 없다.

(2) 중재판정이 '불가분적인 1개의 청구'에 관한 것인 경우에는 그중 일부에 대해서만 취소사유가 존재하는 경우를 상정하기 어렵다.

그러나 중재판정이 '다수의 청구' 또는 하나의 청구이지만 '양적으로 가분적인 청구' 에 관한 것인 경우에는 그중 일부에 대해서만 취소사유가 존재하는 경우가 있을 수 있고, 이러한 경우에는 중재판정 중 취소사유가 존재하는 부분, 즉 중재판정 중 일부를취소할 수 있다.

이처럼 '다수의 청구' 또는 '양적으로 가분적인 청구,에 관한 중재판정에 대하여 본안 심리를 거쳐 그중 일부를 취소할 수 있는 이상, 소 제기 단계에서도 중재판정 중 일부의 취소를 구하는 것을 허용하지 않을 이유가 없다.

또한 '다수의 청구' 또는 '양적으로 가분적인 청구'에 관한 중재판정 중 일부에만 취 소사유가 있는지는 취소사유에 관한 본안 심리를 거쳐야 확정할 수 있으므로, 취소사유에 대한 본안 심리가 이루어지기 전인 소 제기 단계에서는 중재판정 중 일부만 취소하여야 하는 경우에 해당하는지 여부를 판단하여 소의 적법 여부를 판단하기 어렵다.

그렇다면 '다수의 청구' 또는 '양적으로 가분적인 청구'에 관한 중재판정에 대해서는 중재판정 중 일부의 취소를 구하는 소를 제기할 수 있다고 봄이 타당하다.

(3) 이 사건에서 원고는 이 사건 중재판정 중 원고 패소 부분의 취소를 구하는바, 이사건 중재판정은 이 사건 하도급계약의 해제에 따른 선급금 반환 청구로서 양적으로가분적인 금전 청구에 관한 것이므로, 그중 일부인 원고 패소 부분의 취소를 구하는이 사건 소는 적법하다. 따라서 피고의 본안 전 항변은 이유 없다.

4. 본안가.「중재법」제36조 제2항 제1호 (다)목 해당 여부에 관한 판단

(1) 「중재법」제36조 제2항 제1호 (다)목은 "중재판정이 중재합의의 대상이 아닌 분쟁을 다룬 사실 또는 중재판정이 중재합의의 범위를 벗어난 사항을 다룬 사실"을 중재판정 취소사유로 규정하고 있다.

(2) 원고가 위 취소사유에 해당한다고 주장하는 구체적인 이유는 이 사건 중재판정이 피고가 선급금 지출 내역을 감축하여 주장함으로써 당사자 사이에 다툼이 없게 된약 1,000,000,000원 부분을 판단범위에 포함시켰다는 것이다.

(3) 그러나 원고의 주장과 같이 피고가 위 중재절차 진행 과정에서 선급금 중 피고가 지출한 부분의 세부 내역을 정정하여 주장하였더라도, 약 1,000,000,000원에 관한부분이 당사자 사이에 다툼 없는 부분으로 확정되었다고 할 수 없고, 이 사건 중재판정에서 피고가 당초에 주장한 지출 내역을 판단 대상으로 삼았더라도 이를 들어 중재판정이 중재합의의 대상이 아닌 분쟁을 다루었다거나 중재합의의 범위를 벗어난 사항을 다루었다고 할 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

나.「중재법」제36조 제2항 제1호 (라)목 해당 여부에 관한 판단

(1) 「중재법」제36조 제2항 제1호 (라)목은 "중재판정부의 구성 또는 중재절차가 이법의 강행규정에 반하지 아니하는 당사자 간의 합의에 따르지 아니하였거나 그러한 합의가 없는 경우에는 이 법에 따르지 아니하였다는 사실"을 중재판정 취소사유로 규정하고 있다.

(2) 원고가 위 취소사유에 해당한다고 주장하는 구체적인 이유는, ① 이 사건 중재판

정이 부당이득 반환 법리를 들어 피고가 반환할 선급금에서 피고가 주장하는 지출 내 역을 공제한 것은, 계약에서 정한 바와 다르고, 권한 없이 형평과 선에 따라 판정한 것이며, 이유 기재가 비상식적이고 모순되어 이유 기재를 요구하는「중재법」제32조 제2항을 위반하였고, ② 이 사건 중재판정 중 피고가 주장하는 지출 내역에 관한 판단은이유 기재가 없거나 불명료하고 그 판단이 비상식적이고 모순되어 이유 기재를 요구하는 「중재법」제32조 제2항을 위반하였으며, ③ 피고가 선급금 지출 내역을 감축하여주장하여 당사자 사이에 다툼이 없게 된 약 1,000,000,000원 부분에 대하여 판단함으로써 중재절차가 당사자 간 합의에 따르지 않았고, 그에 대한 이유 기재가 없어 이유기재를 요구하는「중재법」제32조 제2항을 위반하였고, ④ 지연손해금 기산일을 원고가 주장하는 날과 다른 날로 판단하면서도 그에 대한 판단 및 이유 기재를 하지 않았다는 것이다.

(3)「중재법」제32조 제2항은 ”중재판정에는 그 판정의 근거가 되는 이유를 적어야 한다. 다만, 당사자 간에 합의가 있거나 제31조에 따른 화해 중재판정인 경우에는 그러하지 아니하다."라고 규정하고 있고, 제36조 제2항 제1호 (라)목은 중재판정을 취소할수 있는 사유의 하나로서 '중재절차가 이 법의 강행규정에 반하지 아니하는 당사자 간의 합의에 따르지 아니하거나 그러한 합의가 없는 경우에는 이 법에 따르지 아니하였다는 사실'을 증명하는 경우를 들고 있으므로, 당사자 간에 이유의 기재를 요하지 않는다는 합의가 없는데도 중재판정에 이유를 기재하지 아니한 때에는 중재판정의 취소사유가 된다.

이 경우 '중재판정에 이유를 기재하지 아니한 때'란 중재판정서에 전혀 이유의 기재 가 없거나 이유의 기재가 있더라도 불명료하여 중재판정이 어떠한 사실상 또는 법률상

의 판단에 기인하고 있는가를 판명할 수 없는 경우와 이유가 모순인 경우를 말하고, 중재판정서에 이유의 설시가 있는 한 그 판단이 실정법을 떠나 공평을 그 근거로 삼는것도 정당하며, 중재판정에 붙여야 할 이유는 사건의 전제로 되는 권리관계에 대하여명확하고 상세한 판단을 나타낼 것까지는 요구되지 않고 중재인이 어떻게 하여 판단에이른 것인지를 알 수 있을 정도의 기재가 있으면 충분하고, 또한 그 판단이 명백하게비상식적이고 모순인 경우가 아닌 한, 그 판단에 부당하거나 불완전한 점이 있다는 것은 이유를 기재하지 아니한 때에 해당하지 아니한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2007다73918 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 갑 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 중재판정의 중재판정서에는 원고가 주장하는 선급금 및 피고가 주장하는 지출 내역에 관하여 중재인이 어떻게 판단에 이른 것인지 알 수 있을 정도의 기재가 있고, 그판단이 명백하게 비상식적이고 모순이라고 할 수 없어, 원고가 주장하는 바와 같은 취소사유가 존재한다고 할 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

5. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것이다. 그런데 제1심 판결은 이 사건 소를 각하하였는바, 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 진행되었다고인정되므로 제1심 법원으로 환송하지 아니하고 항소법원인 이 법원이 본안판결을 하되,원고만이 항소한 이 사건에 있어서 불이익변경금지의 원칙상 항소인인 원고에게 불이익하게 제1심 판결을 취소하여 원고의 청구를 기각하는 판결을 할 수 없으므로, 원고의항소를 기각한다.

재판장 판사 고의영

판사 최영은

판사 주선아