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사건
2012노3521 가. 자본시장과금융투자업에관한법률위반
나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)
다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)
라. 업무상횡령
마. 증권거래법위반
피고인
1. 가. 나.
A
2. 가. 나. 다. 라.
B
3. 가. 나. 다.
C
4. 다.
D
5. 가. 나. 다. 라. 마.
E
6. 가. 나.
F
항소인
피고인 A, B, C, E, F 및 검사(피고인 전원에 대하여)
검사
유동호(기소 및 공판), 이용민(공판)
변호인
변호사 EG, EH, EI, 법무법인 EJ 담당 변호사 EK, EL, EM, EN
(피고인 A을 위한 사선)
변호사 N, 법무법인 EO 담당 변호사 EP, EQ, ER, ES(피고인 B
을 위한 사선)
변호사 O(피고인 C을 위한 사선)
변호사 ET(피고인 D를 위한 국선)
법무법인(유한) P 담당 변호사 Q, R, 법무법인(유한) EU 담당 변
호사 S, EV, EW, EX(피고인 E를 위한 사선)
법무법인 T 담당 변호사 EY, U, EZ, FA(피고인 F을 위한 사선)
원심판결
서울중앙지방법원 2012. 10. 5. 선고 2010고합1603, 2011고합
424, 515, 1438(각 병합) 판결
판결선고
2013. 4. 5.
주문
원심판결 중 피고인 E에 대한 유죄 부분을 파기한다.
피고인 E에 대한 업무상횡령의 점은 무죄.
검사의 피고인 A, B, C, D, F 및 피고인 E의 무죄 부분에 대한 항소와 피고인 A, B, C, F의 항소를 모두 기각한다.
이유
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 A
(1) 법리오해 및 사실오인
(가) 각 사기적 부정거래로 인한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법' 이라 약칭한다)위반 부분은 심판대상을 벗어났을 뿐만 아니라 자본시장법상의 허위공시죄에 해당함에도 자본시장법 제178조 제1항 제1호로 의율한 것은 법령의 적용을 잘못한 위법이 있다. 또 상법상의 가장납입죄가 성립될 뿐 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반죄가 성립되지 않는다.
(나) 시세조종으로 인한 자본시장법위반 부분은 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반죄의 일부로 포함되거나 불가벌적 사후 행위로 볼 수 있어 법조경합관계에 있고, 각 유상증자된 주식의 매매행위는 각 증자주식 매매 별로 일죄를 구성하고 전체를 포괄일죄의 관계로 볼 수 없으며, 위 주식매매는 AG의 강요에 의한 행위여서 책임이 조각된다.
(다) 주가관리자금 40억 1,000만 원은 가장납입금이므로 횡령죄가 성립하지 않고, 피고인이 AG에게 지급하였다가 주식회사 V(이하 'V'이라 약칭한다)로부터 회수한 각 1,000만 원, 2,000만 원의 계약금에 대하여도 횡령죄가 성립하지 않는다.
(라) 공소장일본주의를 위배하였고, 피고인 A이 이 사건을 주도한 것으로 잘못 인정하였다.
(2) 양형부당
원심의 형량(징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 B
(1) 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반 부분
2009. 12. 16.자 유상증자는 자금을 조달하여 회사의 이익을 도모하기 위한 불가피한 방법이었고 V이 매입한 서경방송 주식은 담보조가 아니라 정당한 가치평가에 따른 매입이며, 제3자 배정 방식을 취한 이상 공시할 수밖에 없었다. 따라서 이를 증권모집과 관련하여 부정한 기교를 사용한 행위라 할 수 없다(법리오해). 또한, 주식매매는 A이 자발적으로 한 것일 뿐이다(사실오인).
2010. 1. 12. 자 및 2010. 4. 10. 자 유상증자와 관련하여 피고인은 공동피고인 A과 F이 사채를 조달할 것을 전혀 알지 못하였다. 이 부분 또한 공시할 수밖에 없는 경우이므로 부정한 기교로 볼 수 없다(사실오인 및 법리오해).
(2) 시세조종으로 인한 자본시장법위반 부분
공동피고인 A, F이 V의 주식을 대상으로 대량매매를 하는 점까지 상호 인식하거나 공모한 사실이 없다. 피고인은 전문경영인으로서 그럴만한 필요나 이유가 없다(사실오인).
(3) 주가관리자금 사용으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령) 부분
A이 조달한 증자대금 140억 원 중 92억 4,000만 원은 전자모바일결제시스템 사업을 위한 전자솔루션, 장비, 특허권의 양도대금으로 A에게 지급하기로 한 것이고, 이러한 의무를 이행하였다고 하여 불법영득의 의사를 가진 횡령행위라 할 수 없다. 또한, 원심이 사채현금담보 등으로 사용한 자금 59억 원에 대하여는 사실상 가장납입금에 해당한다고 하여 업무상횡령죄의 성립을 부정하였음에도 주가관리자금으로 사용한 40억 1,000만 원 부분에 대하여는 업무상횡령죄의 성립을 인정한 것은 이유모순이다(사실오인 및 법리오해).
(4) V 자사주 1억 8,000만 원 횡령 부분
위 금원의 교부는 정상적인 업무처리에 해당한다(사실오인, 법리오해).
(5) 양형부당
피고인은 V의 대주주나 실질적 책임자가 아니라 단순히 자금유치를 목적으로 대표이사 직무를 수행하였을 뿐이고, 이 사건으로 어떠한 이익을 향유한 바도 없다. 피고인의 지위와 역할, 회사에서의 비중과 역학관계를 고려하면 원심의 형량(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.
다. 피고인 C
(1) 자본시장법위반 부분
(가) 2009. 12. 16. 자 유상증자와 관련하여 피고인은 공동피고인 B 등 회사 경영진의 방침에 따라 증자에 관여한 것이나 불법이라거나 부정거래로 생각하지 않았고, 해당 사안에 대한 아무런 결정권도 없었으므로 공범으로 볼 수 없다.
(나) 2010. 1. 12.자 및 2010. 4. 1. 자 각 유상증자와 관련하여 공동피고인 A이 사채를 조달하여 사업을 진행한다는 사실을 알지 못했고, A의 주가조작사실도 알지 못했으므로 공모했다고 볼 수 없다(사실오인).
(2) 주가관리자금 사용으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령) 부분 피고인은 140억 원 유상증자와 관련하여 실무차원에서 사업성을 검토했을 뿐이고, A과 공모하여 횡령할 아무런 동기도 없다(사실오인).
(3) 양형부당
원심의 형량(징역 2년, 집행유예 3년, 사회봉사 200시간)은 너무 무거워서 부당하다.
라. 피고인 E
AO에 대한 대리운전 서비스의 제공은 피고인이 경영상 판단에 따라 W의 공식적인 비용집행 절차를 거쳐 이루어진 것이고, 위 대리운전 서비스 이용은 W의 업무와 관련된 것이다(횡령의 범의에 대한 사실오인).
마. 피고인 F
(1) 사실오인
(가) 시세조종으로 인한 자본시장법위반 부분과 관련하여, A과 AG 사이의 투자 내지 대여관계에 실질적으로 관여한 바 없고, 주식회사 Y의 대표이사로 등재되어 있어 AG의 강요와 A의 지시에 따라 요구사항을 이행하였을 뿐 공모한 사실이 없다.
(나) 각 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반 부분 역시 피고인은 주식회사 Y의 명목상 대표이사에 불과하여 A C, B 등과 어떠한 협의를 하거나 공모할 지위에 있지 아니하고 관여할 지위에 있지도 않다.
(다) 주가관리 자금 사용으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)의 점과 관련하여, 이 사건 기술 및 솔루션의 매각과 관련하여 협상할 지위에 있지도 않고, 실제 매각협상에 관여 내지 공모한 바도 없으며 횡령의 고의도 없었다. 또 이 사건 유상증자는 가장납입의 형태로 이루어진 것이므로 상법상의 가장납입죄의 성립을 별론으로 하더라도 횡령죄가 성립할 수 없다.
(2) 양형부당
이 사건 경위와 경제적 이익이 없었다는 점, 친형인 상피고인 A의 요청으로 이 사건에 연루된 사정 등 제반 정상을 고려하면, 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 1년 6월에 집행유예 3년, 사회봉사 160시간)은 너무 무거워서 부당하다.
바. 검사
(1) 사채현금담보 사용으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령) 부분(피고인 A, B, C, F)
V은 유상증자를 통하여 증자된 자금 중 일부를 입금 익일 사채업자에게 담보로 맡겨두되 나중에 증자된 주식을 매도하여 그 매도대금과 사채담보금을 합쳐 사채업자에게 지급할 돈을 지급하고 나머지를 회사 자본금으로 납입하는 구조이므로 이는 회사 자본금의 변동이 없는 가장납입과 구별된다(법리오해).
(2) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임) 부분(피고인 B, C, D, E)
피고인 E의 지시를 받은 B이 C, D 등에게 순차 지시하는 방법으로 V이 증자대금으로 조달한 자금을 CG 설립비용으로 통장에 넣어 V이 관리하고, 이 통장에서 아무런 가치가 없는 X 주식을 매입함으로써 V에 손해를 입히고, X 주주들에게 이익을 준 것이므로, 배임행위에 해당함에도 이를 달리 판단한 것은 채증법칙 및 경험칙에 반하여 사실관계를 오해한 위법이 있다.
(3) 2009. 11. 16. 자 유상증자관련 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반 부분(피고인 B, C)
유상증자시 투자 참여자들에게 수수료를 지급하는 것이 관례라 할 수 없고, 통상 유상증자 후에는 주가가 상승하는 경향이 많은데 수수료까지 지급하는 것은 원금보장이상이 된다. 이러한 수수료 지급사항이 공시되지 않는 것 자체가 허위 외관을 형성한 것이다. 원심은 경험칙에 위반하여 사실관계를 오인한 위법이 있다.
(4) V BW 상계로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령) 부분(피고인 E, B)
이 사건 BW는 등록사채가 아니고, 무기명사채인 신주인수권부사채는 증서 또는 증권의 교부에 의하여 질권 설정의 효력과 대항요건이 생기는 것이고, 채권양도의 규정을 준용하는 민법 제351조에 의하더라도 CD 측이 V BW가 입질된 사실을 통지받았으므로 대항요건 또한 취득하였다.
원심은 W 직원인 DP이 작성한 2010. 4. 20. 자 및 2010. 4. 28. 자의 법률질의 보고서에 대하여는 전혀 판단하지 않았고, V이 AO로부터 양수받았다는 ㈜ DN에 대한 20억 원의 채권과 관련한 V의 회계자료에 대하여는 언급하지 않았다.
결국, 피고인들은 2010. 5. 7. 애틀란티스디앤씨로부터 채권압류 및 추심명령을 받은 이후에 취득한 채권으로 상계한 것이므로 상계는 무효이고, 이를 위한 채권양수를 위하여 20억 원을 AO에게 지급한 것은 횡령죄가 성립하며, 상계가 무효로 됨에 따라 ㈜ DN에 대한 20억 채권이 소멸되지 않는다 하더라도 성립한 횡령죄에는 영향이 없다.
(5) 시세조종으로 인한 자본시장법위반 및 사채현금담보 · 주가관리자금 등의 사용으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령) 부분(피고인 E)
관련 증거들에 의하면, 피고인 E는 V의 실질적 사장으로서 위 각 범행에 관여하였음을 충분히 인정할 수 있다(사실오인).
(6) 증권거래법위반 부분(피고인 E)
증권의 모집업은 유가증권 발행의 주간사를 의미하고, 증권의 인수업은 모집의 하위개념으로 주간사 밑에서 주간사에 주선을 해주는 경우를 지칭하므로 주간사의 하위에 있는 업체에까지 주간사와 같은 규모를 요하지 아니한다고 해석함이 상당하므로 피고인 E의 행위는 증권거래법 제2조 제6항의 "수수료를 받고 발행인을 위하여 당해 유가증권의 모집을 주선"하는 "유가증권의 인수"에 해당하고, 제2조 제8항 제5호의 증권업에 해당한다(사실오인 및 법리오해).
(7) 각 업무상횡령 부분(피고인 E)
이 사건 여행경비와 신용카드가 W와 관계없이 지불된 것이다(사실오인).
(8) 양형부당
원심이 피고인 A(징역 2년 6월), B(징역 3년), C(징역 2년에 집행유예 3년, 사회봉사 200시간), E(벌금 1,000만 원), F(징역 1년 6월에 집행유예 3년, 사회봉사 160시간)에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 검사의 항소
(1) 사채현금담보 사용으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령) 부분(피고인 A, B, C, F)
검사는 원심에서도 항소이유와 같은 내용의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은, ① 회사의 경영자 등이 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 사채업자에게 담보 명목으로 제공하는 것 또한 실질적으로 가장된 방법에 의한 증자에 불과하여 회사의 자본금으로서의 실체를 형성한 바가 없다고 할 것인 점(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004도3314 판결 참조), ② 사채현금담보는 "현금"을 "담보" 명목으로 사채업자에게 맡긴다는 것인데 이는 채무를 변제하는 것과 사실상 다르지 않은 점(원리금이 변제되지 않을 경우 자동적으로 변제 충당되는 것이고, 특히 이 사건의 경우 사채현금담보액이 다시 V에 반환되었다는 정황도 전혀 없다), ③ 사채현금담보 부분은 납입 이전에 이미 즉시 인출이 예정된 금원이었던 점 등을 고려하면, 사채업자와의 정산이 증자된 주식을 매도하여 이루어졌는지를 불문하고 유상증자등기를 마친 직후 인출되어 현금담보 명목으로 제공된 부분 또한 회사의 자본금으로서의 실체를 형성하지 않은 것이라고 하여, 검사의 주장을 배척하였다.
원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 검사의 주장은 이유 없다.
(2) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임) 부분(피고인 B, C, D, E)
1) 이 부분 공소사실의 요지
AO는 2008. 6. 13. 피고인 E의 소개로 재단법인 국민문화재단 등과 함께 상장회사인 AD가 비상장사인 V과 합병을 앞두고 실시한 신주인수권부사채(BW) 발행에 15억 원 상당을 투자하였는데, V이 계획했던 AD 물적 분할에 실패하고 자본잠식으로 상장폐지 위기에 이르러 위 투자 자금 회수가 어렵게 되자, 피고인 E의 제안에 따라 위 BW를 행사하지 않고 V을 인수하면서, V의 채권자인 솔로몬상호저축은행의 요구로 V의 위 은행에 대한 채무에 관하여 연대보증을 하게 되었다.
이에 피고인 E는 AO의 위 연대보증채무 면책을 추진하여, 피고인 E, B, AO는 2009. 3. 20.경 주식회사 CC 대표인 CD과 사이에, CD이 자금을 조달하여 V의 BW에 투자하면, V이 폐이퍼컴퍼니를 만들어 CD 소유 페이퍼컴퍼니인 CF 명의의 주식회사 X 주식 45억 원 상당을 인수하되, 위 45억 원 상당 주식에는 피고인 E, B, W가 2008. 8.경 CD의 소개로 매입해 보유하던 X BW를 포함시키고, AO를 V 채무와 관련한 일체의 연대보증채무에서 면제해 주기로 합의하였다.
위 합의에 따라 CD은 사채업자인 CE로부터 콜자금(초단기 사채자금) 43억 원을 빌리고, 그 외 자금을 유치하여 V BW에 105억 원 상당을 투자하였고, 각 V의 임원들이었던 피고인들은 위와 같이 조달된 회사자금으로 실체가 없는 SPC(특수목적회사)인 주식회사 CG를 만든 뒤, 위 SPC 명의로 주식회사 X 주식 매입자금 명목으로 45억 원을 결제하도록 하였으며, CD은 위 돈으로 CE의 콜자금을 변제한 후 V BW를 주식으로 전환하여 그 주식매도대금으로 AO, 피고인 E 등 소유의 X BW를 각 매입하였다.
이로써 V을 실질적으로 경영하는 사장인 피고인 E, 부사장인 피고인 B, 당시 대표이사인 피고인 D, 상무인 피고인 C은 상호 순차적으로 공모하여, 각 V 업무를 총괄하는 지위에서 주식회사 X 주식 매수의 필요성 및 매매계약의 내용, 주식 매수로 인한 수익성 등을 면밀히 검토하여 그 매수로 인해 회사가 손해보지 않도록 하여야 할 업무상 임무를 위배하여, 회사 자금으로 전혀 경제적 가치가 없는 주식회사 X 주식 45억 원 상당을 매입하도록 하여, AO, 피고인 E, CD 등 주식회사 X 주주들에게 45억 원 상당의 이익을 취하게 하고, V에 동액 상당의 경제적 손해를 입혔다.
2) 원심의 판단
원심은, 이 사건 공소사실에 따르면 이 사건 배임은, V의 임원들이었던 피고인들이 V의 자회사인 CG의 X 주식매입에 관한 사무처리자의 지위에 있었음을 전제로 하여, 피고인들이 CF에 X 주식 매입대금 45억 원을 지급함으로써 V에 손해를 입히고 X 주주들은 이익을 취득하였다는 것인데, CF에 지급된 45억 원은 전액 CE에 대한 콜자금 변제에 사용되었으므로 곧바로 X 주주들에게 이익이 발생한 것은 아니고, 오히려 CF에 대한 45억 원의 송금으로 CD이 CE의 콜자금 43억 원을 변제함에 따라 2008. 4. 6.자로 매입한 같은 금액 상당의 V BW에 대한 완전한 처분권한을 행사하게 되었다는 점이 X 주주들의 이익이라 할 것이므로, 이 사건에서 V의 손해와 X 주주들의 이익 간의 인과관계를 파악함에 있어서는 임무위배로서 'X 주식 매입'의 측면과 '콜자금을 변제하도록 했다'는 측면이 함께 검토되어야 한다고 전제하고, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 사실들에 기초하여 인정되는 여러 사정에 비추어 ① CG의 X 주식매수사무는 피고인들이 아니라 CG의 임원들이었던 CD과 그의 부하직원들이 독자적으로 처리한 것으로, 피고인들이 위 주식매입사무에 있어 사무처리자의 지위에 있었다 할 수 없고, ② 가사 그 사무처리자의 지위를 인정한다 해도, 피고인들은 AO가 CD에게 V의 경영권을 넘기면서 X 증자에 참여하기로 합의했으므로 그에 협조하는 차원에서 CF에 45억 원을 송금한 것이고, CD이 CF 명의로 매입한 43억 원 상당의 V BW 인수자금이 콜자금인 사정을 알지 못했다고 볼 여지가 충분하므로, 피고인들이 X 주식을 '매입'했다거나 '콜자금 변제를 위해' CF로 45억 원을 송금했다고 단정할 수 없어, 이를 배임행위로 보아 V에 손해를 입혔다고 인정하기는 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
3) 당심의 판단
가) 타인의 사무처리자 지위 관련
배임죄에 있어서 '임무에 위배하는 행위'라 함은, 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도758 판결 등 참조).
원심은, 이 사건 공소사실에 따를 때 이 사건 배임은 피고인들이 V의 자회사인 'CG의 X 주식매입'에 관한 사무처리자의 지위에 있음을 전제로 하고 있다고 판단하였다. 그러나 공소장의 기재에 의하면, 이 사건 공소사실은 ① V이 BW 발행으로 조달한 자금으로 실체가 없는 SPC인 주식회사 CG를 만들어, 위 SPC 명의로 X 구입자금 명목으로 45억 원을 결제하도록 한 것이고, ② V의 임원들로서 X 주식매입이 V에 미치는 영향 등에 관하여 면밀히 검토하여 V에 손해가 없도록 처리했어야 할 의무를 피고인들의 업무상 임무의 내용으로 삼고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 공소사실은 피고인들이 'CG의 X 주식매입'이 아닌 CG의 X 주식매입의 형식을 빌린 'V의 X 주식매입'에 관한 사무처리자의 지위에 있음을 전제로 한 것으로, V이 100% 자회사인 CG의 명의로 X 주식을 매입함에 있어 임무위배행위를 그 본질(최종적인 자금의 결재)로 하는 것으로서 배임행위를 통하여 위배된 신임관계 역시 '피고인들과 CG의 관계'가 아닌 '피고인들과 V의 관계'로 파악되어야 할 것으로 보인다.
그런데 V이 CG에 45억 원의 자금을 송금할 당시 피고인 E는 V의 실질적인 사장, 피고인 B은 부사장, 피고인 D는 부사장 겸 대표이사, 피고인 C은 전무로서 각 V의 자금관리 등 경영업무 전반을 처리하고 있었으므로, 그러한 지위에 있는 피고인들이 V의 자금집행 및 재산관리에 관한 사무 등을 처리하고 있는 자에 해당함은 분명하고, 비록 이 사건 X 주식의 매입사무는 CG의 직원들이 실무를 담당하였다고 하더라도 매입자금의 지출과 관련한 사무는 실질적으로는 V의 사무로 봄이 타당하다.
나) 배임의 범의 관련
업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족하다. 피고인이 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수 밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결, 대법원 2010. 7. 15. 선고 2008도9066 판결 등 참조).
그런데 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① CD은 CF를 비롯한 CM, CO, 주식회사 CC 등을 소유 내지 운영하면서 이들 회사들을 통해 X와 투자계약, 독점판매계약을 각 체결하는 등 수소 관련 사업을 추진해 왔고, AO와 CC의 2009. 3. 20.자 합의서의 내용은 CC가 V BW의 공모를 통하여 자금을 조달하고, 그 조달된 자금으로 SPC를 설립하여 X에 투자함으로써 V에서 수소에너지 관련 신규 사업을 추진하며, AO는 V의 경영권을 CD의 CC에게 넘긴다는 내용인 점, ② 위 2009. 3. 20. 자 합의에 따른 2009. 4. 6. V의 BW공모에서 105억 7,000만 원이 조달되었고, 위 공모결과를 반영하여 CC가 공모 BW를 통해 90억 원을 조달하는 경우 AO는 X 증자참여 및 상호 합의하는 SPC를 설립하여 증자에 참여(50억 원 이내)하기로 하였고, 이에 따라 V은 이사회결의를 거쳐 46억 원을 자본금으로 V의 100% 자회사인 CG를 설립한 점, ③ CG의 임원들은 감사를 제외하고는 CD이지정한 사람들로 선임되었고, CG의 설립업무나 X 주식매매계약과 관련한 업무는 CD의 부하직원들에 의하여 처리되었던 점, ④ 피고인들은 CG와 CF의 X 주식매매계약 체결에 관여하였거나 그 내용을 알았다고 볼 만한 증거가 없고, 50억 이내의 자금은 V의 수소에너지 사업 진출을 위하여 X에 투자하기로 예정되어 있었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인들로서는 AO와 CC의 최초 합의서에 따라 CC가 V의 BW공모를 통해 자금을 조달하고, 그 자금을 이용하여 SPC를 설립하여 위 SPC명의로 수소에너지 사업에 투자하기로 예정되어 있었으며 이러한 사업의 진행은 V의 경영권을 인수하기로 한 CD에 의하여 이루어지도록 되어 있었으므로, 그 과정에서 CD 측의 자금 송금요청을 받은 피고인들로서는 2009. 3. 20. 자 합의 및 2009. 4. 6. 자 변경계약의 일련의 진행과정에서 합의에 따른 X에 대한 투자를 위한 자금지출로 인식하였다고 봄이 상당하므로, 피고인들이 배임의 고의를 가지고 V의 자금 45억 원을 CG에 송금하였다고 볼 수는 없다.
한편 원심이 비록 피고인들의 배임의 고의에 대한 명시적 판단을 하지는 않았으나, 피고인들이 CG의 X 주식매수업무에 관여한 바 없고 그에 대해 알지 못했음을 전제로 배임행위의 인정 여부를 판단한 것이므로 원심판단에는 피고인들에게 배임의 고의가 없다는 판단이 포함되어 있는 것이므로, 검사의 주장과 같이 사실오인으로 판결의 결과에 영향을 미친 위법은 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
(3) 2009. 11. 16. 자 유상증자관련 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반 부분(피고인 B, C)
(가) 사기적 부정거래행위를 규율하는 자본시장법 제178조는 구체적인 금지규정인 제1항 제2호, 제3호 및 제2항을 두면서도 그와 동시에 제1항 제1호에서 포괄적으로 부정거래행위를 금지하고 있는바, 이는 거래구조의 변화나 시장의 환경변화에 따라 다양하고 새로운 유형의 부정거래행위가 발생할 수 있는 개연성이 높은 반면, 모든 부정거래행위 유형을 사전에 일일이 열거하여 규제하는 것은 입법기술상 한계가 있는 점을 고려하여 자본시장법 제정과 함께 신설된 것이다. 그러나 그 내용이 지나치게 포괄적, 추상적이어서 법원이 해석에 의하여 그 적용범위를 제한하지 않는다면 자칫 부정하다고 인정되는 모든 거래행위를 위 조항에 따라 처벌할 수 있게 되어 죄형법정주의에 반할 소지가 다분할 뿐만 아니라 형벌권의 남용을 초래할 염려도 있다.
따라서 일정한 증권거래행위가 자본시장법 제178조 제1항 제1호에 해당되는 지 여부를 판단함에 있어서는 자본시장법 제178조가 부정거래행위를 금지하는 것은 증권거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 증권거래에 참가하는 개개 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 하는 데 그 목적이 있다(구 증권거래법 제188조의4 제4항 제1호의 해석과 관련한 대법원 2011. 3. 10. 선고 2008도6335 판결 참조)는 점을 염두에 두고 같은 조 제1항 제2호, 제3호 및 제2항에서 규정하고 있는 구체적 금지행위 유형들과 유사 내지 동일시 할 수 있는 행위로 그 적용범위를 제한하여야 한다.
(나) 원심은 그 채택한 증거에 의하여 그 판시의 사실을 인정한 다음, 그 인정사실에 의하여 ① V은 2009. 11. 16.자 유상증자와 관련하여 유상증자에 참여할 사람들에게 사전에 수수료를 지급하기로 한 약정에 따라 실제 참여한 사람들에게 수수료를 지급하였으나, 따로 원금 보장을 해주거나 담보를 제공하지는 않은 점, ② 위 유상증자와 관련한 V의 증권발행결과공시는 발행예정금액이었던 85억 원 가운데 36억 2,175만 원이 납입되어 실제로는 724만 3,500주가 발행되었고, 그 청약율은 42.61%라는 것으로 그 내용에 있어 허위의 기재가 있다고 보기 어렵고, 유상증자 참여자들에게 수수료를 지급한 것이 일반 투자자들의 투자 판단에 영향을 미치는 중요한 사항이라고 보기도 어려운 점, ③ V의 피고인 B, C은 운영자금 마련을 위해 유상증자 참여자들에게 수수료를 지급한 것일 뿐 이를 통하여 적극적으로 허위의 외관을 형성한 것이 아니며, 일반투자자들을 기망하려는 의도가 있었던 것으로 보이지도 않는 점, ④ 위 유상증자에 참여한 투자자들이 일반투자자들의 판단에 중요한 영향을 미치는 투자자로 보이지도 않는 점 등의 사정을 인정하고, 이러한 사정들을 고려하면, 피고인 B, C의 위와 같은 행위가 일반 투자자들의 투자 판단에 영향을 미칠 수 있는 중요한 사항에 관한 것으로 그 불법성이 자본시장법 제178조 제1항 제2, 3호 및 제2항에 준하는 행위라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
(다) 이 사건 기록을 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 적용범위에 관한 위 해석론에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 경험칙에 위반하여 사실관계를 오인한 위법이 없다. 검사의 주장은 이유 없다.
(4) V BW 상계로 인한 특정경제범죄 가중처벌등에 관한 법률위반(횡령) 부분(피고인 E, B)
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 BW는 등록사채로서 공사채등록법이 우선 적용되는바, 당시 퍼시픽얼라이언스가 이 사건 BW에 관한 담보권자였다고 하더라도 그 사실을 등록하지 않아 위 BW 발행자인 V에 대항할 수 없는 상황이었으며, 압류 및 추심명령 또한 채권 양수도 및 상계의 의사표시를 하던 시점에는 V에 도달하지 않은 상황이었음을 알 수 있다.
따라서 피고인 B, E는 V의 자금 유출을 막기 위해 AO로부터 DN에 대한 채권을 양수받아 이 사건 BW를 상계처리 하였던 것으로, 피고인 B, E가 이 사건 BW에 대항요건을 갖춘 질권 및 압류 · 추심명령의 제한이 있어서 상계가 가능하지 않다는 사정을 알면서도 회사 자금을 불법영득한다는 의사로 AO로부터 DN에 대한 채권을 양수받아 그 대금을 지급하였다고 보기는 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
같은 취지의 원심의 이 부분에 관한 사실인정 및 판단은 정당하고, 검사가 주장하는 바와 같은 위법이 없다. 또한 원심은 "② V에서 법무법인에 한 상계관련 질의의 내용은 단순히 채권에 질권이 설정된 경우를 상정한 것으로 대항요건까지 갖춘 것을 전제로 하여 질의를 한 것은 아니며, 이에 법무법인에서도 질권 설정 자체보다는 그에 따른 대항요건을 갖추는 것이 중요하다는 취지의 답변을 하였다"고 하여 법률질의 보고서에 대하여 판단하고 있음이 분명하고, 법원은 검사가 공소사실의 입증을 위하여 제출한 증거들에 대하여 이를 모두 구체적으로 언급하며 판단하여야 하는 것은 아니고, 그 증거들이 판단에 영향을 줄 수 없거나 증거가치가 없는 경우라면 포괄적으로 채용하지 아니함을 설시할 수 있는 것인바, 원심이 공소사실을 인정할 증거가 없다고 설시한 취지에는 위 증거를 받아들이지 않는다는 판단을 포함하고 있는 것이다. 검사의 주장은 이유 없다.
(5) 시세조종으로 인한 자본시장법위반 및 사채현금담보 · 주가관리자금 등의 사용으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령) 부분(피고인 E)
원심은, 적법하게 채택한 증거들에 의하여 그 판시의 사실 및 사정을 인정한 다음, 피고인 E가 피고인 B으로부터 판시 각 문건으로 보고를 받았다고 하더라도 이러한 사정만으로는 피고인 E가 V의 유상증자를 통해 조달된 자금이 V의 업무와 무관한 사채현금담보 및 주가관리자금 등으로 피고인 A, F에게 교부되고, 피고인 A, F이 이후 V 주식에 대하여 시세조종을 할 것이라는 점을 미필적으로라도 알았다고 보기 어렵고, 피고인 B의 나머지 진술로는 이를 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 살펴보니, 원심의 위와 같은 사실인정 및 그에 기초한 판단은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다. 검사의 주장은 이유 없다.
(6) 증권거래법위반 부분(피고인 E)
(가) 원심은, 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여, CO의 실질적 운영자인 CD의 요청에 따라 피고인 E가 2008. 8. 27.경 재단법인 국민문화재단, AO 등으로 하여금 CO BW를 매입하도록 주선하여 재단법인 국민문화재단 등으로부터 110억 원의 자금을 유치하고, 2008. 9. 1.경 위 BW 110억 원 모집 주선 명목으로 CO에서 약 5억 9,400만 원 상당(W 4억 8,400만 원, 피고인 E 1억 1,000만 원)의 수수료를 받았고, 2008. 10. 23.경 CI로부터 20억 원의 자금을 유치하고, 같은 달 28.경 BW 20억 원 모집 주선 명목으로 CO에서 약 8,500만 원 상당의 수수료를 받게 된 경위에 대한 그 판시사실을 인정하고, "유가증권의 모집"은 구 증권거래법(법률 제8985호, 이하 같다) 제2조 제3항에 의하면 대통령령이 정하는 바에 따라 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유하는 것이고, "인수"는 구 증권거래법 제2조 제6항 제3호에 의하면 수수료를 받고 발행인을 위하여 당해 유가증권의 모집 또는 매출을 주선하거나 기타 직접 또는 간접으로 유가증권의 모집 또는 매출을 분담하는 것이므로, 개념상 유가증권의 "인수"는 유가증권의 "모집"에 해당하는 행위를 주선하거나 분담하는 것인데, 유가증권의 "모집"에 해당하기 위해서는 구 증권거래법 시행령(제20653호) 제2조의4 제1항에 따라 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유받는 자의 수가 50인 이상이어야 하고, 같은 조 제3항에서 정한 방법에 따라 청약의 권유를 하여야 하는 바, 이 부분 공소사실은 그 기재 자체로도 CO BW 취득의 청약을 권유받은 자의 수가 50인 이상이 되는지 불분명하고, 그 인정사실에 의하더라도 2008. 8. 27. 및 2008. 10. 23. 각 CO BW 발행에 참여한 투자자는 각각 10인에도 미치지 못하고, 피고인 E나 W가 위 투자자들 이외에 다른 자들에게도 청약을 권유하였음을 인정할 증거는 없으니, 피고인 E의 행위는 구 증권거래법에서 정한 유가증권의 "모집"에 해당하지 않고, 그에 따라 유가증권의 모집을 주선하거나 이를 분담하는 유가증권의 "인수"에도 해당하지 않으며, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 E의 행위가 유가증권의 모집 및 인수에 해당한다고 인정하기 어렵다고 하여 피고인 E에 대한 증권거래법위반의 공소사실을 무죄로 판단하였다.
(나) 원심이 적법하게 채용한 증거들에 의하면, 원심의 그 판시와 같은 사실인정은 정당하다.
구 증권거래법(법률 제8985호, 이하 같다) 제2조 제3항에 의하면, "유가증권의 모집"이라 함은 대통령령이 정하는 바에 따라 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유함을 말하는 것인데, 구 증권거래법 시행령(대통령령 제20653호, 이하 같다) 제2조의4 제1항은 "법 제2조 제3항에 의한 유가증권의 모집을 함에 있어서는 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유받는 자의 수가 50인 이상이어야 한다"고 규정하고, 제3항은 50인의 수를 산정함에 있어 그 포함되는 자의 범위를 규정하며, 제4항은 "제3항의 규정에 의하여 산정한 결과 청약의 권유를 받는 자의 수가 50인 미만으로서 유가증권의 모집에 해당되지 아니할 경우에도 당해 유가증권이 발행일부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 경우로서 금융위원회가 정하는 전매기준에 해당하는 때에는 유가증권의 모집으로 본다"고 규정하고 있다. 한편 구 증권거래법은 유가증권의 '모집'에 해당되는 경우를 전제로 한 신고서의 제출의무(제8조), 신고의 효력발생시기(제9조), 거래의 제한(제10조) 등의 규정을 두고 있다.
이러한 구 증권거래법령의 규정취지와 규정형식에 의하면, "유가증권의 모집"을 정의함에 있어서는 "신규로 발행되는 유가증권의 취득의 권유함"을 의미하되, 그 적용에 있어서는 대통령령이 정하는 바 즉, "청약의 권유를 받는 자의 수가 50인 이상인 경우" 만을 증권거래법상의 각종 제한이 따르는 "유가증권의 모집"으로 한정하고 있다고 봄이 상당하다.
한편, 구 증권거래법 제2조 제6항 제3호에 의하면 "인수"는 수수료를 받고 발행인을 위하여 당해 유가증권의 모집을 주선하거나 직접 또는 간접으로 유가증권의 모집을 분담하는 것이므로 "유가증권의 모집"을 전제로 하는 것인데, 이 부분 공소사실은 그 기재 자체로도 CO BW 취득의 청약을 권유받은 자의 수가 50인 이상이 되는지 불분명하고, 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 2008. 8. 27. 및 2008. 10. 23. 각 CO BW 발행에 참여한 투자자는 각각 10인에도 미치지 못하고 피고인 E나 W가 위 투자자들 이외에 다른 자들에게도 청약을 권유하였음을 인정할 증거는 없으므로, 피고인 E의 행위는 구 증권거래법에서 정한 유가증권의 모집을 전제로 하는 "유가증권의 인수"에 해당하지 않고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 E의 행위가 유가증권의 인수에 해당한다고 볼 수 없다. 검사는 유가증권의 모집을 주선하는 행위는 50인 이상의 적용을 받지 않는다는 취지이나 주선행위자체가 50인 이상임을 요한다는 의미가 아니라 유가증권의 취득의 청약을 권유받은 수가 50인 이상이 됨으로써 증권거래법상의 유가증권의 모집을 전제로 하여야만 그 전부 또는 일부를 주선하는 것이 유가증권의 인수가 된다는 의미인 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 검사의 주장은 이유 없다.
(7) 각 업무상횡령 부분(피고인 E)
(가) 원심은 여행경비관련 업무상횡령의 점에 관하여, 검사가 제출한 각 증거들에 의하여 피고인 E가 베트남, 홍콩, 일본출장과 관련하여 W의 실질적 대주주인 AO의 여행경비까지 위 회사에서 부담하도록 한 사정을 인정하면서도, 다른 한편 위 각 증거들 및 증인 AO의 진술과 피고인 E 변호인 제출의 각 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사정을 인정한 다음, 피고인 E는 AO로부터 사업 관련자들을 소개받음으로써 W의 향후 사업 추진에 도움을 받고자 했던 것으로 보이고, 이를 위해 AO와 동행하면서 그 경비를 지불해 준 것이 W의 자금을 불법영득한다는 의사로 지출한 것이라고 단정할 수는 없으며, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기 어렵다고 하여, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
기록에 비추어 살피건대, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다
(나) 원심은 법인신용카드비 관련한 횡령의 점에 관하여, 검사가 제출한 각 증거들에 의하여, 피고인 E가 W의 법인카드를 AO에게 주어 사용케 한 사정을 인정하면서도, 다른 한편 위 각 증거들 및 증인 AO의 진술과 피고인 E 변호인 제출의 각 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사정을 인정하고, 그 사정들에 비추어 AO가 위 법인카드를 개인적인 용도로 수시로 사용하였다고 보기는 어렵고, 오히려 W의 업무와 관련하여 피고인 E와 함께 다른 사람들을 만날 때만 사용한 것이라는 피고인 E의 변소가 사실일 가능성도 배제할 수 없는 점 등을 고려하면, 피고인 E가 W의 자금을 횡령한다는 의사로 AO에게 위 법인카드를 건네주었음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 기록에 비추어 살피건대, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다.
나. 피고인들의 항소
(가) 2010. 1. 12.자 및 2010. 4. 1.자 각 유상증자관련 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반 부분(피고인 A, B, C, F)
1) 피고인 B, C, F은 원심에서도 항소이유와 같은 내용의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여, V의 2009년 이후의 유상증자와 관련하여 그 경위와 내용 및 V의 재무상황에 관한 그 판시의 사실과 사정을 인정하고, 피고인 A, B, C, F은 순차 공모하여, 실제로는 사채자금을 사용하여 V의 각 유상증자를 모두 성공시킨 것임에도 불구하고 마치 V의 새로운 사업에 관심이 있는 투자자들이 각 유상증자에 참여하여 신주대금을 납입한 것처럼 공시하여 V의 재무구조개선 및 '전자모바일결제시스템' 사업이 매우 유망한 것과 같은 외관을 창출하였고, 이는 피고인 A 측이 V 주식을 매도하여 이득을 취하는데 있어 큰 호재로 작용하였으므로, 피고인들의 위와 같은 행위는 일반 투자자들을 기망하여 착오상태에 빠뜨릴 수 있는 기교를 사용하는 행위로서 자본시장법 제178조 제1항 제1호에서 정한 '부정한 기교'에 해당한다고 판단하였다.
기록에 비추어 살피건대, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 피고인 B, C, F이 주장하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해의 위법은 없다.
2) 공소장 기재의 방식에 관하여 피고인측으로부터 아무런 이의가 제기되지 아니하였고 법원 역시 범죄사실의 실체를 파악하는 데 지장이 없다고 판단하여 그대로 공판절차를 진행한 결과 증거조사절차가 마무리되어 법관의 심증형성이 이루어진 단계에서는 소송절차의 동적 안정성 및 소송경제의 이념 등에 비추어 볼 때 이제는 더 이상 공소장일본주의 위배를 주장하여 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수는 없다고 보아야 하고(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결), 이 사건의 원심에서 피고인 A이 공소장 기재 방식에 대하여 이의를 제기한 바 없는 이상 당심에 이르러 이러한 주장을 할 수 없고, 공소장의 기재는 기소의 순서에 따라 이루어진 것일 뿐 공소장일본주의에 반한다고 보기도 어렵다. 피고인 A의 주장은 이유 없다.
3) 상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이고(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2904 판결 참조), 자본시장법이 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은 증권거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 증권거래에 참가하는 개개 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 하는 데 그 목적이 있는 것으로서(대법원 2011. 3. 10. 선고 2008도6335 판결 참조) 각 그 보호법익과 구성요건을 달리하고 있으므로 상법상의 납입가장죄가 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반죄에 우선하여 적용된다고 볼 수 없다. 나아가 이 부분 공소사실의 행위의 내용에 허위공시부분이 포함되어 있다고 하여 이 부분 공소사실에 대하여 허위공시죄1)로 처벌하여야 한다고 볼 것도 아니다. 피고인 A의 이 부분 각 주장도 이유 없다.
(나) 시세조종으로 인한 자본시장법위반 부분(피고인 A, B, C, F)
1) 피고인 B, C, F은 원심에서도 항소이유와 같은 내용의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여, V의 2009년 이후의 유상증자와 관련하여 그 경위와 내용 및 V의 재무상황에 관한 그 판시의 사실과 사정을 인정한 다음, 2010. 1. 18.부터 2010. 5. 17.까지의 기간 동안에 이루어진 피고인 A, F의 V 주식의 시세조종에 관하여 피고인 B, C 또한 의사 연락 하에 범행을 공모한 것이어서 결국 피고인들은 순차 공모하여 V 주식의 시세를 고정 내지 안정화시킬 목적으로 V의 주식을 매매하였다고 판단하였다.
나아가 원심은, AG의 강요로 인하여 부득이하게 위와 같은 시세조종행위를 한 것이라는 취지의 피고인 F의 주장에 대하여, 피고인 A, F은 처음 AG으로부터 유상증자금을 대출받을 당시부터 피고인 A, F이 AG 등 명의로 배정받은 V의 신주를 매도하여 차용금의 변제에 사용하기로 AG과 약정한 바 있으므로 이러한 시세조종행위가 강요에 의해 이루어진 것으로 보기는 어렵다고 판단하였다.
기록에 비추어 살피건대, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 피고인 B, C, F이 주장하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해의 위법은 없고, 같은 이유에서 이 사건 시세조종행위가 AG의 강요에 의하여 이루어 진 것이므로 책임조각사유가 있다는 피고인 A의 주장 역시 이유 없다.
2) 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 2004. 1. 15. 선고 2001도1429 판결 참조). 시세조종행위와 부정거래행위 등의 금지를 규정하고 있는 자본시장법 제176조와 제178조의 보호법익은 주식 등 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고 주식의 소유자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아니라는 점(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 참조)에서 동일하기는 하나, 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 사기적 부정거래행위와 제176조 제3항의 시세조종행위는 각 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서 양죄를 법조경합관계로 볼 것이 아니라 실체적 경합관계로 봄이 상당하다. 나아가 사기적 부정거래행위가 이루어진 이후에 그 유지를 위하여 시세조종행위가 이루어졌다고 하더라도 사후에 이루어진 시세조종행위가 사기적부정거래행위의 가벌성 평가에 이미 포섭되었다고 볼 수 없으므로 불가벌적 사후행위에 해당한다고 볼 수 없다. 피고인 A의 이 점에 관한 주장은 모두 이유 없다.
3) 한편 이 사건 시세조종으로 인한 자본시장법위반부분은 피고인 A이 수회에 걸쳐 이루어진 각 유상증자를 통해 조성한 자금 중 일부를 이용하여 시세를 고정시키기 위한 주식거래를 계속한 것인바, 이는 피고인이 V의 주가를 고정시킨다는 단일한 범의하에 동일한 회사의 주식에 대하여 지속적으로 거래한 것이므로 이는 그 전부가 포괄일죄에 해당하고, 그에 소요된 자금원 별로 별개의 범죄가 성립한다고 볼 수 없다. 이 점에 관한 피고인 A의 주장도 이유 없다.
(다) 주가관리자금 사용으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령) 부분(피고인 A, B, C, F)
1) 원심은, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 V의 2009. 11. 16. 자, 2010. 1. 12. 자 및 2010. 4. 1. 자 각 유상증자와 관련하여 구체적인 경위와 내용 및 V의 재무상황에 관한 그 판시의 사실을 인정한 다음, ① 그 판시의 사정에 비추어 V은 실제로 피고인 A이 출원 중이었던 특허기술을 기반으로 모바일결제사업을 추진하려고 했던 것으로 보이지는 않고, ② 이에 더하여 그 판시의 사정에 비추어, V의 피고인 B, C은 모바일결제사업을 근거로 유상증자를 실시하면 주가를 상승시킬 수 있고, 증자된 주식 또한 피고인 A, F이 관리할 수 있으므로 이들에게 위 사업을 빌미로 자금을 지급한 것으로 보이므로, 결국 피고인 A, B, C, F은 공모하여 V의 업무와 무관하게 V의 자금 40억 1,000만 원을 주가관리자금 명목 등으로 인출하여 이를 횡령하였다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 이에 따른 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 따라서 피고인 B, C, F의 사실오인 주장은 모두 이유 없다.
2) 주금의 가장납입은 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 하고, 따라서 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵고, 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수 없다(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 참조). 그리고 납입된 주금이 회사에 일단 귀속되어 회사 자본이 실질적으로 증가한 것으로 볼 수 있는지 여부는 그 주금의 납입 경위, 납입된 주금의 보관 및 인출 형태와 경위 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7262 판결).
이 사건의 경우, 주가관리자금으로 인출된 40억 1,000만 원은 납입 당시부터 인출되어 차용금 채무의 변제에 사용되기로 예정된 것이 아니라 피고인들이 보유한 V의 주식시세를 고정하는데 사용할 예정이었고, 실제로도 피고인 A과 F이 위 자금을 이용하여 4개월에 걸쳐 시세조종행위를 하였다.
사정이 이러하다면, 위 시세조종에 사용하기 위하여 인출된 돈은 제3자로부터 차용한 자금으로 주금을 납입하고, 납입 즉시 이를 인출하여 차용금을 변제하는 이른바 가장납입금이라고 볼 수 없으므로(소외 현금담보금이라는 명목으로 AG에게 지급된 59억 원 부분에 대하여는 횡령죄의 성립이 부정되었음은 검사의 항소이유에 대한 판단 부분에서 본 바와 같다), 피고인들이 공모하여 불법영득의 의사를 가지고 이를 인출하여 사용한 것으로 볼 것이다. 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고 거기에 피고인들이 주장하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해, 이유모순 등의 위법이 없다(피고인 F은 이 부분 금원도 가장납입금에 해당함을 전제로 상법상의 가장납입죄가 성립함을 별론으로 하고 횡령죄가 성립할 수 없다고 주장하나 이유 없다).
3) 피고인 A은 이 사건 각 유상증자과정에서 AG에게 계약금으로 지급한 3,000만 원 부분은 횡령죄가 성립하지 않는다고 주장하나 이 부분 공소사실은 유상증자를 통하여 납입된 자금중 40억 1,000만 원을 인출하여 주가관리자금으로 사용하여 횡령하였다는 것이므로 주장 자체에서 이유 없다.
(라) 2009. 12. 16.자 유상증자관련 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반 부분(피고인 B, C)
피고인들은 원심에서도 항소이유와 같은 내용의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 그 판시사실을 인정한 다음, AN(BM)과 V이 50억 원을 "투자"하기로 하는 "투자"약정서를 작성한 사정은 인정되나, V은 원금 보장을 위해 충분한 담보를 제공하였고, 청약 받은 주식이 매도될 경우 투자원금을 제외한 모든 이익을 "V"에 귀속시키기로 하였으며(따로 이자 약정을 한 바도 없음), BM은 일정한 경우 반대매매도 할 수 있었으므로 이는 BM이 상장사의 주가변동에 따른 이익을 기대하고 투자한 것이 아니라 자금을 대여한 것에 불과하고, 일반적으로 사채자금의 경우 현금담보 및 이자를 수취하는 바 서경방송 주식은 담보가치가 거의 없었음에도 불구하고 V이 BM으로부터 서경방송 주식을 매수한 후 이를 담보로 제공한 것은 결국 현금담보 및 이자 명목2)이었다고 하여, 유죄로 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정 및 이에 따른 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 피고인들이 주장하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 피고인들의 주장은 이유 없다.
(마) V 자사주 1억 8,000만원 횡령 부분(피고인 B)
피고인 B은 원심에서도 항소이유의 내용과 같은 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 그 판시의 사실 및 사정을 인정하고, 피고인 B은 AN과 사채대금을 정산하고 남은 V의 자사주를 회사의 업무와 무관한 V 주식 매입에 따른 손해를 보전한다는 명목으로 피고인 A에게 임의로 교부하여 횡령하였다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정 및 이에 따른 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다. 피고인 B의 주장은 이유 없다.
(바) 대리운전 서비스 제공 관련 업무상 횡령 부분(피고인 E)
1) 이 부분 공소사실의 요지
피고인 E는 W 주식회사 운영을 위한 회사 자금을 업무상 보관하던 중, 2008. 12.경부터 2011. 1.까지 총 23회(원심 범죄일람표 3 순번 8 내지 30)에 걸쳐 위 W 주식회사와 아무런 관련이 없는 AO에게 회사 경비로 대리운전비 합계 661만 5,000원을 임의 지급하여 이를 횡령하였다.
2) 원심의 판단
피고인 E는 원심에서도 항소이유와 같은 내용의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은, 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하여, AO는 국민일보 및 W의 사장으로, W는 W가 66.7%, NH투자증권이 33.3%의 지분을 각 소유하고 있고, W는 AO가 100% 지분을 소유하고 있는데, AO는 W에서는 어떠한 직책도 맡고 있지는 않으나, W의 매출 대부분은 AO의 가족 및 AO가 추천하는 지인, AO의 관계사들(국민문화재단, 국민일보, CI, W 등)을 통해서 발생하고 있는 사정을 인정하면서도, 다른 한편 위 각 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① AO는 W의 업무와 무관하게 대리운전을 수시로 이용하였고, 자신뿐만 아니라 동승자들도 대리운전을 이용하도록 한 점, ② 피고인 E가 배석한 자리에서 대리운전을 이용한 경우는 매우 드문 것으로 보이는 점, ③ AO가 W의 영업에 큰 도움을 주었다고는 하나 위와 같은 도움은 AO 자신의 경제적 이해관계와도 밀접하게 결부되어 있었으므로(AO는 W의 실질적 대주주이다), AO에게 W의 업무와 무관한 경우에까지 대리운전을 이용하도록 하는 혜택을 부여할 합리적인 이유가 없는 점 등을 고려하면, 피고인 E가 업무와 무관한 경우에까지 AO의 대리운전비용을 위 회사로 하여금 부담케 한 것은 W의 자금을 자신의 소유인 것처럼 임의로 소비한 경우에 해당한다고 하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.
3) 당심의 판단
그러나 원심의 이와 같은 판단은 수긍할 수 없다.
원심도 인정한 바와 같이 AO가 W 주식회사의 대주주인 W의 100%지분을 소유함으로써 W 주식회사의 실질적 대주주이고, 또한 국민일보 및 W의 사장으로, W의 매출 대부분이 AO의 가족, 지인 및 AO의 관계사인 국민문화재단, 국민일보, CI 등을 통해 발생하고 있다는 점에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 위 대리운전비용은 W의 정식 결재과정을 거쳐 회사경비로 지출되었음을 알 수 있고, 이 부분 공소사실은 피고인 E가 W의 자금으로 2년 여에 걸쳐 6,615,000원 상당의 대리운전비를 임의 지급해 주었다는 것이고, 이와 같이 지급된 금액은 매달 적게는 130,000원(지급되지 않은 달도 있다), 많게는 445,000원 정도로서 월 평균 264,600원(6,615,000 ÷ 25) 정도에 불과한 점 등을 고려하면, 피고인 E가 W의 실질적 대주주로서 W의 영업에 절대적 영향을 미치는 지위에 있는 AO를 위하여 매달 264,000원 상당의 대리운전비를 지급하였고 위 비용이 W의 업무와 무관한 것이었다고 하더라도, 이는 AO의 지위나 역할에 비추어 볼 때 회사의 영업상의 필요 내지 영업이익에 대한 배려차원에서 지급한 것으로 보일 뿐 W의 이익에 반하여 횡령의 고의를 가지고 위 대리운전 서비스 비용을 지급한 것이라고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(AO가 W의 실질적 대주주여서 그가 W의 영업이익을 위하여 어떠한 역할을 한 것이 결국 자신의 경제적 이해관계와 밀접하게 결부되어 있다고 하더라도 W의 영업이익이 모두 AO의 이익으로 귀속되지 않는 이상, 적정범위 내의 지출을 전제로 W의 대표인 피고인 E가 한 그 영업이익 창출에 대한 배려차원의 비용지출은 경영판단의 범주에 속한다고 할 것이다).
그렇다면, 원심판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 피고인의 주장은 이유 있다.
다. 양형부당(피고인 A, B, C, F 및 위 피고인들에 대한 검사)
원심은, 피고인들의 이 사건 범행 중 V 주식에 관한 각 사기적 부정거래행위 및 시세조종행위의 경우 일반 투자자들로 하여금 V이 매우 성장가능성이 있는 회사인 것처럼 오인하게 만들어 잘못된 투자를 유도하는 것으로 자본시장의 질서를 교란하고 건전한 자본시장의 발전을 저해하는 것이며, 횡령범행의 경우에도 이것이 직접적인 계기가 되어 V이 상장 폐지됨으로써 많은 일반 투자자들이 손해를 입게 되었는바, 이러한 점을 고려할 때 피고인들을 엄히 처벌할 필요가 있다고 전제하고, 다만, 피고인 A은 대부분의 범행을 자백하면서 잘못을 반성하고 있고, 이 사건으로 기소된 이후 이루어진 수사기관에서의 조사 당시 일부 협조적인 태도를 보인 바 있으며, 판시 범죄사실 모두의 판결이 확정된 전과와 동시에 판결을 받았을 경우와의 형평을 고려해야 하는 점, 피고인 C은 V의 전무로서 실질적인 의사결정권한 없이 피고인 B을 도와 이 사건 각 범행에 가담하게 된 것이고, 지금껏 형사처벌의 전력이 없는 초범인 점, 피고인 F 또한 친형인 피고인 A으로 인해 이 사건 각 범행에 가담하게 되었고, 시세조종행위를 주도하긴 하였으나 이 또한 피고인 A 때문에 빌린 사채를 변제하기 위한 것이었던 점, 피고인 B, F은 과거 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없고, 벌금형 이상의 처벌 전력도 없는 점, 그 밖에 피고인들의 연령 · 성행 · 범행 후의 정황 등 기록과 변론을 통해 알 수 있는 제반 양형조건을 참작하여 판시 주문과 같은 형을 정하였다.
기록과 변론에 나타난 제반 양형조건을 두루 살펴보니, 원심이 위 피고인들에게 선고한 형량은 적정하다고 판단되고, 그 형이 무거워서 부당하다거나 가벼워서 부당하다고 할 수 없다. 위 피고인들 및 검사의 양형부당 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 원심판결 중 피고인 E에 대한 유죄부분은 위에서 본 바와 같은 파기사유가 있으므로 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결하며, 검사의 피고인 A, B, C, F 및 피고인 E의 무죄부분에 대한 항소와 피고인 A, B, C, F의 항소는 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 한다.
무죄부분
피고인 E에 대한 업무상횡령의 점에 대한 공소사실의 요지는 앞의 2.나.(바)1) 항의 기재와 같은바, 앞의 2.나.(바)3) 항에서 본 바와 같이 피고인 E에게 횡령의 고의가 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사
재판장 판사 정형식
판사 김관용
판사 윤정근
주석
1) 증권발행실적보고서 등을 거짓으로 작성한 행위에 대하여는 자본시장법 제449조 제2항 제7호, 제128조에 따라 과태료를 부과하도록 되어 있다.
2) 48억 원에 대한 현금담보 30%는 14억 4,000만 원이다.