원심판결

중 피고인 E에 대한 유죄 부분을 파기한다.

피고인

E에 대한 업무상횡령의 점은 무죄...

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 A ⑴ 법리오해 및 사실오인 ㈎ 각 사기적 부정거래로 인한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법‘ 이라 약칭한다)위반 부분은 심판대상을 벗어났을 뿐만 아니라 자본시장법상의 허위공시죄에 해당함에도 자본시장법 제178조 제1항 제1호로 의율한 것은 법령의 적용을 잘못한 위법이 있다.

또 상법상의 가장납입죄가 성립될 뿐 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반죄가 성립되지 않는다.

㈏ 시세조종으로 인한 자본시장법위반 부분은 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반죄의 일부로 포함되거나 불가벌적 사후 행위로 볼 수 있어 법조경합관계에 있고, 각 유상증자된 주식의 매매행위는 각 증자주식 매매 별로 일죄를 구성하고 전체를 포괄일죄의 관계로 볼 수 없으며, 위 주식매매는 AG의 강요에 의한 행위여서 책임이 조각된다.

㈐ 주가관리자금 40억 1,000만 원은 가장납입금이므로 횡령죄가 성립하지 않고, 피고인이 AG에게 지급하였다가 주식회사 V(이하 'V'이라 약칭한다)로부터 회수한 각 1,000만 원, 2,000만 원의 계약금에 대하여도 횡령죄가 성립하지 않는다.

㈑ 공소장일본주의를 위배하였고, 피고인 A이 이 사건을 주도한 것으로 잘못 인정하였다.

⑵ 양형부당 원심의 형량(징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 B ⑴ 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반 부분 2009. 12. 16.자 유상증자는 자금을 조달하여 회사의 이익을 도모하기 위한 불가피한 방법이었고 V이 매입한 서경방송 주식은 담보조가 아니라 정당한 가치평가에 따른 매입이며, 제3자 배정 방식을 취한 이상 공시할 수밖에 없었다.

따라서 이를 증권모집과 관련하여 부정한 기교를 사용한 행위라 할 수...