대전고등법원 2016.4.25. 선고 2015누11552 판결

나. 국방부장관은 2010. 11. 4. 구 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 군인사법'이라 한다) 제53조의2 및 구 군인 명예전역수당지급 규정(2014. 9. 18. 대통령령 제25607호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 명예전역수당규정'이라 한다)에 따라 각 군에 「11년도 군인 명예전역 시행계획」(이하 '이 사건 명예전역 시행계획'이라 한다)을 하달하였다. 그 주요 내용은 다음과 같다.

3. 방침

가. 선발대상 : 명예전역희망일 기준, 20년 이상 근속한 중장 이하 장교, 준사관 및 부사

관으로서,

1) 원에 의해 명예롭게 전역하는 정년 잔여기간이 1년 이상 10년 이내인 자

나. 선발제외대상 : 명예전역 심사일 현재, 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 명예전역수

당지급 대상자 선발에서 제외한다.

1) 징계의결 요구 중인 자이거나, 징계처분 된 자(단, 사면/말소된 자는 제외)

2) 형사사건으로 기소 중인 자이거나, 유죄판결이 확정된 자(단, 약식명령이 청구된

경우와 형이 실효된 자는 제외)

4) 감사원 등 감사기관과 검찰, 경찰 등 수사기관에서 비위조사나 수사 중인 자

다. 선발기준

1) 각 계급별 인력운영 현황, 상위계급, 장기근속, 예비역 편입지원 여부 및 명예로운

전역여부 등을 고려하여, 각 군 선발심의위원회에서 정한다(법규/방침 범위 내 각

군별 세부 심의기준 적용 가능).

다. 한편, 감사원은 2010. 11. 19. 국방부장관에게 '방위사업청의 군 급식품 이물 발견시 사후관리 등과 관련된 원고의 방위사업청 근무 당시의 책임'에 대한 조사를 개시하였음을 통보하였다.

라. 원고는 2010. 12. 3. 피고에게 명예전역과 그에 따른 수당의 지급을 신청하였고, 피고는 2011. 1.경 원고를 명예전역수당 지급대상자로 결정하였다(이하 '이 사건 지급대상자결정 처분'이라 한다).

마. 원고는 2011. 1. 31. 육군 준장으로 명예전역하고 명예전역수당으로 21,697,470원(이하 '이 사건 명예전역수당'이라 한다)을 지급받았다.

바. 그런데 피고는 2013. 7. 22. 원고에 대하여, 원고가 명예전역수당의 지급대상이 아님에도 이를 지급받았다는 이유로 이 사건 명예전역수당에 대한 환수처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 통보 · 고지하였다.

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제4, 6, 11, 12호증, 을 제1, 2, 5호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장 요지

이 사건 명예전역수당의 지급에 하자가 있더라도 그 지급을 취소, 환수하여야 할 공익상 필요가 그 취소, 환수로 인하여 원고가 입을 기득권과 신뢰 침해 등의 불이익을 정당화할 만큼 강하지 아니하다.

이 사건 처분은 수익적 행정처분의 취소에 관한 재량권이 남용된 것으로 위법하므로 취소되어야 한다[원고는 당초 이 사건 처분의 위법사유로, 처분의 근거법령 부재, 처분사유의 부존재(원고가 명예전역수당 지급대상에서 제외되지 않는다거나 원고에 대한 조사가 감사원의 비위조사에 해당하지 않는다는 주장), 이 사건 명예전역 시행계획의 대외적 효력 부존재 등을 주장하였으나, 환송 후 당심 제6차 변론기일에서 수익적 행정처분의 취소에 관한 재량권 남용 주장 외의 나머지 주장을 모두 철회하였다.].

나. 관계법령

별지 '관계법령' 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 감사원의 감사경과

가) 감사원은 2010. 8. 23.부터 2010. 9. 29.까지 국방부, 각 군 본부, 방위사업청 등 6개 기관을 대상으로 군 후생복지사업 추진실태에 관한 감사를 실시하였다.

나) 감사원은 위와 같은 감사과정에서, 방위사업청이 2008. 5. 26.자 「군 급식품 안전관리대책 시행계획」(이하 '군 급식 안전관리 시행계획'이라 한다)에 따라 군 급식품에서 이물이 발견되었을 때 식품의약품안전청에 통보하고 조사결과에 따라 군납업체가 적정한 제재를 받도록 조치하여야 함에도, 2008. 5. 26.부터 군 급식품에서 이물이 발견되었다는 사실을 수차례 보고받고도 식품의약품안전에 통보하지 않는 등 군급식품에 대한 안전관리 및 지도감독을 소홀히 한 사실을 확인하였다.

다) 감사원은 2010. 11. 9. 방위사업청 신관 4층에서 같은 청 B(근무기간: 2006. 11. 30. ~ 2009. 11. 6.)으로서 군 급식계약 및 관리 업무 등을 총괄한 바 있는 원고에 대한 직접조사(문답방식)를 실시하였다. 이때 감사원 측 담당공무원은 원고에 대하여 군 급식 안전관리 시행계획의 수립경위, 수요군과 국방기술품질원의 위 시행계획에 따른 이물발생신고에 대한 조치 미흡에 대한 인식 여부, 군 급식품의 안전관리대책에 대한 원고의 의견, 금품·향응 수수 여부 등에 관하여 질문하였고, 원고는 이에 답하면서 군 급식 안전관리시행계획이 잘 지켜진다고 생각하였으나 D팀이 점검하도록 지시하였어야 했고, 금품·향응 등은 수수한 바 없다.'는 취지로 진술하였다.

라) 감사원은 원고의 법령 위반 등에 대한 추가조사와 책임확정 등의 필요성이 있어 2010. 11. 19. 국방부장관에게 원고에 대한 조사개시를 통보하였고, 국방부장관은 2010. 11. 23. 피고와 원고의 소속부대장(한미연합군사령관)에게 위 조사개시를 통보하였다. 이에 한미연합군사령부 감찰실장은 2010. 11. 23. 원고에게 위 조사개시를 통지하였다. 그러나 이후 감사원이 원고에 대한 별도의 문답조사 등을 실시한 바는 없다.

마) 감사원은 2011, 3. 3. 감사위원회 의결로 '방위사업청장에게 군 급식품에서 이물이 발견된 사실을 식품의약품안전청에 통보하지 않는 일이 없도록 업무를 철저히 하도록 하고, 관련자인 장비물자계약부 D팀 육군 중령 E, 부이사관 F, 행정서기관 G에 대하여 주의를 촉구하도록 한다.'는 내용으로, 군 후생복지사업 추진실태에 관한 감사결과를 확정하고, 같은 달 9. 방위사업청장에게 그와 같은 감사결과를 통보하였다. 그런데 위 감사결과에 원고에 대한 처분요구 등의 조치사항은 포함되어 있지 않았다.

바) 감사원은 일반적으로 감사 당시 공직자가 비위를 저지르고 퇴직한 경우에 퇴직공직자에 대하여 별도로 조치를 취하지 아니하나, 형사사건이나 중대한 사실관계에 대해서는 관련기관에 참고자료로 통보하고 있다.

사) 감사원은 피고 측에 원고에 대한 조사결과와 관련한 참고자료를 통보한 바 없다.

2) 원고의 명예전역신청 경위 및 원고에 대한 심사 경과

가) 2011년경 전후에 육군 내에서는, 준장으로 진급한 장관급 군인이 진급 후 5년 내에 소장으로 진급하지 못하면 명예전역을 신청하고, 특별한 사유가 없는 한 명예전역하여 명예전역수당을 지급받는 관례가 형성되어 있었다.

나) 원고도 위와 같은 관례를 좋아 준장으로 진급한 지 5년이 지날 무렵인 2010. 12. 3. 피고에게 명예전역을 신청하였다.

다) 원고는 명예전역 신청을 위한 전역지원서(갑 제12호증)를 작성하면서, 그 양식 하단의 '※ 장관급부대 인사실무자 확인사항' 중 '3. 감사원, 군검찰, 헌병 및 그 밖의 수사기관에서 비위와 관련하여 조사 또는 / 수사 중인지 여부'에 대한 '해당'란에 'V' 표시를 하였다.

라) 위 전역지원서는 원고의 소속부대 인력운영과장의 확인과 인사참모의 서명날인을 거쳐 피고에게 제출되었다.

마) 육군 인사참모부는 2011. 1. 11. 원고에 대한 명예전역수당 지급 여부에 관한 심사위원회를 개최하고, 참모차장 등 심사위원장 및 위원들에게 국방부(조사본부), 육군본부(감찰실, 법무실), 육군 수사단에 대한 비행사실 확인결과를 제시하었으나, 감사원의 원고에 대한 조사관련 자료는 제시하지 아니하였다.

【인정근거】 앞서 든 증거, 갑 제5, 7호증, 을 제3 내지 8호증의 각 기재, 당심 법원의 감사원장에 대한 각 사실조회결과 및 원고에 대한 본인신문결과, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 위 다.항 및 1.항에서 살핀 사실관계를 종합하여 보면, 구 군인사법과 구 명예전역수당규정 등 관계법령과 이 사건 명예전역 시행계획에 따라 명예전역 심사 당시 감사원으로부터 비위조사를 받고 있는 사람은 일응 명예전역수당지급 대상자 선발에서 제외되어야 함에도, 피고는 원고에 대한 감사원의 비위조사 사실을 간과하고 원고를 명예전역수당 지급대상자로 결정하였다. 이에 의하면, 피고는 구 군인사법 제53조의2 제4항 제3호, 구 명예전역수당규정 제11조에 따라 이 사건 명예전역수당을 환수하여 명예전역 대상자 선발의 공정성과 형평성을 확보하여야 할 공익상의 필요가 있다고 볼 여지도 있다.

2) 그러나 한편, 행정행위를 한 처분칭은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있으나, 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교 · 교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다. 다만, 수익적 행정처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 취소가능성도 예상하고 있었다 할 것이므로, 7. 자신이 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였더라도 재량권의 남용이 되지 아니한다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2011두16339 판결, 대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두16111 판결 등 참조).

3) 이러한 법리와 앞서 살핀 사실관계에 비추어 인정할 수 있는 아래 가)부터 라)항까지의 사정을 종합하여 보면, 위 1)항에서 살핀 이 사건 처분의 공익상 필요가 같은 처분으로 인하여 원고가 입을 기득권과 신뢰 침해 등 불이익을 정당화할 정도로 강하다고 보기 어렵다.

가) 원고는 피고에게 2010. 12. 3.자로 명예전역을 신청하면서 감사원의 자신에 대한 조사사실을 분명히 밝혔고 그 이후의 감사원 조사경과에 대해서도 은폐하지 아니하였다. 반면, 피고는 국방부장관으로부터 감사원의 원고에 대한 조사개시 사실을 통보받아 이러한 사실을 인식할 수 있는 상태에서 이 사건 처분을 하였다.

나) 감사원은 감사결과에 원고에 대한 처분요구 등의 조치사항을 포함하지 않았다. 감사원이 비위조사 대상인 공직자가 퇴직하더라도 형사사건이나 중대한 사실관계에 대해서는 관련기관에 이를 참고자료로 통보하는 것이 일반적인데도, 원고에 대해서는 별도의 통보가 없었다는 점에 비추어 보면, 원고의 군 급식계약 및 관리 업무 등에 관한 비위행위는 존재하지 않았거나 존재하였더라도 매우 경미한 수준에 불과하였다고 추단할 수 있다.

다) 군인의 명예전역수당제도는 정년 이전에 전역하는 군인에게 정년 이전의 전역으로 받게 되는 불이익, 즉 계속 근로로 받을 수 있는 수입의 상실이나 새로운 직업을 얻기 위한 비용지출 등에 대한 보상으로 명예전역수당을 지급함으로써 정년 이전의 전역을 유도하여 조직의 신진대사를 촉진하고자 하는 데 그 취지가 있는데, 원고의 사실은폐나 사위의 방법에 의한 신청 없이 피고 측의 간과로 명예전역수당을 지급한 후에 재직 중의 형사범죄나 중대한 비위사실이 드러난 바 없음에도 명예전역수당을 환수하는 것은 위와 같은 명예전역수당제도의 취지에 부합한다고 보기 어렵다.

라) 또한, 명예전역 전에 명예전역자 선발 처분을 취소하는 것에 비하여 명예전역 이후에 명예전역수당 환수처분을 하는 것은 정년 이전의 전역 처분의 효력을 그대로 유지한 채 명예전역수당이라는 금전적 보상만 분리하여 박탈하는 결과가 되어 명예전역수당을 지급받는 것을 전제로 사실상의 정년 이전에 전역한 군인의 기득권과 신뢰 침해 등 불이익이 더욱 크다[을 제8호증의 기재에 의하면, 구 군인사법 제8조 제4항에 따라 육군 준장의 계급정년이 2009년 이후 위 법률이 정한 6년에서 5년으로 단축되었다고 볼 여지가 있으나, 피고는 그간 위와 같은 단축에도 불구하고 준장 5년차 군인이 전역지원신청을 할 때 명예전역수당 지급 신청을 하면 법률상 계급정년인 6년을 기준으로 1년간 더 근무할 수 있는 상황에서 전역하는 것으로 보고, 1년분의 명예전역수당을 지급하여 왔으므로(환송 후 당심 제6차 변론조서 참조), 원고의 기득권과 신뢰 침해 등의 불이익이 크다는 점은 변함이 없다.].

4) 한편, 피고는 이 사건 지급대상자결정 처분이 당연무효이고, 그 결과 무효인 이 사건 지급대상자결정 처분을 취소하는 조치에 해당하는 이 사건 처분에 대해서는 신뢰보호의 원칙이 적용될 여지가 없다는 취지로 다툰다.

살피건대, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다. 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 불구하고 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고 명백하다고 할 것이나, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2011두27094 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 대하여 본다. 이 사건 명예전역 시행계획 3. 나. 4)항은 명예전역 심사일 현재 '감사원 등 감사기관과 검찰, 경찰 등 수사기관에서 비위조사나 수사 중인 자'에 대해서는 명예전역수당지급 대상자 선발에서 제외하도록 하고 있다. 그런데 앞서 본 바에 의하면, 원고는 감사원으로부터 조사개시 통보만 받았을 뿐 이후 감사원으로부터 별도의 조사 등을 받은 적이 없고, 최종 감사결과 통보에서도 원고에 대한 처분요구 등의 조치사항은 포함되어 있지 않았다. 이에 의하면, 과연 원고를 위 규정에 해당하는 자 즉, '명예전역 심사일 현재 감사원에서 비위조사나 수사 중인 자'로 당연히 볼 수 있을지에 관해서는 해석의 여지가 다분히 남아 있을 수 있다고 판단된다(제1심 및 환송 전 당심에서 원고는 위 규정에 해당하지 않는다는 취지로 줄곧 주장하였다.). 비록 감사원으로부터 원고에 대한 조사개시 통보가 있었음에도 피고 즉의 부주의로 이 사건 지급대상자결성 치분이 이루어진 사정이 엿보이기는 하나, 설령 피고 측이 그와 같은 사실관계를 확인하였다고 하더라도, 이후 원고에 대해 별도의 비위조사절차가 진행되지 않았던 이 사건의 경우 이 사건 지급대상자결정 처분이 객관적으로 명백하여 당연무효에 해당한다고 단정하기 어렵다.

피고의 주장은 이유 없다.

5) 이 사건 처분은 수익적 행정처분의 취소에 관한 재량권 남용으로 위법하므로 취소되어야 한다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.