[1] 1. 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있으나, 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다. 다만 수익적 행정처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 취소가능성도 예상하고 있었다 할 것이므로, 그 자신이 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였더라도 재량권의 남용이 되지 아니한다. [2 갑이 한미연합군사령관 감찰실장을 통해 감사원이 ‘방위사업청의 군 급식품 이물 발견 시 사후관리 등과 관련된 갑의 방위사업청 근무 당시 책임’에 대하여 조사를 개시한 사실을 통보받아 갑에게 명예전역과 그에 따른 수당의 지급을 신청할 당시 감사원이 갑에 대하여 위와 같은 조사를 개시한 사실을 알고 있었음에도, 이를 간과하고 갑을 명예전역수당 지급대상자로 선정하였는데, 갑이 명예전역수당 지급대상자 결정 통지를 받은 갑이 계급정년이 1년 남아 있는 상태에서 전역원을 제출하였고, 명예전역하면서 명예전역수당 21,697,470원을 지급받은 사안에서, 갑의 명예전역수당제도는 정년 이전에 전역하는 군인에게 정년 이전의 전역으로 받게 되는 불이익, 즉 계속 근로로 받을 수 있는 수입의 상실이나 새로운 직업을 위한 비용지출 등에 대한 보상으로 명예전역수당을 지급함으로써 정년 이전의 전역을 유도하여 조직의 신진대사를 촉진하고자 하는 데 취지가 있는 점, 명예전역 전에 명예전역자 선발 처분을 취소하는 것에 비하여 명예전역 이후에 명예전역수당 환수처분을 하는 것은 정년 이전의 전역 처분의 효력을 그대로 유지한 채 명예전역수당이라는 금전적 보상만 분리하여 박탈하는 결과가 되어 명예전역수당을 지급받는 것을 전제로 정년 이전에 전역한 군인의 기득권과 신뢰 등 불이익이 더욱 큰 점 등에 비추어, 갑이 명예전역수당을 환수하여 명예전역대상자 선발의 공정성과 형평성을 확보하여야 할 공익상 필요가 그로 인하여 갑이 입을 기득권과 신뢰 등 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 해당한다고 보기 어렵다고 한 사례.

육군참모총장이 명예전역수당을 지급받은 갑에 대하여 명예전역수당 지급대상자 결정 당시 감사원에서 비위조사를 받고 있었다는 이유로 명예전역수당 환수처분을 한 사안에서, 명예전역수당을 환수하여 명예전역대상자 선발의 공정성과 형평성을 확보해야 할 공익상 필요가 갑이 입을 기득권과 신뢰 침해 등 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 해당한다고 보기 어려워 처분이 위법하다고 한 사례

구 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되기 전의 것) 제53조의2

원고

육군참모총장

대전고법 2014. 10. 2. 선고 2014누10644 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있으나, 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다. 다만 수익적 행정처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 취소가능성도 예상하고 있었다 할 것이므로, 그 자신이 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였더라도 재량권의 남용이 되지 아니한다( 대법원 2013. 2. 15. 선고 2011두16339 판결 , 대법원 2014. 11. 27. 2013두16111 판결 등 참조).

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 명예전역수당 환수처분이 평등 원칙, 비례 원칙, 신뢰 보호의 원칙 등 행정의 일반 원칙을 위반하였다고 하기 어렵다고 판단하였다.

3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

가. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

① 원고가 2010. 11. 23. 한미연합군사령관 감찰실장을 통해 감사원이 ‘방위사업청의 군 급식품 이물 발견 시 사후관리 등과 관련된 원고의 방위사업청 근무 당시 책임’에 대하여 조사를 개시한 사실을 통보받은 후 감사원으로부터 별도의 조사를 받았음을 인정할 자료가 없다.

② 감사원이 원고에 대하여 위와 같은 조사를 개시한 사실이 명예전역수당 지급대상자 결정과정에 반영되지 않도록 원고가 이를 은폐하거나 기타 부정한 방법에 의하여 명예전역과 그에 따른 수당의 지급을 신청하였다고 볼 수 없다.

③ 오히려 피고는 2010. 11. 23. 국방부장관으로부터 감사원이 ‘방위사업청의 군 급식품 이물 발견 시 사후관리 등과 관련된 원고의 방위사업청 근무 당시 책임’에 대하여 조사를 개시한 사실을 통보받아 원고가 2011. 1.경 피고에게 명예전역과 그에 따른 수당의 지급을 신청할 당시 감사원이 원고에 대하여 위와 같은 조사를 개시한 사실을 알고 있었음에도, 이를 간과하고 원고를 명예전역수당 지급대상자로 선정하였다.

④ 피고로부터 명예전역수당 지급대상자 결정 통지를 받은 원고는 계급정년이 1년 남아 있는 상태에서 전역원을 제출하였고, 2011. 1. 31. 명예전역하면서 명예전역수당 21,697,470원을 지급받았다.

⑤ 감사원이 2011. 3. 3. 감사위원회의 의결로 확정하고 2011. 3. 9. 방위사업청장에게 통보한 감사 결과에는 원고의 비위사실에 관한 내용이 없고, 달리 원고의 비위사실을 인정할 아무런 자료가 없다.

나. 이러한 사실들과 ① 군인의 명예전역수당제도는 정년 이전에 전역하는 군인에게 정년 이전의 전역으로 받게 되는 불이익, 즉 계속 근로로 받을 수 있는 수입의 상실이나 새로운 직업을 얻기 위한 비용지출 등에 대한 보상으로 명예전역수당을 지급함으로써 정년 이전의 전역을 유도하여 조직의 신진대사를 촉진하고자 하는 데 그 취지가 있는 점, ② 명예전역 전에 명예전역자 선발 처분을 취소하는 것에 비하여 명예전역 이후에 명예전역수당 환수처분을 하는 것은 정년 이전의 전역 처분의 효력을 그대로 유지한 채 명예전역수당이라는 금전적 보상만 분리하여 박탈하는 결과가 되어 명예전역수당을 지급받는 것을 전제로 정년 이전에 전역한 군인의 기득권과 신뢰 침해 등 불이익이 더욱 큰 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 설시한 사정만으로는 이 사건 명예전역수당을 환수하여 명예전역대상자 선발의 공정성과 형평성을 확보하여야 할 공익상 필요가 그로 인하여 원고가 입을 기득권과 신뢰 침해 등 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 해당한다고 보기 어렵다고 할 것이므로, 결국 이 사건 명예전역수당 환수처분은 위법하다고 할 것이다.

다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이와 달리 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 수익적 행정처분의 취소에 있어서의 재량권 행사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조희대(재판장) 이상훈 김창석(주심)