2013나6057 임시총회결의무효확인등

1. 조A1(570914-1 )

대구

2.刊A2(610220-1**: )

대구

원고들소송대리인 변호사이쌍희

1. D1상인회

대표자회장손D2

2.D2(561104-1******

피고들주소 대구

피고들소송대리인 변호사 이명규, 김승규

대구지방법원서부지원2013.11.8.선고2013가합684 판결

2014. 5. 22.

2014. 6.26.

1. 이 사건 소 중 피고 손D2에 대한 소를 각하한다 .

2 . 제1심 판결 중 원고들 패소부분을 취소한다.

가. 피고 D1상인회가 2013. 2. 1.자 임시총회에서 한 별지 제1기재 안건에 대한 결의 는 무효임을 확인한다.

나. 피고 D1상인회가 2013. 7. 5.자 임시총회에서 한 별지 제3기재 안건에 대한 결의 는 무효임을 확인한다 .

다. 원고 조A1이 피고 D1상인회 회장의 지위를 보유함을 확인한다.

3. 소송총비용 중 원고들과 피고 D1상인회 사이에 생긴 부분은 피고 D1상인회가 , 원고 들과 피고 손D2 사이에 생긴 부분은 원고들이 각 부담한다.

청구취지

① 주문 제3, 4, 5항 및 ② 피고 D1상인회(이하 '피고 상인회'라 한다)가 2013. 3. 9.자 이사회에서 한 별지 제2기재 안건에 관한 결의(이하 ' 이 사건 이사회 결의'라 한다 ) 에 관하여 주위적으로 무효확인을, 예비적으로 취소를 구하고, ③ 피고 손D2는 원고 조A1 에게, ㉮ 피고 상인회의 상인회등록증의 대표자를 손D2에서 조A1로 G구청장에게 변경 등록함에 동의하는 의사표시, ㉯ 피고 상인회 고유번호증의 대표자를 손D2에서 조A1 로 남대구세무서장에게 변경등록함에 동의하는 의사표시를 구한다.

항소취지

제1심 판결 중 원고들 패소부분을 취소한다. 청구취지 ①, ③ 부분과 같다.

1. 이 법원의 심판범위

제1심 법원이, 원고들의 이 사건 청구 중 피고 상인회에 대한 이 사건 이사회 결의 에 관한 주위적 무효확인청구와 예비적인 취소청구 중 주위적 청구를 인용하였는데, 이에 대하여 피고 상인회가 항소를 제기하지 아니하였으므로, 위 부분 청구는 이 법원 의 심판대상에서 제외되었다.

2. 인정 사실

가 . 당사자의 지위

(1) 피고 상인회는 대구 G구 H동 ****-* 외 19필지에 있는 D1의 상인들을 구성원 으로 하여 설립된 단체로서 2007. 9. 5. 대구 G구에 전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법( 이하 '전통시장 특별법'이라 한다)에 따른 등록을 마친 상인회이다 .

(2) 원고 조A1은 2009. 4.부터 2013. 2. 18.까지 피고 상인회의 회장으로 재직하였 고 , 피고 손D2는 아래에서 보는 2013. 2. 1.자 임시총회 결의를 통해 피고 상인회의 회 장으로 선출된 사람이다.

나. 피고 상인회의 2013. 2. 1.자 임시총회의 공고 및 개최

(1) 피고 상인회의 일부 회원들은 2013. 1. 21. 개최된 피고 상인회 정기총회에서 원 고 조A1의 비리의혹을 제기하면서 해임건의를 하였으나, 받아들여지지 아니하였다.

(2) 이후 위 회원들은 D1 비상대책위원회를 조직한 후 2013. 1. 31. 비상대책위원회 의 명의로 공고문을 부착하는 방법으로 다음날 '상인회 회장 해임( 현 임원 포함)과 신 임원 선출'을 안건으로 하는 임시총회를 소집하였다.

(3) 이에 따라 2013. 2. 1. 개최된 임시총회( 이하 '2013. 2. 1.자 임시총회'라 한다 ) 에 서 참석자들은 원고 조A1을 해임하고 피고 손D2를 회장으로, 소외 전C1을 부회장으 로, 소외 김C2을 사무국장으로, 소외 서C3, 조C4을 감사로 각 선출하는 내용의 결의 ( 이하 '2013. 2. 1.자 결의'라 한다 )을 하였다.

다 . 대구 G구청의 대표자명의변경

피고 손D2는 2013. 2. 4. 2013. 2. 1.자 임시총회에서 본인이 피고 상인회의 회장으 로 선출되었다고 하면서 위 임시총회 회의록 등을 첨부하여 대구 G구청에 등록된 피 고 상인회의 대표자를 원고 조A1에서 피고 손D2로 변경등록을 신청하였고, 대구 G구 청장은 2013. 2. 18. 위 등록을 수리하였다.

라 . 임시총회결의 무효확인의 소 제기와 피고 손D2에 대한 직무집행정지 가처분결정

(1) 원고들은 2013. 2. 1.자 총회결의가 무효임을 주장하며 피고 상인회를 상대로 이 사건 소를 제기하고, 원고 조A1은 피고 손D2를 상대로 대구지방법원 서부지원 2013카 합60호로 대표자 직무집행정지 및 직무대행자선임가처분 신청을 하였다.

(2) 그 후 같은 법원 2013카합60호 사건에서 , 2013. 4. 24. '피고 손D2는 이 사건 본 안판결 확정시까지 피고 상인회의 대표자의 직무를 집행하여서는 아니되고, 위 직무집 행정지 기간 중 법무사 예C5을 피고 상인회의 대표자 직무대행자로 선임한다' 는 결정 이 내려졌다.

마. 피고 상인회의 2013. 3. 9.자 이사회 결의

한편, 피고 상인회는 2013. 3. 9. 이사회를 개최하여, 2013. 2. 1.자 임시총회에서 선 임된 임원진들이 참석한 상태에서, 원고 조A1이 민사소송을 제기하고 , 원고 권A2, 소 외 김E1, 신E2, 유E3(이하 위 김E1, 신E2, 유E3을 통틀어 '전임 임원들'이라 한다 ) 은 이에 동조하였다는 이유로 전임 임원진인 위 사람들을 제명하기로 한 이 사건 이사회 결의를 하였다.

바. 피고 상인회의 2013. 7. 5.자 임시총회 개최 경위 및 결의내용

(1) 이 사건 소송 계속 중 피고 상인회의 회원인 권E4 외 22명은 2013. 5. 7. 대표자 직무대행자에게 '1. 전 회장 조A1과 신임회장 손D2에 대한 해임건, 2. 새로운 임원 선 출건' 을 안건으로 하는 임시총회의 소집을 요청하였다.

(2) 직무대행자는 2013. 6. 20. 같은 안건의 임시총회 소집공고를 한 후 같은 해 7. 5. 임시총회를 개최하였는데, 총 99명의 회원 중 63명이 참석한 위 임시총회에서 참석 자 전원의 찬성으로 원고 조A1을 회장에서 해임하고, 피고 손D2의 사임안을 가결하며, 다시 피고 손D2를 회장으로 선임하는 내용의 결의(이하 '2013. 7. 5.자 결의'라 한다 ) 가 이루어졌다.

사. 피고 상인회의 정관 규정

이 사건과 관련된 피고 상인회의 정관 규정은 아래와 같다 .

[인정 근거] 다툼없는 사실, 갑 제1, 2, 6, 7, 12, 17, 19 내지 22호증, 을 제1, 3, 7, 9 3. 이 사건 소 중 피고 손D2에 대한 소의 적법 여부

원고들의 이 사건 소 중 피고 손D2에 대한 소의 적법 여부에 관하여 직권으로 살펴 본다 .

가. 관련 법규

(1) 전통시장 특별법 관련 규정

(가) 전통시장 특별법 제65조

① 시장등에서 사업을 직접 경영하는 상인의 전부 또는 일부는 상인회를 자율적 으로 설립할 수 있다.

③ 상인회를 설립하려는 자는 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 시장 · 군

호증(각 가지번호 있는 경우 가지번호포함)의각기재, 제1심 법원의 대

구 G구청장에 대한사실조회회신결과, 변론 전체의 취지

수 · 구청장에게 등록하여야 한다. 이 경우 법인인 상인회는 정관을 작성하여 시장 · 군 수 · 구청장의 인가를 받아야 한다. 정관을 변경할 때에도 같다.

1 ⑧ 상인회의 설립과 운영, 그 밖에 필요한 사항은 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 시 · 군 · 구의 조례로 정한다 .

(나) 전통시장 특별법 시행규칙 제12조

③ 법 제65조 제3항에 따라 상인회를 등록하려는 대표자는 다음 각 호의 서류를 첨부하여 별지 제11호 서식에 따른 상인회 등록신청서를 시장 · 군수 · 구청자에게 제출 하여야한다.

1. 동의인 명부

2. 총회 회의록

3. 규약 또는 정관

4. 사업계획서

5. 재산명세서

⑦ 제3항에 따라 상인회 등록신청서를 받은 시장 · 군수 · 구청장은 제출 서류의 사실 여부를 확인하여 그 접수를 받은 날부터 14일 이내에 별지 제12호 서식에 따른 상인회 등록증을 교부하여야 한다.

다) 대구 G구 전통시장 및 상점가 육성 조례 제15조

① 제13조에 따라 상인회를 설립한 경우에는 규칙 제12조 제3항의 규정에 명시 된 서류를 갖추어 구청장에게 등록하여야 한다.

③ 제1항에 따라 등록한 사항 중 상인회 명칭, 대표자 , 소재지 및 주요재산이 변 경된 경우에는 그 변경일로부터 14일 이내에 변경사실을 증명할 수 있는 서류를 구비 하여 구청장에게 제출하여야 한다.

(2) 부가가치세법 관련 규정

(가 ) 부가가치세법 제8조 (사업자등록)

① 사업자는 사업장마다 대통령령으로 정하는 바에 따라 사업 개시일부터 20일 이내에 사업장 관할 세무서장에게 사업자등록을 신청하여야 한다. 다만, 신규로 사업을 시작하려는 자는 사업 개시일 이전이라도 사업자등록을 신청할 수 있다.

⑤ 제1항부터 제4항까지의 규정에 따라 신청을 받은 사업장 관할 세무서장(제3항 및 제4항의 경우는 본점 또는 주사무소 관할 세무서장을 말한다. 이하 이 조에서 같 다 ) 은 사업자등록을 하고, 대통령령으로 정하는 바에 따라 등록된 사업자에게 등록번호 가 부여된 등록증( 이하 "사업자등록증" 이라 한다 )을 발급하여야 한다.

1 ⑥ 제5항에 따라 등록한 사업자는 휴업 또는 폐업을 하거나 등록사항이 변경되면 대통령령으로 정하는 바에 따라 지체 없이 사업장 관할 세무서장에게 신고하여야 한 다 . 제1항 단서에 따라 등록을 신청한 자가 사실상 사업을 시작하지 아니하게 되는 경 우에도 또한 같다.

① 제1항부터 제9항까지에서 규정한 사항 외에 사업자등록, 사업자등록증 발급, 등록사항의 변경 및 등록의 말소 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다 .

( 나 ) 부가가치세법 시행령

( 제11조( 사업자등록 신청과 사업자등록증 발급)

① 법 제8조제1항에 따라 사업자등록을 하려는 사업자는 사업장마다 다음 각 호 의 사항을 적은 사업자등록 신청서를 세무서장(관할 세무서장 또는 그 밖의 세무서장 중 어느 한 세무서장을 말한다 )에게 제출(국세정보통신망에 의한 제출을 포함한다 )하여 야 한다.

1. 사업자의 인적사항

2. 사업자등록 신청 사유

3. 사업 개시 연월일 또는 사업장 설치 착수 연월일

4. 그 밖의 참고 사항

(㉡) 제14조(사업자등록 사항의 변경 )

① 사업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 지체 없이 사업자의 인적사항, 사업자등록의 변경 사항 및 그 밖의 필요한 사항을 적은 사업자등록 정정신 고서를 세무서장(관할 세무서장 또는 그 밖의 세무서장 중 어느 한 세무서장을 말한 다)에게 제출(국세정보통신망에 따른 제출을 포함한다 )하여야 한다 .

1. 상호를 변경하는 경우

2. 법인 또는 「국세기본법」 제13조 제1항 및 제2항에 따라 법인으로 보는 단체 외의 단체로서 기획재정부령으로 정하는 단체가 대표자를 변경하는 경우

나. 판단

전통시장 특별법 제66조 제8항에 따라 제정된 대구 G구 전통시장 및 상점가 육성 조례 제15조에 따르면 피고 상인회의 대표자가 변경되었을 경우에는 변경사실을 증명 할 수 있는 서류를 구비하여 G구청장에게 제출하여야 한다고 규정되어 있고, G구청장 이 작성, 비치하는 공부에 피고 상인회의 사항을 등재하거나 등재한 사항을 변경하는 등의 행위는 행정청 내부에서 행정사무의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이 고 , 이로써 권리관계의 변동을 가져오는 것이 아니므로, 피고 상인회의 대표자가 변경 될 경우 대표자의 변경에는 변경사실에 관한 서류를 G구청장에게 제출함으로써 충분 하고 전 대표자의 동의가 필요한 것은 아니다.

또한 부가가치세법 제8조 제6항에 의하면 등록한 사업자는 등록사항이 변경되면 대 통령령이 정하는 바에 따라 지체 없이 사업장 관할 세무서장에게 신고하여야 하고, 부 가가치세법 시행령 제14조 제1항 제2호에 의하면 사업자가 법인 또는 국세기본법 제 13조 제1항 및 제2항에 따라 법인으로 보는 단체 외의 단체로서 기획재정부령으로 정 하는 단체가 대표자를 변경하는 경우 지체 없이 사업자의 인적사항, 사업자등록의 변 경 사항 및 그 밖의 필요한 사항을 적은 사업자등록 정정신고서를 세무서장에게 제출 하여야 한다고 규정하고 있으며, 부가가치세법상의 사업자등록은 과세관청으로 하여금 부가가치세의 납세의무자를 파악하고 그 과세자료를 확보하게 하려는 데 제도의 취지 가 있는바, 이는 단순한 사업사실의 신고로서 사업자가 관할세무서장에게 소정의 사업 자등록신청서를 제출함으로써 성립하는 것이고, 나아가 부가가치세법 제8조 제6항에 의한 과세관청의 사업자등록 변경도 변경사실의 신고로서 성립하는 것으로 변경사실의 기재일 뿐 그에 의하여 사업자로서의 지위에 변동을 가져오는 것이 아니므로(대법원 2011. 1. 27. 선고 2008두2200 판결 참조), 피고 상인회의 대표자가 변경될 경우 사업 자등록 중 대표자의 변경에는 변경사실에 관한 서류를 제출함으로써 충분하고 전 대표 자의 동의가 필요한 것은 아니다 .

따라서 피고 상인회에서 대구 G구청장에게 피고 상인회 대표자의 변경등록을 구하 거나 남대구세무서장에게 등록된 사업자등록증의 대표자의 변경등록을 구하는데 전 대 표자인 손D2의 동의를 구하는 의사표시 청구는

그렇다면, 이 사건 소 중 피고 손D2에 대한 소는 소의 이익이 없으므로 부적법하 4. 피고 상인회에 대한 청구에 관한 판단

가. 피고 상인회의 2013. 2. 1. 자 임시총회 결의에 관한 판단

(1) 당사자의 주장

(가 ) 원고들은, 피고 상인회가 원고 조A1을 해임하고 피고 손D2를 대표자로 선출한 2013. 2. 1.자 임시총회 결의가 소집절차의 하자로 인하여 무효라고 주장한다.

(나) 이에 대하여 피고는, 2013. 2. 1.자 임시총회 결의에 절차상 하자가 있다고 하 더라도, 이후 2013. 7. 5.자로 직무대행자에 의하여 소집된 임시총회에서, 전임 회장인 원고 조A1에 대한 해임안, 피고 손D2에 대한 사임안이 가결되고, 피고 손D2를 피고 상인회의 새로운 대표자로 선임하는 내용의 결의가 이루어졌으므로, 원고들의 이 부분 소는 확인의 이익이 없어 각하되어야 한다는 취지로 다툰다.

(2) 판단

(가) 확인의 이익 인정 여부

① 관련 법리

이사가 임원 개임의 주주총회결의에 의하여 임기 만료 전에 이사직에서 해임당 하고 그 후임 이사의 선임이 있었다 하더라도 그 후에 적법한 절차에 의하여 후임 이 사가 선임되었을 경우에는, 당초의 이사개임결의가 무효라 할지라도 이에 대한 무효확 인을 구하는 것은 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구하는 것에 귀착되어 확 인의 소로서의 권리보호요건을 결여한 것이라 할 것이나, 후임 이사를 선임한 주주총 회의 결의가 무권리자에 의하여 소집된 총회라는 하자 이외의 다른 절차상 , 내용상의 하자로 인하여 부존재임이 인정되는 경우에는 그 임원을 선임한 당초 결의의 무효 여 부는 현재의 임원을 확정함에 있어서 직접적인 이해관계가 있는 것이므로 이 경우 당 초의 선임결의의 무효확인을 구할 법률상의 이익이 있다(대법원 1995. 7. 28. 선고 93다61338 판결 참조).

또한 상법상 주주총회결의의 하자에 관해서는 "총회의 소집절차 또는 결의방법 이 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정할 때 또는 그 결의의 내용이 정관에 위반한 때"(상법 제376조 제1항)에는 결의취소의 소를, "총회의 결의의 내용이 법령에 위반한 때"(상법 제380조)에는 결의무효 및 부존재확인의 소을 구할 수 있는 것으로 규정하고 있으나 , 이사회의 결의에 관하여는 상법상 아무런 규정이 없고 , 민법상 법인 및 권리능력 없는 사단법인에 관하여도 민법에는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 따라 서 민법상 법인 및 권리능력 없는 사단법인의 결의에 하자가 있는 경우에는 민법의 일 반 원칙에 의하여 처리하여야 하므로 그 결의에 하자가 있는 경우에는 그것이 절차상 의 하자이든 내용상의 하자이든 불문하고 원칙적으로 법률상 당연히 무효가 된다(대법 원 1982. 7. 13. 선고 80다2441 판결 참조).

따라서 민법상 법인 및 권리능력 없는 사단법인의 경우에는 후임 임원을 선임한 총회의 결의가 무효로 인정되는 경우에는 그 임원을 선임한 당초 결의의 무효 여부는 현재의 임원을 확정함에 있어서 직접적인 이해관계가 있는 것이므로 이 경우 당초의 선임결의의 무효확인을 구할 법률상의 이익이 있다.

② 판단

아래에서 보는 바와 같이 피고 상인회의 직무대행자인 예C5이 가처분결정에 다 른 정함이 없음에도 관할법원의 허가를 받지 않고 2013. 7. 5.자 임시총회를 개최하였 는바, 이는 소집절차에 절차상 하자가 있는 경우에 해당하여 무효인 이상 피고 손D2를 신임 회장으로 선임한 당초 결의의 무효확인을 구할 법률상의 이익이 있다고 할 것이

(나) 2013 . 2. 1.자 임시총회의 적법 여부

피고 상인회가 2013. 2. 1.자 임시총회를 개최함에 있어 적법한 소집절차를 거쳤 는지 여부에 관하여 본다.

피고 상인회의 정관에 의하면 임시총회는 의장 또는 이사회에서 개최를 요구한 때, 전체 회원 5분의 1 이상이 동의하여 개최를 요구한 때, 감사가 긴급한 사항의 의결 을 위하여 이사회의 동의를 거쳐 요청하는 때에 의장이 소집하되 , 의장이 30일 이내에 총회를 소집하지 아니하는 경우 수석부회장 및 이사회에서 정한 부회장의 순으로 총회 를 소집하고 (정관 제19조 제2항, 제4항), 총회를 개최하는 경우 의장은 회의 개최일 7 일 전까지 회의일시·장소 및 개최 목적을 공표하도록(정관 제20조 ) 규정되어 있으므로 , 2013. 2. 1.자 임시총회는 원칙적으로 피고 상인회의 당시 회장이었던 원고 조A1에 의 하여 소집되어야 한다.

그런데, 갑 제12호증의 1, 3, 4호증, 을 제3호증의 1의 각 기재, 제1심 증인 서E5 의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면, 2013. 2. 1.자 임시총회의 소집을 위하여 별도 로 이사회, 감사 또는 회원 5분의 1 이상이 개최를 요구한 사실이 없고, 피고 상인회의 회장이나 정관에서 정한 수석부회장 등이 총회 소집에 관한 통지를 한 바도 없는 사 실 , 당시 피고 상인회의 일부 회원들이 조직한 D1 비상대책위원회에 의하여 2013. 1. 31. 임시총회 소집 공고가 있었고, 그 다음날인 2013. 2. 1. 위 임시총회가 개최된 사 실이 각 인정된다.

따라서 2013. 2. 1.자 임시총회는 정당한 소집권자에 의해 소집되지 아니하였을 뿐만 아니라 그 소집공고도 개최 하루 전에 이루어진 것이어서 그 소집절차에 중대한 하자가 있으므로, 위 임시총회에서 이루어진 결의는 효력이 없다.

나 . 피고 상인회의 2013. 7. 5.자 임시총회 결의에 관한 판단

(1) 주장

(가) 원고들은, 직무대행자의 권한은 통상의 사무로 제한되는데, 기존의 대표자를 해 임하고 새로운 임원을 선출하는 것은 직무대행자의 권한 범위를 넘어서는 것으로 가처 분의 본질에 반하고, 또한 그와 같은 총회 소집은 상무에 속하지 않는 것이므로 법원의 허가를 받아야 함에도 허가 없이 이루어진 2013. 7. 5.자 임시총회 결의는 무효라고 주 장한다.

(나 이에 대하여 피고 상인회는, 2013. 7. 5.자 임시총회에서 종전 회장인 원고 조 A1을 해임하고 새로운 회장인 손D2를 선임한 것은 피고 상인회의 총회 자체의 권한에 의한 것이고, 피고 상인회의 직무대행자 예C5은 회원 5분의 1 이상이 한 소집요구에 의하여 피고 상인회의 정관 제19조 제2항 제2호에 의하여 임시총회를 소집하여야 하 며, 위 임시총회에서 피고 상인회 임원을 해임하거나 선출한 것이어서 이를 안건으로 개최된 위 임시총회의 소집은 피고 상인회의 통상업무에 속한다고 할 것이므로, 2013. 7. 5.자 임시총회 결의는 유효하다고 다툰다.

(2) 판단

(가) 쟁점

앞서 본 바에 의하면, 피고 상인회의 직무대행자 예C5이 회원 5분의 1 이상의 소 집요구에 의하여 전 회장 및 신임회장에 대한 해임건, 새로운 임원 선출의 건을 목적 으로 하는 2013. 7. 5.자 임시총회의 소집통지를 하였고, 이에 따라 2013. 7. 5. 개최된 임시총회에서 전 회장 조A1이 해임되고, 신임회장 손D2의 사임이 가결되었으며, 다시 피고 손D2를 회장으로 선임하는 내용의 결의가 이루어졌다. 그런데 원고 조A1을 피고 상인회 회장에서 해임하고 새로운 회장으로 피고 손D2를 선출한 2013. 7. 5.자 임시총 회 결의가 유효하려면 적법 한 절차에 따라 소집되었어야 한다.

따라서 피고 상인회의 직무대행자인 예C5이 후임대표자를 선출하기 위한 2013 . 7. 5.자 임시총회를 소집하는 것이 가처분결정에서 정함이 없음에도 법원의 허가 없이 행할 수 있는 법인의 통상사무에 해당하는지가 2013. 7. 5.자 임시총회 결의의 유효여 부를 결정하게 된다.

( ) 통상사무 인정 여부

① 관련 법리

민법 제60조의2(직무대행자의 권한) 규정은 2001. 12. 29. 상법 제408조 규정을 민법상 법인 및 권리능력 없는 사단법인에 관하여도 적용하기 위하여 신설된 규정이므 로 민법 제60조의2에 규정된 "법인의 통상사무" 와 "회사의 상무"는 거의 동일한 의미 로 해석되고, 상법 제408조 제1항이 규정하는 회사의 '상무' 라 함은 일반적으로 회사에 서 일상 행해져야 하는 사무, 회사가 영업을 계속함에 있어서 통상 행하는 영업범위 내의 사무 또는 회사경영에 중요한 영향을 주지 않는 통상의 업무 등을 의미하고, 어 느 행위가 구체적으로 이 상무에 속하는가 하는 것은 당해 회사의 기구, 업무의 종류. 성질, 기타 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단되어야 할 것인바, 직무대행자가 정 기주주총회를 소집함에 있어서도 그 안건에 이사회의 구성 자체를 변경하는 행위 등 회사의 경영 및 지배에 영향을 미칠 수 있는 것이 포함되어 있다면 그 안건의 범위에 서 정기총회의 소집이 상무에 속하지 않는다고 할 것이다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다62362 판결 참조).

위 법리에 의하면, 총회의 권한이 통상의 사무로 제한되는 것은 아니지만 그 총 회 안건에 조직의 구성자체를 변경하는 행위나 경영 및 지배에 영향을 미칠 수 있는 내용이 포함되어 있다면 그 안건의 범위 내에서 그와 같은 총회의 소집은 상무에 속하 지 않는다고 보아야 하고(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다70395 판결 참조), 이는 정 기총회나 소수회원이 직무대행자에게 총회소집을 요구하는 경우처럼 해당 단체의 정관 에서 회장이나 대표자에게 그 총회의 소집의무를 부여한 경우에도 동일하다고 할 것이

② 판단

앞에서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고 상인회는 의 결기관으로 총회 이외에 집행기관으로 이사회를 두고 있고, 회장은 이사회의 의장이 되며(정관 제25조), 회장은 상인회를 대표하고 상인회의 업무를 총괄(정관 제31조 )하는 등 피고 상인회의 조직 내에서 핵심적인 위치를 차지하고 있고, 전통시장 특별법이 피 고 상인회에 지원하는 상업기반시설 현대화사업 등에 관한 지원금이나 보조금의 편성, 사용 등에 관한 업무가 회장을 통하여 실행되는 점 , 이러한 이유로 회장 해임과 선임 을 둘러싼 이 사건 분쟁이 발생한 점, 회장 해임 및 선임 문제는 일반적으로 피고 상 인회에서 일상적으로 행해져야 하는 사무가 아닌 점 등을 종합하여 보면, 피고 상인회 의 업무직무대행자 예C5이 소수회원들의 요구에 의하여 임원의 해임 및 선임 등을 위 한 임시총회를 소집·개최하는 것은 피고 상인회의 통상업무에 속하지 아니하는 행위라 할 것이고, 예C5이 2013.7. 5.자 임시총회를 소집함에 있어 관할법원의 허가를 얻었다. 고 볼 증거도 없으므로, 2013. 7. 5.자 임시총회 결의는 소집절차에 하자가 있어 무효 라 할 것이다 .

따라서 원고들의 위 주장은 이유 있다.

다. 원고 조A1의 회장 지위 확인청구에 관한 판단

(1) 청구원인에 관한 판단

앞에서 본 바와 같이 2013. 2. 1.자 및 2013. 7. 5.자 각 임시총회 결의와 이 사건 이사회 결의가 무효이고, 위 각 결의가 무효인 이상 그 결의에도 불구하고 원고 조A1은 여전히 피고 상인회 회장의 지위에 있다고 할 것이고, 피고 상인회가 이를 다투고 있는 이상 그 확인의 이익도 있다 .

(2) 피고 상인회의 주장에 관한 판단

피고 상인회는, 원고 조A1이 이미 임기가 만료되었으므로 피고 상인회 회장의 지위 에 있지 않고 , 따라서 피고 상인회의 회장의 지위를 확인할 만한 법률상의 이익이 없으 므로, 원고의 이 부분 청구는 부적법하다는 취지로 주장한다.

먼저, 원고 조A1이 2009. 4.부터 피고 상인회의 회장의 지위에 있는 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 그로부터 3년 후인 2012. 4.경에는 그 임기가 만료되었다고 볼 수 있 다.

그러나, 법인 아닌 사단인 종중과 그 대표자와의 관계는 위임인과 수임인의 법률관 계와 같은 것으로서 임기가 만료되면 일단 그 위임관계는 종료되는 것이 원칙이고 , 다 만 그 후임자가 선임될 때까지 대표자가 존재하지 않는다면 대표기관에 의하여 법률행 위를 할 수 밖에 없는 법인 아닌 사단으로서는 당장 정상적인 활동을 중단하지 않을 수 없는 상태에 처하게 되므로 정관에 명문의 규정이 있는 경우에는 그에 따라서, 그렇지 않은 경우에는 민법 제691조의 규정을 유추적용하여, 구 대표자로 하여금 법인 아닌 사 단의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없고 종전의 직무를 구 대표자로 하여금 처리하게 할 필요가 있는 경우에 한하여 후임 대표자가 선임될 때 까지 임기만료된 구 대표자에게 대표자의 직무를 수행할 수 있는 업무수행권이 인정되 는 것이다(대법원 1996. 10. 25 . 선고 95다56866 판결 등 참조).

이 사건에서 보건대, 갑 제12호증의 4, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 피고 상인회의 임원으로는 회장 1인, 수석부회장 1인 및 부회장 약간인, 이사 약간인, 감사 1 인을 두고 있고(정관 제27조), 임원의 임기는 3년으로 하며, 별도의 규정이나 이사회의 의결이 없는 한 선출한 날부터 임기를 시작하며, 그 종료는 후임자를 선출하는 때까지 로 하고 있는 사실(정관 제30조 제1항 )을 인정할 수 있고, 앞에서 본 바와 같이 후임 회장을 선출한 각 임시총회의 결의가 무효로 되어 그 후임자가 선출되지 않은 상태이므 로 , 피고 상인회 정관 제30조 제1항에 의하여 아직 원고 조A1에게 피고 상인회의 회장 의 직무를 수행할 수 있는 업무수행권이 인정된다 .

따라서 피고 상인회의 위 주장은 이유 없다.

5. 결 론

그렇다면, 이 사건 소 중 피고 손D2에 대한 소는 부적법하므로 각하하고, 원고들의 나머지 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 원고들 패 소부분은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 이 사건 소 중 피고 손D2에 대한 소는 각하하며 , 원고들의 나머지 항소를 받아들여 이를 취소하고 그 취소부분에 해당하는 확인 및 의무이행을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

김찬돈 (재판장)

성경희

안종열

별 지

(안건의 표시)

1. 임시총회의 안건

안건 1. 상인회장의 해임

안건 2. 새 임원진 결성

신임회장 : 손정완(고향촌두부)

부회장 : 전기선(소문난김밥)

사무국장 : 김영복(충무생선)

감사 : 서영이(보명건강원)

감사 : 조소완(대동축산)

2. 이사회의 안건

회원 제명 : 정관 제16조에 의하여 아래 회원들을 제명함.

제명된 회원 : 조영복(신토불이 방앗간)

권용근((만물쇼핑)

김창성(거창국밥)

신덕철(아리촌 생닭)

유경숙(산모퉁이 갤러리)

3. 2013.7.5.자 임시총회의 안건

안건 1. 전회장 조영복 및 현회장 손정완에대한 회장직 해임 건

안건 2. 새로운 회장 선출 건.- 끝