대전지방법원 2013.4.12.선고 2012고합741 판결

피고인은 2006. 12.경부터 F연구원 G 사업단장(책임연구원)으로 근무하면서 F연 구원이 외부기관(원자력발전소에 부품을 제조하여 납품하는 업체나 제조된 원자력 부품의 검증 용역을 대행하여 수행하는 기관 등, 이하 같다)으로부터 원자로시설에 사용되는 도장재, 밸브 등 원자력 기기에 대한 안전성 시험을 의뢰받아 이에 대한 기기검증 용역 업무를 수행하는 민간수탁과제 용역 업무를 총괄하였고, 피고인이 창업한 유한회사 H(이하 'H'라 한다) 대표로서 위 회사의 운영과 자금의 관리·집행을 최종 결정하는 업무를 담당하였다.

1. 업무상배임원자로시설 등의 기술기준에 관한 규칙1) 제40조에 의하면, 원자로시설의 부품 중 원자로의 가동기간 동안 성능유지가 필요하다고 인정되는 부품은 사전에 기기 검증(이하 '원자력 기기검증'이라고 함)을 하도록 되어 있고, 원자력 기기검증은 국제표 준규격 요건에 따라 내환경시험[DBA{설계기준사고(Design Basis Accident) : 원자력발전소의 냉각계통에서 발생하는 사고 상황을 가정한 시험으로 LOCA, HELB, MSLB의 세가지 상황으로 구분됨}시험, 방사능시험, 진동시험]과 내진시험으로 구분하여 정상 또는 사고 상황 조건에서 부품의 안전성에 대해 검증하도록 되어있다.

따라서, 원자력발전소에 부품을 납품하는 업체나 용역 수행기관 등이 원자력 기기검증을 할 때는 해당 시험 장비를 갖춘 원자력 기기 검증 기관에 의뢰하게 되는데, F연구원은 2003. 4. '원자력 LOCA{냉각제 상실사고(Loss of Coolant Accident) : 원자력발전소의 냉각계통에 발생하는 사고 상황에 원자력 기기를 노출시켜 기기의 안전성을 평가하는 시험으로 DBA시험의 대표적인 시험 시험설비를 갖추고 내환경 시험 중 DBA 시험 검증기관으로 인증받아 관련 시험을 수행하여 왔다.

이러한 원자력 기기 검증 시험은 F연구원 G 사업단의 고유한 소관업무(F연구원 직무분장요령 제3조)로 되어 있고, 외부기관으로부터 기기 검증을 의뢰 받을 경우 외 부기관과 계약을 체결하여 민간수탁과제로 수행하고 해당 용역비는 F연구원의 수입으로 처리하도록 되어 있으므로(수탁연구사업 업무기준 제6조 등), 피고인은 F연 구원 G 사업단장으로서 F연구원의 수익이 확보될 수 있도록 외부기관과 원자력 기기검증 용역계약을 체결하기 위하여 노력할 임무가 있었다.

가. 창업겸직 기간 중 범행

피고인은 2008. 7. 1. 피동여과장치 개발과 원자력 시험업무 대행을 목적으로 연구원 창업기업인 H를 설립하여 외부기관 등으로부터 원자력 기기 검증 시험을 일괄 위탁받아 시험 장비를 갖춘 F연구원 등 원자력 기기 검증 기관에 재위탁하여 원자력 기기검증 업무를 수행한 후 검증보고서를 취합· 작성하여 이를 의뢰처에 제공하는 업무를 수행하기로 하였다.

한편, H는 연구원 개인이 창업한 기업으로 외부기관으로부터 원자력 DBA 시험을 의뢰받아 시험 업무를 대행하는 경우에는 원자력 LOCA 시험설비를 갖춘 F연구원에 의뢰하는 용역계약을 체결하거나, F연구원과 창업지원범위 및 기술료 등의 사항에 대하여 협약을 체결하고, 연구원으로부터 시설지원, 기술지원을 받아 원자력 기기검증 업무를 수행하되, 그로 인하여 발생되는 제반 직접비용(용역 수행에 필요한 연구장비 사용료, 연료비 등)은 F연구원에 지급하여야 한다(F연구원 창업지원규정 제9조, 제13조).

피고인은 H가 설립되기 전인 2008. 5. 말경, 주식회사 I(이하 'I'이라 한다) 담당자인 J이 F연구원에 원자력 기기 검증 용역을 의뢰하기 위해 G 사업단에 방문하자, J에게 원자력 기기검증 용역계약을 H와 체결하라고 권유하였다.

이에 따라 H는 I과 '고리1호기 도장재의 LOCA 환경 건전성 시험' 용역계약을 체결하고, F연구원과 연구위탁 용역계약을 체결하거나 연구장비 사용료 및 연료비 등을 지급함이 없이, 피고인과 F연구원 G 사업단 소속 연구원 등 F연구원의 인력과 장비를 사용하여 위 검증용역을 마친 후, F연구원 소속 연구원인 K 등이 F연구원 명의로 작성한 용역보고서에 H 표지를 붙여 I에 이를 제공한 다음 원자력 기기 검증 용역비 명목으로 77,000,000원을 H 명의 계좌로 지급받았다. 이로써 피고인은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 위 77,000,000원 상당의 용역계약을 F연구원이 아닌 H와 체결하게 함으로써 H로 하여금 위 계약체결에 따른 액수불상의 재산상 이익을 얻게 하고, F연구원에 동액 상당의 손해를 가한 것을 비롯하여 그 때부터 2009. 2. 19.경까지 사이에 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 모두 3회에 걸쳐 외부기관과 H 사이에 계약을 체결하게 함으로써 H에 액수불상의 이익을 취득하게 하고 피해자 F연구원에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다.

나. 창업겸직 기간 종료 후 범행

피고인은 겸직기간 종료일인 2009. 6. 30.경 겸직연장 승인을 받지 않고, H의 업무실적 부진을 이유로 2009. 6. 23. F연구원 창업보육센터에서 퇴거한 후, 같은 해 11. 5. H의 대표자를 피고인의 처인 L로 변경한 다음 2010. 1. 5. F연구원 창업 보육센터에 재입주하였다.

피고인은 F연구원에게 원자력 기기검증 용역을 의뢰하려고 하는 주식회사 일신밸브(이하 '일신밸브'라 한다)의 담당자에게 F연구원 보다 용역비를 싸게 해 주겠으니, 원자력 기기 검증 용역계약을 H와 체결하라고 권유하였다.

이에 따라 H는 2009. 12. 13. 일신밸브와 '밸브 구동기 기기검증 시험 연구' 용역계약을 용역비 400,000,000원으로 정하여 체결하고, 위 가항과 같은 방법으로 원자력 기기검증 용역을 수행하였다.

이로써 피고인은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 위 400,000,000원 상당의 용역계약을 F연구원이 아닌 H와 체결하게 함으로써 H로 하여금 위 계약체결에 따른 액수불상의 재산상 이익을 얻게 하고, 피해자 F연구원에 동액 상당의 손해를 가한 것을 비롯하여 그 때부터 2011. 12. 31.경까지 사이에 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 모두 8회에 걸쳐 외부기관과 H 사이에 계약을 체결하게 함으로써 H에 액수불상의 이익을 취득하게 하고 피해자 F연구원에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다.

2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)

피고인은 생활비 및 아파트 구입 등 개인적인 용도에 사용할 자금을 확보하기 위하여 가공의 직원을 고용한 것처럼 가장하여 임금을 허위 계상하는 방법, 자문료를 부풀려 인건비를 과다 계상하는 방법, 시험기구를 수리한 것처럼 가장하여 수리비용을 허위 계상하는 방법 등 비용을 부풀리는 다양한 방법을 동원하여 H의 자금을 횡령하기로 마음먹고, 가공의 직원인 M, N, O, P, Q 등 명의로 개설된 차명통장을 교부받아 보관하였다.

피고인은 2010. 2. 25. 대전 유성구 R에 있는 F연구원 내에 있는 H 사무실에서 인터넷 뱅킹을 통해 H 명의 하나은행 계좌(계좌번호 : S)에서 F연구원의 위촉연구원으로 근무하다 퇴직한 T 명의 우리은행 계좌(계좌번호 : U)에 자문료 명목으로 22,944,000원을 송금한 후, 같은 날 위 T 명의 우리은행 계좌로부터 피고인 명의 우리은행 계좌(계좌번호 : V)로 22,944,000원을 반환받았다.

피고인은 위와 같이 피고인 명의 계좌로 반환받은 H 자금을 피고인의 생활비로 사용하는 등 사적 용도에 임의로 소비하였다. 그 외에도 피고인은 2009, 4. 9.경부터 2012. 3. 30.경까지 사이에 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이 총 78회에 걸쳐 위와 같은 다양한 방법으로 업무상 보관중인 H회사자금 517,957,720원을 돌려 피고인의 아파트 구입 등 사적인 용도에 임의로 소비하여 업무상 보관중인 피해자 H 회사자금을 횡령하였다.

증거의 요지

[판시 제1항 범죄]

1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재

1. 증인 W의 법정진술

1. X, W, Y, J, Z, K, AA, AB, AC, AD에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재 1. AE, AF, AG가 작성한 각 진술서의 각 기재

1. 통장계좌(H 통장 입출금 내역), 통장계좌(K, AC, AD, AH), 계약서(H 명의로 체결된 용역계약서)의 각 기재

1. 수사보고(H 등기부 등본 첨부), 수사보고(H 용역대금 입금내역), 수사보고(F연구원, 창업지원규정 등 첨부보고), 수사보고(I 계약 담당자 J 제출자료 첨부), 수사보고(사 단법인 한국도장기술인협회 제출, DBA 시험 연구계약서 및 연구계획서 첨부), 수사보고(주식회사 AI 대표 AB 제출자료 첨부), 수사보고(본 건 관련 원전기기 검증용 역별 수행절차서 및 근거자료), 수사보고(AJ 주식회사 용역계약서 사본 첨부), 수사보고(백산중공업 주식회사, 용역결과보고서 첨부), 수사보고(H, 피고인, L, AK 명의 계좌 거래 내역 첨부)의 각 기재

[판시 제2항 범죄]

1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재

1. AE, AF, AG가 작성한 각 진술서, AH가 작성한 확인서(H 관련 사항)의 각 기재 1. 통장계좌(H 통장 입출금 내역), 통장계좌(K, AC, AD, AH)의 각 기재 1. 수사보고(H 등기부 등본 첨부), 수사보고(AL회사 AM 관련 거래내역), 수사보고(H로부터 L에게 송금된 자금내역), 수사보고(M, N, 0, Q, P 허위 급여 지급내역), 수사보고(H에서 F연구원 직원에게 송금하고 돌려받은 내역), 수사보고(피고인, H 자금횡령 추정 내역), 수사보고(H, 피고인, L, AK 명의 계좌 거래 내역 첨부)의 각 기재 법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점)

2. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)}

3. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

4. 집행유예

형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작)

양형의 이유

[처단형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 20년

[기본범죄] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)적

[유형의 결정] 횡령·배임 범죄의 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만)

[특별감경인자] 실질적 1인 회사나 가족회사

[일반감경인자] 형사처벌 전력 없음

[일반가중인자] 횡령 범행인 경우

[권고형의 범위] 감경영역, 1년 6월 ~ 3년

[경합범죄] 업무상배임죄

[유형의 결정] 횡령·배임 범죄의 제1유형(1억 원 미만)

[일반감경인자] 형사처벌 전력 없음

[권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월 ~ 1년 4월 [다수범죄처리기준] 징역 1년 6월 ~ 3년 8월(= 3년 + 1년 4월 X 1/2)

[집행유예 여부] [주요참작사유] 실질적 1인 회사나 가족회사(긍정적 사유)

피해자 중 일부와 미합의(부정적 사유) [일반참작사유] 사회적 유대관계 분명, 집행유예 이상의 전과가 없음, 상당 금액 공탁(긍정적 사유)

[선고형의 결정] 징역 2년, 집행유예 3년

피고인은 F연구원 G 사업단장의 지위를 이용하여 외부기관이 F연구원에 의뢰한 원자력 기기검증 용역계약을 가로채어 피고인 운영의 H와 체결하게 하고, H의 용역 수행에 F연구원의 장비와 인력을 무단으로 사용하였는바, 이로 인하여 F연구원에 재산상 손해를 가하였다. 또한 피고인이 가공 직원의 명의로 월급을 지급받는 방법 등으로 H의 자금을 유용한 횡령 범행의 죄질을 결코 가볍게 평가할 수 없다.

다만 피고인이 F연구원의 피해회복을 위하여 263,477,811원을 공탁한 점, 연구원 개인이 창업한 기업에 대한 F연구원의 지원을 규정한 창업지원규정이 존재하고, 피고인이 H가 외부기관으로부터 의뢰받은 원자력 기기 검증 용역을 수행함에 있어서 공공연하게 F연구원의 인력과 장비를 사용하였다는 측면에서 업무상배임 범행에 대한 피그인의 위법성의 인식의 정도가 비교적 약했던 것으로 보이는 점, 피고인이 H의 1인 주주인 점, 피고인이 대체로 이 사건 범행을 뉘우치며 반성하고 있는 점, 피고인이 F연구원에 장기간 근속하면서 원자력 기기 검증 관련 기술의 국산화를 위하여 노력하여 온 점 등을 유리한 정상으로 참작하여 주문과 같은 형을 정한다.

무죄부분

1. 공소사실의 요지

이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점의 요지는, 피고인이 판시 제1항 기재와 같이 H와 외부기관 사이에 원자력 기기검증 용역 계약을 체결하게 하여, H가 위 용역계약에 따라 별지 범죄일람표(1), (2) 기재와 같이 합계 1,697,400,000원을 지급받아, H에 같은 액수에 해당하는 재산상 이익을 취득하게 하고, F연구원에 같은 금액에 해당하는 손해를 가하였다는 것이다.

2. 판단

가. 형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 그 취득한 재산상 이익의 가액(이하 '이득액'이라고 한다)이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 배임으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서는 취득한 이득액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 이득액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도3840 판결 참조). 따라서 업무상배임으로 인한 재산상의 이익이 있었다는 점은 인정되지만 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 의율할 수는 없다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도5220 판결 참조).

또한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항의 이득액은 단순1죄 또는 포괄1죄가 성립하는 경우의 이득액의 합산액을 의미한다고 할 것이지만, 위 법조항의 입법 취지에 비추어 그 이득액은 실질적인 이득액을 말한다 할 것이고(대법원 1995. 6. 30. 선고 95도825 판결 참조), 회사 또는 단체 소속의 임직원이 법령과 정관 등에 따라 성실하게 회사 또는 단체에 최선의 이익이 되도록 직무를 수행하여야 할 선관주의의무 내지 충실의무를 위반하여, 제3의 회사로 하여금 회사 또는 단체의 영업부류에 속하는 계약을 체결하게 하였다면, 그 계약금액 전체를 제3의 회사가 얻게 된 이익 및 회사 또는 단체에게 발생한 재산상 손해액이라고 할 수는 없고, 계약금액에서 통상적인 소요 경비 등을 공제한 나머지 금액만이 제3의 회사가 얻게 된 이익 및 회사 또는 단체가 입게 된 손해라고 할 것이며, 그러한 비용 등을 산정할 수 없는 특별한 사정이 있다면 제3의 회사는 액수불상의 이익을 얻고, 회사 또는 단체에는 액수불상의 손해가 발생하였다고 봄이 상당하다(대법원 2010, 8. 19. 선고 2009도13682 판결 참조).

나. 인정사실

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 각 인정할 수 있다.

1) H의 용역 수행과 비용 지출

가) 일신밸브, 삼신 밸브가 H에게 의뢰한 원자력 기기검증 시험 용역 계약에는 내진시험과 방사선 시험이 포함되어 있다. 그런데 F연구원에서는 방사선시험을 할 수 없고, 방사선 시험은 그린피아기술 주식회사(이하 '그린피아'라 한다) 또는 한국원자력연 구원에서만 가능하며, 내진시험은 F연구원 외에 에스지에스테스코 주식회사(이하 'SGS 테스코'라 한다)에서도 가능하다.

H는 ① 그린피아에게 방사선시험을 의뢰하고, 용역비로 2010. 11. 17. 2,200,000원, 2011. 11. 30, 1,925,000원, 2012, 3. 21. 1,243,000원, 합계 5,368,000원을 지급하였고, ② 한국원자력연구원에게 방사선 시험을 의뢰하고, 용역비로 2011. 8. 9. 5,816,060원, 2012. 5. 21. 4,026,880원, 2012. 6. 14. 6,189,040원, 2012. 10. 30. 10,166,200원, 합계 26,198,180원을 지급하였으며, ③ SGS테스코에 내진시험을 의뢰하고, 용역비로 2010. 12. 29. 59,400,000원, 2011. 10. 21, 13,200,000원, 2012. 2. 8. 9,053,000원, 2012. 6. 8. 33,000,000원, 합계 114,653,000원을 지급하였다. 나) H는 위 시험기관들에 대한 시편 (내진시험과 방사선시험의 대상물) 운송비로 운송회사 등에 ① 2010. 11. 17. 176,000원, ② 2010. 11. 23. 176,000원, ③ 2011. 10. 20. 242,000원, ④ 2011. 11. 4. 176,000원, ⑤ 2011. 11. 17. 110,000원, ⑥ 2011. 12. 9. 198,000원, 합계 1,078,000원을 지급하였다.

다) H는 외부기관으로부터 의뢰받은 원자력 기기검증 용역을 수행하면서 F연구원의 장비와 인력 등을 사용하였는데, H가 F연구원의 창업지원규정을 적용받는다면, H가 F연구원에 지급하여야할 사용료(연구장비 사용료, 인건비, 전기료, 유류비를 합한 금액)는 263,477,811원이다(증인 W의 진술)2).

라) H는 F연구원과 'LOCA 유체연속 토출장치'에 대하여 기술실시 기간 2010. 11.1. ~ 2012. 12. 31., 특허기술료 250,000,000원으로 정하여 기술실시 계약을 체결하고(F연구원과 기술실시계약을 체결할 경우, 기술실시계약의 대상이 된 특허기술과 관련된 F연구원의 장비를 별도의 비용을 지급하지 아니하고 사용할 수 있다), 2010. 11. 10. F연구원에 위 250,000,000원을 지급하였다. F연구원은 위 250,000,000원 중 피고인에게 60,000,000원을, W, AN에게 각 45,000,000원을 인센티브(특허기술료의 일정부분을 특허권을 가진 소속 연구원에게 지급함)로 지급하였다.

마) H는 원자력 기기 검증을 위한 장비를 가동하기 위한 연료비로 유류를 공급한 주유소에 ① 2011. 10. 4. 5,000,000원, ② 2011. 11. 9. 8,000,000원, ③ 2012. 7. 18, 9,000,000원, ④ 2012. 8. 13, 9,000,000원, ⑤ 2012. 12. 14, 4,000,000원, 합계 35,000,000원을 지급하였다.

바) H는 해당 기구 판매업체 및 수리업체에 ① 2009. 12. 28. 도장재시험을 위한 지그 제작비로 9,900,000원, ② 2010.2.19. 콘트롤 밸브 시험장치 구입비로 8,085,000원, ③ 2010. 3. 23. LOCA챔버 보수 정비비로 6,600,000원, ④ 2010. 3. 30. 도장재 시험용 시료 제작비로 4,015,000원, ⑤ 2010. 8. 16. 밸브시험용 동력전달처리 제작비로 2,400,000원, 합계 31,000,000원을 지급하였다.

사) H는 위 용역을 수행한 F연구원 소속 연구원들에게 기술자문료 명목 등으로 ① AF에게 35,437,414원(H 직원으로 근무하던 기간의 급여 포함), ② AG에게 17,364,024원, ③ K에게 39,196,000원, ④ AC 29,158,000원, ⑤ AD에게 29,158,000원, ⑥ AE에게 18,922,480원, 합계 169,235,918원을, 급여 명목으로 H의 직원이었던 ① AO에게 2,000,000원, ② AP에게 1,000,000원, 합계 3,000,000원을 각 지급하였다. 피고인은 AK 명의의 계좌로 송금 받는 방법으로 H가 위와 같이 지급한 금원 중 ① AF로부터 11,472,000원, ② AG로부터 8,692,000원, ③ AE으로부터 7,648,000원, 합계 27,812,000원을 반환받았다.

아) H는 2011. 12.경 F연구원과 '원자력 산업용 밸브 구동기/도장재 검증 연구(H가 일신밸브 및 삼신밸브로부터 의뢰받은 원자력 기기 검증용역 중 일부)'에 대하여 대금을 80,000,000원으로 정하여 용역계약을 체결하고, 2012. 1. 27. F연구원에 위 대금 중 40,000,000원을 지급하였다.

2) H의 용역비 수령과 부가가치세 납부H는 용역계약을 체결한 외부기관으로부터 용역비로 별지 범죄일람표(1), (2) 기재와 같이 합계 1,697,400,000원(부가가치세가 포함된 금액)을 지급받았고, 부가가치세로 ①① 2010. 1. 22. 10,516,900원, ② 2010. 4. 23. 7,437,370원, ③ 2010. 7. 21. 3,563,930원, ④ 2010. 10, 25, 22,145,530원, ⑤ 2011. 1. 24. 23,560,040원, ⑥ 2011. 4. 20. 7,754,820원, ⑦ 2011. 7. 25. 19,789,110원, ⑧ 2011. 10. 24. 6,998,360원, 2012. 1. 26, 2,794,230원, 합계 104,560,290원을 납부하였다.다. H의 이득액 위 인정사실에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 검사는 H의 이득액을 부가가치세를 포함한 1,697,400,00원으로 기소하고 있으나, H가 이미 지급한 부가가치세와 추가로 납부하여야 할 부가가치세에 해당하는 금액은 당초 용역계약 체결 당시부터 세무서에 납부할 것이 예정된 금액이므로, 부가가치세액을 H가 취득한 이득액으로 볼 수 없는 점, ② H는 원자력 기기 검증을 위한 시험 설비 및 용역을 수행할 연구원을 보유하지 못하고 있으므로, 시험 설비를 갖추고 있는 F연구원과 연구위탁 용역계약을 체결하거나 F연구원에 장비 사용료를 지급하는 방법으로 F연구원의 장비와 인력을 사용하는 것이 필요하였고, 그에 대한 비용 지급이 예상되었던 점, ③ H가 체결한 일부 원자력 기기검증 용역에는 F연구원이 아닌 다른 시험 기관에서만 수행할 수 있는 방사선 시험 등이 포함되어 있으므로, 그에 따른 비용 역시 지출이 당연히 예정되어 있었던 점, ④ H가 일신밸브로부터 계약금액보다 많은 금액을 지급받은 것은, 밸브구동기 기기 검증이 실패하여 추가 비용이 발생하였기 때문인데, 계약금액을 초과하여 지급받은 금액은 계약 당시의 이득액으로 보기 어려운 점, ⑤ 그 밖에 H가 위 용역들을 수행하는 과정에서 상당한 비용의 지출이 불가피하였을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, H가 원자력 기기검증 용역 계약에 따라 외부기관으로부터 지급받은 용역비 전부를 H가 취득한 이득액으로 볼 수 없고, 원자력 기기검증 용역 계약금액에서 통상적인 소요 경비 등을 공제한 나머지 금액만이 그 이득액이라 할 것이다.

그런데 H가 위 용역 업무를 수행한 K, AC, AD에게 지급한 용역수행 대가에는 위 연구원들에 대한 이익배당금이 포함되어 있는 것으로 보이는 점(H 설립 당시 ① K는 6,000,000원을 출자하여 H 주식의 20%를, ② AC는 2,580,000원을 출자하여 H 주식의 10%를, ③ AD는 4,920,000원을 출자하여 H 주식의 15%를 보유하고 있었다), H가 F연 구원 연구원들에게 지급한 기술자문료 중 일부를 피고인이 되돌려 받은 점, H가 F연 구원에게 지급한 특허사용료 중 일부를 피고인 및 F연구원의 직원들이 인센티브로 되돌려 받은 점 등에 비추어 볼 때, H가 지출한 비용 전부를 용역 수행에 필요한 통상적인 소요 경비라고 단정하기 어렵고, 달리 H의 용역 수행에 필요한 통상적인 소요 경비를 산정하기 어려우므로, H가 피고인의 배임행위로 취득한 이득액도 산정하기 어렵다.

결국 검사가 제출한 증거만으로는 H가 피고인의 배임행위로 취득한 이득액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에 정한 '5억 원 이상'이라는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 그 이득액을 '5억 원이상'이라고 확정지을 수 없고, H는 피고인의 배임행위로 액수불상의 재산상 이익을 취득하였다고 볼 수 있을 뿐이다.

3. 결론

그렇다면, H의 이득액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,에 정한 '5억 원 이상 50억 원 미만'에 해당하지 않아서, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.