채권자 아닌 제3자 명의로 설정된 저당권 또는 채권담보 목적의 가등기의 효력

채권담보의 목적으로 채무자 소유의 부동산을 담보로 제공하여 저당권을 설정하는 경우에는 담보물권의 부종성의 법리에 비추어 원칙적으로 채권과 저당권이 그 주체를 달리할 수 없는 것이지만, 채권자 아닌 제3자의 명의로 저당권등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래경위에 비추어 제3자의 저당권등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 저당권 명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계 즉 묵시적으로 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다고 볼 것이고, 이러한 법리는 채권 담보를 목적으로 가등기를 하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

민법 제103조 [명의신탁], 제361조 , 제369조 , 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조

대법원 1995. 9. 26. 선고 94다33583 판결 (공1995상, 3514) 대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결 (공2001상, 873) 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결 (공2001상, 281)

원고 1 (소송대리인 변호사 전병우)

원고 2 (소송대리인 변호사 전병우)

피고 1 (소송대리인 변호사 이정일)

피고 2외 1인 (소송대리인 변호사 이정일)

서울고법 2008. 7. 25. 선고 2007나78830, 78847, 78854 판결

원고 2의 상고를 각하한다. 원고(반소피고) 원고 1의 상고를 기각한다. 상고비용은 각 상고인들이 부담한다.

1. 원고 2의 상고에 대한 직권판단

원고 2의 이 사건 청구는 피고 2와의 매매계약이 해지되었다고 주장하면서 같은 피고에 대하여 이미 지급하였던 계약금의 반환을 구하는 것이고, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다) 원고 1의 이 사건 청구는 위 매매계약에 따른 원고 2의 잔대금 지급채무의 이행을 위하여 피고 1 또는 피고 3 명의로 경료하였던 원심판결 별지 기재 각 부동산에 관한 가등기 또는 근저당권설정등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 것이다. 위 각 소송은 그 목적이 원고들에게 합일적으로 확정되어야 할 필수적 공동소송이 아니라 보통의 공동소송이라고 할 것이고, 따라서 상소기간의 준수 여부는 원고들마다 따로 판단되어야 한다.

그런데 기록에 의하면, 원고 2는 2008. 8. 4. 원심판결 정본을 송달받고도 적법한 상고기간인 2주가 경과한 같은 달 20.에야 상고장을 원심법원에 제출하였음을 알 수 있으므로, 그 상고는 부적법하다.

2. 원고 1의 상고이유에 대한 판단

가. 상고이유 제1점에 대하여

채권담보의 목적으로 채무자 소유의 부동산을 담보로 제공하여 저당권을 설정하는 경우에는 담보물권의 부종성의 법리에 비추어 원칙적으로 채권과 저당권이 그 주체를 달리할 수 없는 것이지만, 채권자 아닌 제3자의 명의로 저당권등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래경위에 비추어 제3자의 저당권등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 저당권 명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계 즉 묵시적으로 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다고 볼 것이고 ( 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다33583 판결 , 대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결 등 참조), 이러한 법리는 채권 담보를 목적으로 가등기를 하는 경우에도 마찬가지로 적용된다 ( 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결 등 참조).

원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 원고 2가 피고 2로부터 소외 주식회사라는 법인을 대금 1억 1,000만 원에 매수하기로 하고 그 계약금 2,000만 원을 지급한 사실, 그 후 위 매매잔대금의 지급을 위하여 위 피고의 요구에 따라 원고 1 소유의 원심판결 별지 1항 기재 부동산에 관하여 피고 2의 아들인 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다) 피고 1 앞으로 이 사건 가등기를, 별지 2, 3항 기재 각 부동산에 관하여 피고 2의 다른 아들인 피고 3 앞으로 이 사건 각 근저당권설정등기를 경료한 사실 등을 인정한 다음, 하자담보책임의 추급에 의한 원고 2의 위 매매계약 해제의 주장을 배척하여 위 원고가 위 매매잔대금을 지급할 의무가 있다고 보아 원고 1의 이 사건 가등기 및 근저당권설정등기 말소 청구를 배척하고, 피고 1의 위 가등기에 기한 본등기 절차의 이행을 구하는 반소청구를 인용하였다.

이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리를 전제로 한 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 담보가등기 또는 근저당권의 부종성에 관한 법리오해나 판단누락, 심리미진 또는 석명의무 위반 등의 위법이 없다. 이 사건 가등기 및 근저당권이 담보물권의 부종성의 법리에 위반된다는 주장은 상고심에 이르러 처음으로 제기된 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못하다.

나. 상고이유 제2점에 대하여

당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다13640 판결 등 참조).

원심은 제1심판결 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 이 사건 매매예약계약서에 이 사건 매매계약의 잔대금 9,000만 원이 대물반환예약의 대금으로 기재되어 있으나 그 매매계약 잔대금 채권을 담보하기 위하여 이 사건 가등기 외에 이 사건 각 근저당권설정등기까지 마친 점 등에 비추어 이 사건 가등기에 기한 본등기로써 대물변제되는 이 사건 매매계약 잔대금 채권액은 위 가등기의 목적 부동산의 시가에서 그 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무액을 뺀 나머지 금액 상당액인데 그 금액이 이 사건 매매 잔대금 채권액을 초과한다고 볼 증거가 없다고 판단하였다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 처분문서의 해석 또는 대물반환에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 원고 2의 상고를 각하하고, 원고 1의 상고를 기각하기로 하며, 상고비용은 패소자인 원고들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.