서울중앙지방법원 2018.7.13.선고 2017노4234 판결

① 공소사실 가. 항의 ① 기재 내용 중 'E화백은 진품으로 판단한 이유를 들은 바 없고, 그에 대한 반론도 하지 않은 채 오직 위작이라고 주장했다'는 부분은 2015. 11. 11.자 "H"라는 제목의 기사(이하, 'D 2015, 11. 11.자 기사'라 하고, 2015. 11. 2.자 "G"라는 제목의 기사는 'D 2015. 11. 2.자 기사'라 한다)에 게재되어 있으므로, 해당 부분이 D 2015. 11. 2.자 및 11. 11.자 기사에 포함되어 있지 않다거나, 위 각 기사에 그와 같은 취지의 사실이 적시된 것으로 볼 수 없다는 원심의 판단에는 사실오인의 위법이 있다.

② 공소사실 가. 항의 ② 내지 ④, 공소사실 나. 항의 ①, ② 기재 내용은 허위의 사실로서 국립현대미술관에서 T으로 근무해 왔던 피고인의 경력 등에 비추어 피고인으로서는 위와 같은 사실이 허위임을 알았다고 보아야 하므로, 위 기재 내용의 허위성에 대한 인식이 없었다고 본 원심의 판단은 위법하다.

특히, 원심은 피고인이 2002. 5. 6.자 AC 기사 및 2014. 7. 10.자 AD 기사 등에 같은 취지의 기사가 보도된 것을 근거로 피고인이 공소사실 가.항의 ③ '4월 12일 국립과학수사연구소, 한국과학기술연구원의 진품판정 통보에 따라 진품으로 결론' 부분과 공소사실 나. 항의 1 '국립과학수사연구소, 한국과학기술연구원 등지에서 검토하고 시료를 분석하고 요란법석을 떤 끝에 다시 진품 결론이 내려진 것이다' 부분을 진실한 것으로 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 판단하였으나, 위 AC 기사 및 AD 기사는 피고인이 취재원이 된 기사로 봄이 상당하고, 피고인이 국립현대미술관에서 T으로 근무하면서 결제한 문건인 2004. 6. 'E作 F 보도요청관련 보고서'에도 국립과학수사연구소의 필적감정불가 및 한국과학기술연구원의 시료부족으로 인한 감정불능 결과회보가 온 사실이 기재되어 있으므로, 피고인은 위 기재내용이 허위인 사실을 알고 있었다고 보아야 한다.

③ F의 진위 논란에 관한 사실관계는 F가 위작이라고 주장하여 온 망인에 대한 사회적 평가와 밀접한 연관이 있으므로, 피고인이 공소사실 기재와 같은 허위사실에 기초해 F가 위작이 아니라는 취지의 이 사건 각 기사를 작성한 것은 망인에 대한 사회적 평가를 저해하는 명예훼손 행위에 해당한다.

나. 양형부당

위와 같은 사정을 감안하면, 원심의 무죄 판결은 부당하고 원심 구형과 같은 형이 선고되어야 한다.

2. 공소사실의 요지

가. 피고인은 2015. 10. 말경 불상지에서 'D'(잡지)에 위작논란이 되는 E의 'F' 관련 내용을 아래와 같이 작성한 후 'D'에 전달하여 2015. 11. 2.자 "G" 및 2015. 11. 11.자 "H"라는 제목으로 각 보도되게 하였다.

위 기고문에는 「① "1991년 3월 2일 아트포스터로 제작된 F 포스터를 보고 E화백이 직접 감정, 1991년 4월 2일 국립현대미술관에 위작임을 통보하고 이를 언론이 보도하면서 F 사건발생 / E화백은 진품으로 판단한 이유를 들은 바 없고, 그에 대한 반론도 하지 않은 채 오직 위작이라고 주장했다", ② "이 작품은 작가가 자신의 작품 중 중요하다고 판단해 수록했을 터이다. 또 최소한 수차례 교정을 보았을 터인데, 이 과정에서 E 화백은 왜 이 작품을 위작이라면서 빼지 않았을까" ③ "결국 이 사건은 법정까지 갔다. 그러나 법원마저 '판단불가' 판정을 내렸다", ④1) "4월 12일 국립과학수 사연구소와 한국과학기술원의 진품판정통보에 따라 진품으로 결론"」이라는 내용이 포함되어 있다.

그러나 사실은 ① 'F' 위작 논란 당시 E는 포스터만 보고 위작이라고 말한 것이 아니라 미술관 직원들이 가져 온 'F' 원작을 직접 확인한 후, 'F'가 위작이라고 생각하는 이유와 근거에 대해 충분히 설명하며 위작을 주장하였고, ② 1990. 1. I 발행의 'J' 중 K이 작성한 평론 부분에 게재된 'F'(게재명은 'L')의 편집과정에 E가 관여한 사실이 없어 'F'는 E가 중요하다고 판단해 직접 수록한 사진이 아니며, ③ E는 'F'가 위 작이라고 주장하며 언론 인터뷰를 하는 외에 별도의 법적 대응을 한 바 없어 법정까지.간 사실이 없을 뿐만 아니라, ④0 1991. 4. 13.자 국립과학수사연구소(現 국립과학수사 연구원)의 'F'에 대한 필적감정결과 회신은 "일반 필기구에 의한 필적이 아니라 화필로 기재한 필적으로써, 대조문자수도 부족하고, 기재할 때마다 변화점이 있으며 현재까지 이렇게 유화에 화필로 기재한 필적은 감정을 시행한 바가 없어서 대조 기준의 미정립으로 판별이 불확실하다는 내용이고, 1991, 4, 17.자 한국과학기술연구원(KIST)의 안료 분석결과 회신은 "샘플 5, 6(F)은 시료량 극소량으로 분석불가"하다는 내용이어서 각각 '진품'이라고 판단을 한 바가 없었다.

이로써 피고인은 공연히 허위사실을 적시하여 사자인 E의 명예를 훼손하였다.

나. 피고인은 2015. 11. 초순경 불상의 장소에서 'M언론' N 미술전문기자에게 위 가항의 기고문을 전달하였고, 위 N 기자로 하여금 2015. 11. 3.자 'M언론'에 ''이라는 제목의 기사를 보도하게 하였다.

위 기사에는 「① "국립과학수사연구원, 한국과학기술연구원 등지에서 검토하고 시료를 분석하고, 요란법석을 떤 끝에 다시 진품 결론이 내려진 것이다", ② "E가 인물의 눈동자에 금분을 쓴 것은 80년대 중후반 이후에 나타나는 기법이다, 70년대 E는 인물 눈동자에 금분을 사용하지 않았다"는 내용이 포함되어 있다.

그러나 사실은 ① E가 위 가항에 기재한 것과 같이 국립과학수사연구원과 한 국과학기술연구원에서는 'F'가 '진품'이라고 판단한 적이 없고, ② E는 1970년대에도 P'(1977년), 'Q'(1977년) 등에서 안료로 '금분'의 석채를 사용한 적이 있다. 이로써 피고인은 공연히 허위사실을 적시하여 사자인 E의 명예를 훼손하였다.

3. 원심의 판단

가. 공소사실 가.항의 ① 기재 부분

○ ①의 전반부 기재 부분2)증 제19호증(수사기록 제176쪽)에 의하면, 해당 부분의 내용이 2015. 11. 2.자 기사에 게재된 사실은 인정되나, 해당 기재내용만으로는 망인이 원본을 보지 않은 채 복제품인 아트포스터만을 보고 F를 위작이라고 주장하고 있다는 내용을 게시한 것이라고 단정할 수 없다.

O ①의 후반부 기재 부분3) 해당 부분의 내용이 D 2015. 11. 2.자 및 2015. 11. 11.자 기사에 포함되었다고 볼 수 없다.

나. 공소사실 가.항의 ② 내지 ④, 공소사실 나. 항의 ①, ② 기재 부분에 관하여

○ 해당 부분에 적시된 사실은 모두 허위임이 인정된다.

○ 그러나 아래의 각 사정을 고려하면, 피고인은 공소사실 기재와 같이 적시한 사실이 진실이라고 믿을 만한 상당한 사정이 있었으므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 허위의 사실을 적시한다는 점에 대한 인식 내지는 고의가 있었다는점을 인정할 수 없다.

○ 공소사실 가.항의 ② 기재 부분에 관하여

① J 상임편집위원인 S은 수사기관에 "망인에게 1990, 1. I 발행의 'J'을 5권을 보냈는데, 망인은 위 J에서 F가 게재된 사실에 대하여 항의한 사실이 없다"고 진술하였다(수사기록 402면).

② 국립현대미술관의 2004. 6.자 보도요청 관련보고서에는 '동 작품(F)은 흑백으로 1990년 1월 발행된 VE 2인 화집(I, W)에 실려있고, 이는 작가도 편집 단계에서 확인한 바 있음'이라고 기재되어 있다(수사기록 1116면).

③ J 제작 과정에서 출판사와 편집위원은 해당 작가와 작품을 면밀하게 검토하여 선정하고, 이에 해당 작가도 J에 실리는 작품의 선택과 작품의 인쇄상태를 확인하는 과정을 통상 거친다. 피고인은 수사기관에서 J 편집 당시 S의 보조업무를 담당하였던 X로부터 위 J의 최종 교정지를 들고 E 화백의 집에 찾아가 직접 보여드렸다는 이야기를 들은 적이 있다고 진술하였는데(수사기록 801면), 위 진술 내용이 명백히 거짓이라는 점을 인정할 증거가 없다.

① 공소사실 가. 항의 ③ 기재 부분에 관하여

피고인이 이 사건 기고문을 작성할 당시 참고한 자료인 Y상의 인터넷 게시글, Z 기사, AA 뉴스기사, AB 뉴스에는 'F 사건에 관하여 법원도 판단불가 판정을 했다'는 취지의 글이 게시되어 있다.

○ 공소사실 가. 항의 (4) 및 나항의 ① 기재 부분에 관하여 피고인이 이 사건 기고문을 작성할 당시 참고한 자료인 2002. 5. 6.자 AC 기사에는 "국립과학수사연구소까지 거쳐 진품이라는 결론이 내려졌다"라는 내용이, 2014. 7. 10.자 AD 기사에는 "F'는 다시 감정대에 올라 국립과학수사연구원, 한국과학 기술원 등지에서 검토를 맡았고 또다시 '진품' 결론이 내려졌다"라는 내용이 각 게시되어 있다.

○ 공소사실 나.항의 ② 기재 부분에 관하여

① 피고인은, '망인의 1970년대 후반 작품들에 있는 인물의 눈동자를 현미경으로 보았을 때 색이 바래져 있어, 피고인은 위 작품들에서 사용한 노란색 금가루는 1970년대 후반 문구점 등에서 페니실린 병에 담아서 파는 공작용 금가루, 은가루를 사용하였을 것으로 판단하였으며, 망인의 1980년대 중후반 작품에서부터는 실제로 금가 루로 이루어진 금분을 사용하여서 시간이 지나도 색이 변하지 않는 차이가 있었기 때문에, 이 사건 기고문에서 말한 금분은 진짜 금가루를 말하는 것으로 표현한 것뿐이다'라고 주장하고 있다. 피고인은 수사기관에서도 위와 같은 내용의 진술을 하였는데(수사기록 828면), 위 진술내용이 명백히 허위라는 점을 인정할 증거가 부족하다.

② 한편, 고소인 AE는 수사기관에서 "망인은 인물화의 눈을 그릴 때 항상 눈동자를 처리를 하면서 금분을 사용했습니다. 초기 작품부터 금분을 사용하였던 것은 아니고 1970년대 말경부터의 작품에는 금분을 사용하기 시작하였습니다."라고 진술하였다(수사기록 350면), 그런데 위 진술의 근거자료로 첨부된 망인의 작품들은 '1977년작 Q(수사기록 195면), '1977년작 P(수사기록 196면)에 불과하고, 피고인이 사전에 위 작품들에 있는 인물의 눈동자를 현미경으로 살펴보았다는 점4)을 인정할 증거도 부족하다.

4. 당심의 판단

가. 공소사실 가.항의 ① 기재 부분에 관하여

(1) 공소사실 가. 항의 ① 전반부 기재 부분이 사건 공소사실은 피고인이 자신의 책임 하에 작성한 기고문 '원문'에 있는 내용이 D 2015. 11, 2.자 및 11. 11.자 기사 및 M언론 2015. 11. 3.자 기사에 그대로 또는 그와 같은 취지로 보도되었음을 전제로 해당 기사의 내용이 망인에 대한 명예훼손이 된다는 것이므로, 먼저 문제된 표현이 해당 기사에 기재되어 보도되었음이 확인되어야 명예훼손죄의 성부에 대하여 논할 수 있다(기고문 원문에만 포함되어 있을 뿐 기사에는 반영되지 않은 내용은 별도로 공연성이 인정되어야 명예훼손이 성립할 수있을 것이다. 공소사실에 의하면, 위 부분 글이 기사로서 D과 M언론를 통하여 보도됨으로써 망인에 대한 명예를 훼손하였다는 취지인데5), 공소사실은 '기고문'과 '기사'를 혼용하여 사용하고 있다. 이 사건 공소사실을 피고인이 작성한 기고문 '원문' 자체가 망인의 명예를 훼손하는 것으로 해석하는 것은 공연성 여부에 대한 피고인의 방어권을 침해하는 것이어서 허용될 수 없기도 하다). 공소사실 가.항의 ① 전반부 기재 부분의 경우, 피고인이 작성한 기고문 원문 {증 제206호, 피고인 제출 증 제7호(공판기록 제176쪽 이하)에 포함되어 있기는 하나, D 2015. 11. 2.자 기사(피고인 제출 증 제13호증의 1)에 의하면, 위 기재 부분이 D 2015. 11. 2.자 기사에는 게재되어 있지 않으므로, 이 부분 표현에 대한 명예훼손죄의 성립 여부는 더 나아가 판단하지 않는다{ 검사는 D 2015. 11. 2.자 기사로 증 제19호증(수사기록 제168쪽 이하)을 제출하였으나, 이는 피고인이 U 또는 N에게 송부한 기고문 '원문'으로 보일 뿐 해당 일자 D에 게시된 기사가 아님이 분명하다.

(2) 공소사실 가.항의 ① 후반부 기재 부분

○ 증 제21호, 피고인 제출 증 제13호증의 2의 각 기재에 의하면, 공소사실

가. 항의 ① 후반부 기재 부분이 D 2015, 11. 11.자 기사에 포함되어 보도된 사실을 인정할 수 있다. 한편, 피고인은 해당 기재 부분은 피고인이 작성한 것이 아니라 편집자 U이 임의로 추가한 것이라는 취지로 주장하나, 해당 부분의 기재 내용이 피고인 제출증 제7호(기고문 원문)에 포함되어 있지 않다고 하더라도6), 피고인으로부터 첫 번째 기고문과는 별도로 두 번째 기고문을 송부받아 이를 D에 게재하였고, 원문을 훼손하지 않는 범위에서 어감을 다듬는 정도의 편집만을 하였다는 취지의 원심 증인 U의 증언 등에 의하면 2015. 11. 11.자 기사의 원문이 별도로 존재하는 것으로 보이므로, 해당원문을 토대로 작성된 2015. 11. 11.자 기사의 해당 부분의 기재는 편집자인 U이 작성한 내용이 아니라 피고인의 책임 하에 작성된 내용이라고 봄이 상당하다.

○ 한편, 다른 사람의 말이나 글을 비평하면서 사용한 표현이 겉으로 보기에 증거에 의해 입증 가능한 구체적인 사실관계를 서술하는 형태를 취하고 있더라도, 글의 집필의도, 논리적 흐름, 서술체계 및 전개방식, 해당 글과 비평의 대상이 된 말 또는 글의 전체적인 내용 등을 종합하여 볼 때, 평균적인 독자의 관점에서 문제된 부분이 실제로는 비평자의 주관적 의견에 해당하고, 다만 비평자가 자신의 의견을 강조하기 위한 수단으로 그와 같은 표현을 사용한 것이라고 이해된다면 명예훼손죄에서 말하는 사실의 적시에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2017. 5. 11. 선고 2016도19255 판결 등 참조), 이와 같은 법리에 따라 원심 및 당심이 적법하게 채택한 조사에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합해보면, 해당 기재 부분은 'F'의 위작 논란 당시 '진위 여부에 대한 BS와 작가 양측의 주장이 서로 논의되지 못했기 때문에 작가가 작품의 진위 여부에 대한 판단을 제대로 내리지 못하였다'는 취지의 피고인의 주장을 서술한 것으로서 피고인의 주관적 의견에 해당하는 것으로 보이고, 이를 강조하기 위해 다소 단정적인 표현을 사용한 것에 불과하다고 보인다.

① 해당 표현이 기재된 전후맥락7) 상, 감정위원들과 작가 사이에 작품의 진위 여부에 대한 논의가 이루어지지 않았고, 그러한 과정을 거쳤더라면 작품의 진위 여부에 대한 논란이 확대되지 않고, 이에 대한 합리적인 결론을 낼 수 있었을 것임을 주장하는 취지에서 쓴 문단으로 해석된다.

② 이어진 문단에서 작가가 위작의 이유로 들고 있는 사정에 대하여 서술하고 있어, 해당 글을 읽는 독자라면 작가가 '오직 위작이라고만 주장했다'는 기술은 그 자체로 진실이 아님을 알 수 있기도 하다. 해당 기사에 인용된 BT 1991. 4. 14.자 E 화백의 인터뷰 기사에도 작가가 주장하는 위작 사유에 대한 그녀의 입장이 상세히 소개되어 있다.

3 해당 표현은 전체적으로 'F'를 둘러싼 위작 논란이 합리적으로 진행되지 못한 측면이 있다고 지적하면서, 그 과정에서 'F'를 진품이라고 주장하는 피고인이 'F'의 소장 경위의 신빙성 등을 밝혀 F를 위작으로 볼 수 없는 근거에 대한 자신의 의견을 밝히는 글로 보아야 한다.

(3) 소결론

앞서 본 바와 같이 원심의 사실인정에 일부 잘못이 있기는 하나, 결과적으로 해당 부분 공소사실에 의하여는 망인에 대한 명예훼손이 성립하지 않는다고 판단한 원 심의 결론은 정당하다.

나. 공소사실 가.항의 ② 기재 부분에 관하여

(1) 피고인 제출 증 제13호증의 1에 의하면, "이 작품은 작가가 자신의 작품 중 주요하다고 판단해 편집자와 의논해 수록했을 것으로 판단된다"는 부분이 D 2015. 11. 2.자 기사에 게재되어 있는 사실이 인정되나, 나머지 부분, 즉 "최소한 수차례 교정을 보았을 터인데, 이 과정에서 E 화백은 왜 이 작품을 위작이라면서 빼지 않았을까" 부분은 기고문 원문에만 포함되어 있을 뿐 해당 기사에 포함되어 보도된 내용이 아니므로, 기사에 포함되어 있는 위 기재 부분에 한하여 판단한다.

(2) 명예훼손죄에서의 사실의 적시란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별할 때에는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 5. 11. 선고 2016도19255 판결 등 참조).

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, ① 해당 부분에 사용된 어휘(~편집자와 의논해 수록했을 것으로 판단된다)와 그 기재 내용을 살펴보면, 해당 부분은 사실 관계의 서술이 아니라 피고인의 추측에 기반한 주관적 견해임을 알 수 있는 점, ② 원심이 해당 공소사실에 대한 허위성의 인식 여부에 대한 판단 부분에서 설시한 바와 같이 피고인의 위와 같은 추측은 작가가 J 편집 과정에 참여하지 않았던 사실을 피고인이 알 수 없었던 이상 충분히 상정 가능한 견해인 것으로 보이는 점, ③ 위작 논란 당시부터 'F'가 J에 수록된 사정은 알려져 있었던 것으로 보임에도(피고인 제출 증 제14호증의 8, 1991. 4. 13.자 BU 기사) 본건 수사가 개시되기까지는 작가나 유족들이 작가가 'J' 편집 과정에 참여하지 않았다.는 점을 밝히는 등 해당 부분에 대한 반론을 제기하지는 않았던 것으로 보이는 점 등을 종합해보면, 해당 부분은 'F'가 위작이 아니라는 근거 중 하나에 대한 피고인의 주관적인 견해를 밝힌 것으로 보아야 하므로, 이는 명예훼손죄에서 말하는 사실의 적시에 해당하지 않는다.

다. 공소사실 가항의 ③ 기재 부분에 관하여

원심은 해당 부분은 허위사실을 적시한 경우에 해당하나, 그 허위성에 대한 피고인의 인식 내지 고의가 없다고 판단하였는바, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 이 사건 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 이 부분 원심의 판단은 정당하다.

라. 공소사실 가. 항의 ④ 및 나. 항의 ① 기재 부분에 관하여증 제20호, 피고인 제출 증 제13호증의 1, 2에 의하면, M언론 2015. 11. 3.자 기사에 "그리고 이렇게 명백한 사실에도 불구하고 그것은 무시되고 다시 국립과학수사연구원, 한국과학기술원 등지에서 검토하고 시료를 분석하고 요란법석을 떤 끝에 다시 진품결론이 내려진 것이다"라는 부분이, D 2015. 11. 2.자 기사에 "도록에 엄연히 실려있는 작품이고, 시차라는 명백한 불일치가 있는데도 불구하고 다시 국립과학수사 연구소 한국과학기술원 등지에서 검토하고 시료(試料)를 분석하는 요란법석을 떤 뒤에야 또 '진품'이란 결론이 내려졌다" 라는 부분이 게재되어 보도된 사실은 인정할 수 있으나, 공소사실 가.항의 ④8)에 기재된 "4월 12일 국립과학수사연구소와 한국과학기술원의 진품판정통보에 따라 진품으로 결론" 부분은 D 2015. 11. 2.자 및 2015. 11. 11.자 기사에 모두 포함되어 있지 아니한 사실을 알 수 있으므로, 공소사실 가.항의 ④ 기재 부분이 D 기사에 포함되어 보도되었음을 전제로 한 명예훼손죄는 성립하지 않는다.

○ 한편, 공소사실 나. 항의 ① 기재 부분에 대한 명예훼손죄의 성부에 대하여 본다. 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, ① 해당 부분의 표현은 F 위작 논란 당시인 1991년 4월경 국립과학수사연구원, 한국과학기술원이 작품을 검토하고 시료를 분석한 뒤 진품 결론을 내렸다는 의미가 아니라, BV이 1999년경 기타 미술품 위조 범행으로 체포되어 수사를 받는 과정에서 자신이 F의 위조범이라고 자백하면서 다시 일어나게 된 F 위작 논란에 대해 기술한 것인 점, ② 피고인이 작성한 기고문 원문(증 제206호, 피고인 제출 증 제7호)에도 해당 부분의 표현이 그대로 기재되어 있고, 이는 '4월 12일 국립과학수사연구원과 한국과학기술원의 진품판정 통보에 따라 진품으로 결론' 부분과는 별도의 단락으로 기술되어 있는 점, ③ 1999년경 BV의 등장에 따라 F 위작 논란이 재연되는 과정에서 국립과학수사연구원, 한국과학기술원에서 작품을 검토하고 시료를 분석한 사실은 없으나, 국정감사에서 국립현대미술관 측에 F 위작 논란과 관련 자료를 요구하여 이에 따른 자료 제출이 이루어졌고, 당시 국립현대미술관이 BS 감정위원회로부터 받은 감정 경위서에는 'BW연구소에서 안료검사(채색)와 필적 검사를 한 결과 진품임을 확인'(1991년경 감정 당시를 의미하나, 실제로 그와 같은 검사가 이루어졌는지에 대한 증거는 없음) 등의 내용이 기재되어 있으며(수사기록 1100쪽~1111쪽), 국립현대미술관에서는 2001년 7월 27일경 BV을 불러 위작 여부를 검증하는 등의 조치를 취한 결과 BV의 진술이 신빙성이 없다고 판단해 기존 감정 결과를 그대로 유지하는 기조를 유지하기로 했던 것으로 보이는 점(수사기록 1112쪽~1118쪽) 등을 종합해보면, 해당 부분의 표현은 전체적으로 BV의 위조범 자백 주장에도 불구하고 여러 검증 절차를 거쳐 결국 진품이라는 기존의 BS 산하 감정위원회 감정 결과에 따른 결론이 유지되었다는 점을 강조하는 내용으로 보아야 할 뿐 1991년 최초 F 위작 논란 당시 국립과학수사연구소와 한국과학기술원의 조사 결과 F가 진품으로 밝혀졌다는 취지의 내용으로 해석되지는 않는다고 보이므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 해당 부분 적시 사실이 허위라고 할 수 없고, 이를 전제로 하는 망인에 대한 명예훼손죄는 성립하지 않는다.

마. 공소사실 나. 항의 ② 기재 부분에 관하여

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 과 같은 사정, 즉, ①) 해당 부분의 기재는 BV이 'F' 위작 시기에 대한 당초의 진술을 번복하여 1970년대 말에 'F'를 위조한 것이라고 하면서, '작가는 인물의 눈동자에 금분을 사용하나, 자신은 싼 노란 물감으로 채색하였다'고 진술한 점을 두고 피고인이 F 제작 시기에 대한 BV 진술의 신빙성을 탄핵하기 위해 이루어진 진술인 점(즉, 피고인은 작가가 인물의 눈동자에 금분을 사용한 것은 1980년대 중후반 이후에 나타나는 기법이라고 분석하면서, BV이 1980년대 이후에 작품을 위작하였을 가설을 제기하였다), ② 피고인은 검찰 신문 과정에서, 작가의 작품을 관찰한 결과 눈동자의 채색이 변색되었는지를 기준으로 이와 같은 분석을 하였던 것이라고 진술하고 있는 점, ③ 검사가 제출한 증거들만으로는 1970년대 작성된 P, Q 등의 작품에서 금분의 석채가 안료로 사용된 것임을 확인할 수 없고(오히려, 증 제115호에 의하면, F와 위 거시 대조군 작품 사이에 함량 차이는 있으나 물감 성분 자체는 유사한 것으로 감정되었음을 알 수 있다), 설령 1970년대 말부터 작가가 인물의 눈동자에 금분을 사용한 것이 사실이라고 하더라도 그에 따라 피고인의 분석이 타당하지 아니한 결과가 될 뿐 그러한 사정에 의하여 바로 피고인이 허위 사실임을 인식하면서도 이를 적시한 것으로 볼 수 없는 점 등을 종합해보면, 해당 기재 내용은 작가의 작품을 분석한 결과 갖게 된 피고인의 주관적 견해를 밝힌 것이어서 사실을 적시한 것으로 보기 어렵고, 이를 사실의 적시라고 보더라도 이는 BV의 진술을 탄핵하기 위한 의도에서 이루어진 것일 뿐 망인의 명예를 훼손할 의사로 작성된 것이라고 볼 수 없다. 검사의 이 부분 주장도 이유 없다.

5. 결론

그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.