2019구합70216 상이연금지급거부처분취소

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2021. 3. 18.

2021. 4. 15.

1. 피고가 2018. 8. 22. 원고에 대하여 한 상이연금 지급거부처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고의 부상과 국가유공자법상 상이등급 판정

1) 원고는 1984. 7. 25. 하사관 후보생으로 입대하여 1985. 1.경부터 제*공수여단에서 하사관으로 근무하던 중, 1985. 5. 22. 체력단련시간에 벌어진 축구경기에서 왼쪽 어깨 부위를 다치고 적절한 치료를 받지 못한 채 계속 훈련에 참가하다가 위 부상이 악화되었다. 원고는 1985. 10. 15. ○○○○병원에서 '왼쪽 어깨의 퇴행성 견봉 쇄골간 관절(견갑골 끝과 쇄골 사이의 평면 관절) 탈구 및 외상성 관절염'(이하 '이 사건 부상'이라 한다)을 진단받고, 1985. 11.경 위 병원에서 쇄골 외측단 절제술을 받은 후 1985. 12. 13. OOOO병원으로 전원 되어 입원치료를 받았으나, 완치되지 않은 상태에서 1986. 4. 30. 의병전역 하였다.

2) 원고는 1992. 4. 14. 보훈심사위원회로부터 이 사건 부상이 구 국가유공자예우 등에 관한 법률(1997. 1. 13. 법률 제5291호로 개정되어 '국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률'로 명칭 변경되기 전의 것, 이하 이러한 개정 및 이후의 개정을 구별하지 않고 '국가유공자법'이라 한다) 제4조 제1항 제6호 소정의 '공상'에 해당한다는 심의·의결을 받고, 1992. 5. 2. 대구지방보훈청장에게 국가유공자등록신청을 하였으나, 1992. 5. 19. ◇◇◇◇병원에서 실시한 신규 신체검사에서 등외 판정을 받아 국가유공자로 등록되지는 못하였다.

3) 원고는 국가유공자법상 상이등급 7급이 신설된 후인 2000. 1. 27. 다시 국가유공자등록신청을 하였으나, 경주보훈지청장은 '이 사건 부상으로 인한 객관적인 운동제한이 미약하다’는 ◆◆◆◆병원의 재확인 신체검사 결과에 따라, 2000. 5. 23. 등급기준 미달 판정을 함으로써 원고의 신청을 거부하였다(이하 '종전 등급기준미달판정'이라 한다).

4) 이에 원고는 2000. 12. 28. 경주보훈지청장을 상대로 ○○지방법원 2000구10312호로 종전 등급기준미달판정처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여, 2002. 12. 23. 위 법원으로부터 "이 사건 부상으로 인한 원고의 상이등급은 국가유공자법 시행령 제14조 제3항 [별표3] 상이등급구분표에서 7급으로 분류하고 있는 '국소부위에 완고한 신경증상이 있는 자'(분류번호 401호) 및 '쇄골에 기형이 남은 자'(분류번호 801호)에 해당한다고 할 것이므로, 좌측 견관절의 운동제한 정도만을 기준으로 원고의 신체상이 정도가 등급기준 미달에 해당한다고 본 경주보훈지청장의 처분은 위법하다"는 이유로, '종전 등급기준미달판정을 취소한다'는 판결을 선고받았고, 위 판결은 2003. 1. 10. 확정되었다.

5) 원고는 2003. 2. ◆◆◆◆병원에서 실시한 상이등급 구분 재확인 신체검사에서 상이등급 7급 판정을 받았고, 이에 따라 경주보훈지청장은 2003. 3. 6. 원고를 국가유공자법 제4조 제1항 제6호 소정의 국가유공자(공상군경)로 결정하였다.

6) 원고는 2007. 6. 11. ◆◆◆◆병원에서 실시한 상이등급 재분류 신체검사 결과, 상이처의 악화로 아래와 같이 신체검사 판정 결과에 따라 상이등급 6급 2항(52호)의 종합 판정을 받고, 2007. 6. 19. 경주보훈지청장으로부터 그와 같은 내용의 상이등급 승급 통지를 받았다.

<2007. 6. 신체검사 결과 상이등급 판정의 내용>

7) 그 후 원고는 다시 상이등급 재판정 신청을 하였으나, 2012. 8. 29. ◆◆◆◆병원에서 실시한 상이등급 재판정 신체검사 결과, 아래와 같이 상이등급(무변동) 판정을 받음에 따라 2012. 9. 17. 경주보훈지청장으로부터 그와 같은 내용의 통지를 받았다.

<2012. 9. 신체검사 결과 상이등급 판정의 내용>

나. 헌법재판소의 헌법불합치결정 및 군인연금법 제23조 제1항의 개정

1) 헌법재판소는 2010. 6. 24. 구 군인연금법(2011. 5. 19. 법률 제11042호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항(이하 '구법 조항'이라 한다)에 대하여 '공무상 질병 또는 부상으로 퇴직 이후에 폐질상태가 확정된 군인에 대해서 상이연금 지급에 관한 규정을 두지 아니한 것은 헌법에 합치되지 않는다.'고 하면서, 구법 조항을 2011. 6. 30.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용한다는 취지의 헌법불합치결정(이하 '종전 헌법불합치 결정'이라고 한다)을 하였다(헌법재판소 2010. 6. 24. 선고 2008헌바128 결정).

2) 이에 따라 개정된 구 군인연금법(2011. 5. 19. 법률 제10649호로 개정되고, 2013. 3. 22. 법률 제11632호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항은 "군인이 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 되어 퇴직한 때"뿐만 아니라 "퇴직 후에 그 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 된 때"에도 그때부터 사망할 때까지 상이 연금을 지급하는 내용으로 개정되었다. 그런데 그 부칙에서 "이 법은 공포한 날부터 시행한다."라고 규정하였을 뿐, 위와 같이 개정된 부분을 소급하여 적용하는 내용의 경과규정은 별도로 마련하지 않았고, 이후 개정된 구 군인연금법(2013. 3. 22. 법률 제11632호로 개정되고, 2017. 11. 28. 법률 제15050호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 및 그 부칙 제1조에서도 "폐질상태"를 "장애 상태"로 용어를 변경하여 개정하였을 뿐, 마찬가지로 위 제23조 제1항을 소급하여 적용하는 내용의 경과규정은 별도로 두지 않았다(이하 위와 같이 각 개정된 구 군인연금법 제23조 제1항을 합하여 '신법 조항'이라 하고, 각 부칙 조항을 합하여 '이 사건 구 부칙조항 등'이라 한다).

다. 1차 상이 연금 지급 거부처분 및 종전 소송의 경위

1) 1차 상이연금 지급 거부처분

가) 원고는 2011. 12. 29. 신법 조항에 따른 상이 연금의 지급을 신청하였고(이하 '1차 상이연금 신청’이라 한다), 피고의 의뢰에 따라 ◇◇◇◇병원에서 신체검사를 실시하였다. ◇◇◇◇병원 정형외과 의사 ■■■은 2012. 6. 19. 원고에 대하여 ‘상완 신경총 마비’에 따른 ‘견관절 중등도 기능 장애’로 제6급 6호(한 팔의 3대 관절 중 2개 관절이 제대로 못쓰게 된 사람)의 장애 상태에 해당된다고 진단하였다.

나) 그러나 피고는 2012. 9. 17. '군인연금법 제10조 및 같은 법 시행령 제22조에 따라 2012. 9. 6. 군인연금급여심의회에서 다음과 같이 결정하였다'는 이유로 원고에 대하여 상이연금 지급대상에 해당되지 않는다는 취지의 결정을 통보하였다(이하 '1차 거부처분'이라 한다).

<1차 거부처분의 처분사유>

다) 이에 원고가 군인연금급여 재심위원회에 심사청구를 하였으나, 위 위원회는 2012. 11. 30. 원고의 청구를 기각하는 결정을 하였다.

2) 1차 거부처분 취소소송의 경과 및 재심대상판결의 확정

가) 원고는 2013. 3. 4. 피고를 상대로 서울행정법원 2013구합****호로 1차 거부처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나, 위 법원은 '원고가 늦어도 2007. 6.경에는 확정적으로 폐질에 이르렀다'고 판단하면서, '원고가 신법 조항 시행 이전에 폐질에 이른 사람으로서 신법 조항의 적용 대상이 아니고, 종전 헌법불합치결정의 소급효가 미치지 않는다'는 이유로 2013. 6. 14. 청구기각 판결(이하 '제1심판결'이라 한다)을 선고하였다.

나) 이에 원고는 2013. 6. 20. 서울고등법원 2013누45340호로 항소하면서 '① 원고는 질병이 계속 악화되다가 2012. 6. 19.경에야 폐질상태에 이르렀으므로 신법 조항의 적용 대상이 되고, ② 그렇지 않더라도 신법 조항이 소급하여 적용되어야 한다'고 주장하였다. 그러나 항소심법원은 제1심판결을 유지하여 2013. 12. 18. 항소기각 판결(이하 ‘재심대상판결’이라 한다)을 선고하였는데, 그 판결의 이유 중 위 ①주장에 대한 판단의 요지는 다음과 같다.

다) 이에 원고가 2013. 12. 26. 대법원 2014두35447호로 상고하는 한편, 상고심 계속 중 신법 조항과 이 사건 구 부칙조항 등에 대하여 2014아25호로 위헌법률심판제청신청을 하였다. 대법원은 2015. 5. 19. 위헌법률심판제청신청에 대해 기각결정을 하였고, 2015. 5. 29. 위와 같은 재심대상판결이 타당하다고 보아 상고를 기각하는 판결을 선고하였다.

3) 원고의 헌법소원 및 헌법불합치결정

가) 원고는 위와 같이 위헌법률심판제청신청이 기각되자, 2015. 6. 16. 헌법재판소에 2015헌바208호(이후 2016헌바145호와 병합되었다)로 헌법소원심판을 청구하였다.

나) 헌법재판소는 2016. 12. 29. 이 사건 구 부칙조항 등에서 신법 조항의 소급적용을 위한 경과규정을 두지 않은 것은 '장애의 확정시기라는 우연한 형식적 사정을 기준으로 상이 연금의 지급 여부를 달리하는 것'으로서, '퇴직 후 신법 조항 시행일 전에 장애 상태가 확정된 군인'을 그 본질적인 차이가 없는 '퇴직 후 신법 조항 시행일 이후에 장애 상태가 확정된 군인' 및 '퇴직 후 장애 상태가 확정된 일반공무원'과 그 차별을 정당화할 합리적인 이유 없이 차별 취급하는 것이므로, 헌법상 평등원칙에 위반된다는 이유로 헌법불합치결정을 선고하되, 개선 입법이 있을 때까지 잠정적용(2018. 6. 30.까지)을 명하는 결정(이하 '이 사건 헌법불합치 결정'이라고 한다)을 하였다.

다) 한편 이 사건 헌법불합치결정의 취지에 따라 이 사건 구 부칙조항 등이 개정되었다. 개정 군인연금법(2017. 11. 28. 법률 제15050호로 개정된 것)은 구 군인연금법의 부칙<2011. 5. 19. 법률 제10649호)에 제2조를 신설하여, 제23조 제1항의 개정규정은 퇴직 후 이 법 시행일 전에 장애 상태가 된 사람에게도 적용하고, 다만 제23조 제1항 의 개정규정에 따른 상이연금은 제17조에도 불구하고 이 법 시행일 이후 최초 발생하는 급여부터 지급하도록 규정하였다(이하 개정된 부칙조항을 '이 사건 개정 부칙조항'이라 한다).

4) 원고의 재심청구 및 재심판결의 확정

원고는 2018. 2. 13. 피고를 상대로 서울고등법원 2018재누*****호로 재심대상판결과 제1심판결을 취소하고, 1차 거부처분의 취소를 구하는 재심의 소를 제기하였다(이하 '종전 재심소송'이라 한다). 위 재심법원은 2018. 6. 28. 아래와 같은 이유로 원고의 청구를 모두 인용하여 재심 대상판결과 제1심판결을 취소하고, 피고의 1차 거부처분을 취소하는 판결(이하 '이 사건 재심판결'이라 한다)을 선고하였으며, 위 판결은 2018. 7. 18. 그대로 확정되었다.

라. 2차 상이연금 지급 거부처분 및 3차 처분의 경위

1) 2차 상이연금 지급 거부처분

원고는 2018. 3.경 다시 신법 조항에 따른 상이연금의 지급을 신청하였으나(이하 '2차 상이 연금 신청'이라 한다), 피고는 2018. 3. 7. 군인연금급여심의회 심의를 거쳐, 2018. 3. 21. 다음과 같은 이유로 원고에 대하여 상이연금 대상에 해당되지 않는다는 결정(이하 '2차 거부처분'이라 한다)을 통보하였다.

<2차 거부처분의 처분사유>

2) 3차 처분의 경위

가) 원고는 2차 거부처분 이후, 1차 거부처분을 취소하는 이 사건 재심 판결이 확정되자 피고에게 2차 상이 연금 신청을 철회한다는 의사를 표시하였다. 그러나 피고는 2018. 8. 22. 군인연금급여심의회 심의를 거쳐 2018. 8. 29. 원고에게 다음과 같은 사유로 원고가 상이 연금 대상에 해당되지 않는다는 결정(3차 처분, 이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 통보하였다.

<3차 처분(이 사건 처분)의 처분사유>

나) 이에 원고가 군인연금급여재심위원회에 심사를 청구하였으나, 위 위원회는 2019. 4. 15. 원고의 청구를 기각하는 결정을 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 이 법원에 현저한 사실, 갑 제1, 2, 3, 7, 9호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함), 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자들의 주장

1) 원고의 주장

원고는, 이 사건 처분은 다음과 같이 확정판결의 기속력 또는 기판력에 저촉되거나 신뢰보호의 원칙에 위반되고, 그렇지 않더라도 처분사유가 존재하지 않아 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.

가) 1차 거부처분이 재심판결에 의하여 취소되고 확정된 이상, 피고는 이 사건 재심판결의 기속력에 따라 원고의 신청을 인용하는 처분을 하여야 할 작위의무가 있다.

나) 피고는 1차 거부처분 취소소송 중 준비서면에서 '원고는 퇴직 후 군인연금법상의 폐질상태가 되었다'고 진술하여 공적 견해를 표명하였고, 원고는 이를 신뢰하여 개정법률이 원고에게 적용되지 않는다는 점을 다툰 결과 재심판결까지 받았다. 그럼에도 피고가 그 후 원고의 장애 상태가 "등급외"라고 보아 이 사건 처분을 한 것은 신뢰보호 원칙에 위반되거나, 기판력에 저촉된다.

다) 2012.경 당시 원고의 장애 등급에 관한 진료기록 감정 결과 등에 의하면, 원고는 상이 연금 지급 대상인 상이등급 제6급 6호(정형외과) 또는 제7급 4호(신경외과)에 해당한다.

2) 피고의 주장

이 사건 처분은 다음과 같이 1차 거부처분과는 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는 새로운 처분으로서 적법하다.

가) 원고의 폐질상태는 늦어도 2007. 6.경에는 확정되었고, 당시 시행되던 군인연금법 및 시행령에 따른 상이 연금 지급 대상(제7급 이상)은 팔 부분의 경우, '한 팔의 3대 관절 중 2개 관절이 제대로 못쓰게 된 사람’이거나 ‘한 팔에 가관절이 남아 뚜렷한 운동기능장해가 남은 사람'에 해당되어야 한다. 그러나 원고는 왼쪽 어깨 관절 1개에 장애가 있을 뿐이고 인공관절을 삽입하지도 않았으므로 이에 해당하지 않으며, 제8급 이하의 폐질상태(장애 상태)에 해당하므로, 이 사건 처분사유는 적법하다.

나) 1차 거부처분은 '원고의 폐질상태(장애 상태)의 확정시기'를 처분사유로 하는 반면, 이 사건 처분은 '원고의 폐질상태(장애 상태)의 정도'를 처분사유로 한다. 이처럼 피고가 종전 처분과 다른 사유를 들어 새로이 처분을 하는 것은 확정판결의 기속력에 저촉되지 않고, 기본적 사실관계가 동일하다고 할 수도 없으므로, 확정판결의 기판력이 미치지도 아니한다.

다) ① 피고의 소송수행자가 재판 과정에서 준비서면에서 진술한 것을 상이연금 지급결정 업무를 실질적으로 관장하는 행정청의 공적인 견해표명으로 볼 수 없고, ② 원고의 장애 상태가 2007.경 이미 확정되었다는 입장은 변경되지 않은 채 현재 동일하게 유지되고 있으며, ③ 종전 처분이 적법하다는 원고의 신뢰와 이에 따른 행위가 있었다고 볼 수 없어 신뢰보호원칙 위반의 요건에 해당되지 않는다.

라) 상이 연금 지급결정은 신체검사서의 의견을 포함한 제반사정을 종합적으로 고려하여 군인연금급여심의회에서 이루어지는 것이므로(군인연금법 제10조), ◇◇◇◇병원의 신체검사 결과와 다르게 상이연금 등급 비해당 결정을 하였더라도 위법하지 않다.

나. 판단

1) 관련 법리

가) 행정소송법 제30조 제1항에 의하여 인정되는 확정판결의 기속력은 취소청구가 '인용'된 판결에서 인정되는 것으로서 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청에게 확정판결의 취지에 따라 행동하여야 할 의무를 지우는 작용을 한다. 어떤 행정처분을 위법하다고 판단하여 취소하는 판결이 확정되면 행정청은 취소판결의 기속력에 따라 그 판결에서 확인된 위법사유를 배제한 상태에서 다시 처분을 하거나 그 밖에 위법한 결과를 제거하는 조치를 할 의무가 있다(행정소송법 제30조, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2013두27517 판결, 대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두104 판결 등 참조). 즉, 취소 확정판결의 기속력은 그 판결의 주문뿐만 아니라 취소판결의 이유가 된 '구체적 위법사유에 관한 판단'에도 미친다.

나) 행정소송법 제30조 제2항에 의한 재처분 의무의 내용은 당해 거부처분의 취소사유에 따라 달라지는데, 거부처분이 무권한 또는 형식의 하자, 절차의 하자 등 '형식상의 위법'을 이유로 취소된 경우라면 적법한 형식을 갖추어 신청에 따른 가부간의 처분을 하여야 하므로, 행정청은 실체적 요건을 심사하여 신청된 대로 처분을 할 수도 있고, 실체상의 이유로 다시 거부처분을 할 수도 있다. 반면에, 거부처분을 실체법상의 위법사유에 기하여 취소하는 판결이 확정된 경우에는 당해 거부처분을 한 행정청은 원칙적으로 신청을 인용하는 처분을 하여야 하고, 사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 거부처분을 하는 것은 확정판결의 기속력에 저촉되어 허용되지 아니한다(대법원 2001. 3. 23. 선고 99두5238 판결 등 참조).

다) 행정처분의 적법 여부는 그 행정처분이 행하여진 때의 법령과 사실을 기준으로 하여 판단하는 것이므로, 확정판결의 당사자인 처분 행정청은 새로운 사유를 내세워 다시 거부처분을 할 수 있고, 그러한 처분도 위 조항에 규정된 재처분에 해당한다(대법원 1998. 1. 7.자 97두22 결정, 대법원 2003. 3. 26.자 2003무7 결정, 대법원 2004. 3. 11. 선고 2003두14161 판결 등 참조). 여기에서 새로운 사유인지는 종전 처분에 관하여 위법한 것으로 판결에서 판단된 사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 사유인지 여부에 따라 판단되어야 한다(대법원 2005. 12. 9. 선고 2003두7705 판결 등 참조). 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정되며, 추가 또는 변경된 사유가 처분 당시에 그 사유를 명기하지 않았을 뿐 이미 존재하고 있었고 당사자도 그 사실을 알고 있었다 하여 당초의 처분사유와 동일성이 있는 것이라고 할 수는 없다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009두15586 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011두14401 판결 참조).

2) 구체적 판단

가) 이러한 법리에 비추어 보건대, 앞서 인정한 사실에 의하면 이 사건 처분은 이 사건 재심판결의 확정에 따른 재처분으로 볼 수 있으므로, 원칙적으로 확정된 위 재심판결의 기속력이 미치고, 1차 거부처분 당시의 법령과 사실을 기준으로 판단하여야 한다(한편 피고가, 1차 거부처분 이후의 원고의 새로운 신청에 대하여 폐질상태 호전에 따른 상이등급 변경 등을 이유로 새로운 처분을 하는 것에는 아무런 제약이 없다).

나) 이 사건 처분이 확정판결의 기속력에 저촉되는 것인지 보건대, 앞서 본 사실 및 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정들에 비추어 보면, 이 사건 처분사유는 1차 거부처분과는 다른 새로운 처분사유로 볼 수 있고, 이 사건 재심 판결의 기속력이나 기판력에도 저촉되지 아니한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.

(1) 1차 거부처분의 처분사유는 “2011. 5. 19. 개정된 군인연금법 제23조(=신법 조항)가 시행되기 전(=2007. 6.경)에 급여사유(=폐질상태)가 발생하였으므로, 위 조항의 적용대상이 아님”을 이유로 한 거부처분이고(갑 제1호증의 1 참조), 이 사건 재심판결에 의하여 취소되었다. 한편 구 군인연금법상 상이연금수급권과 같은 사회적 기본권은 개별 법률에 의하여 구체화되지 않는 이상 아무런 청구권이 발생하지 않는 추상적 권리에 해당하므로, 위와 같은 1차 거부처분의 처분사유는 결국 '적용 법률의 공백'으로 원고에게 '구체적인 청구권(신청권)이 발생하지 않았다'는 형식적 사유로 볼 수 있다.

(2) 이 사건 재심 판결은 이러한 1차 거부처분의 형식적 처분사유가 위법하다고 보았다. 즉, "이 사건 헌법불합치 결정의 계기가 되었던 당해 사건에는 헌법불합치결정의 소급효가 당연히 미치므로, (중략) 원고에게 (신법 조항의 경과규정인) 이 사건 개정 부칙조항이 소급 적용되어, 신법 조항의 '퇴직 후에 그 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태(장애 상태)로 된 때'(법 제23조 제1항 후단 부분)에 해당되므로, 1차 거부처분은 그 처분사유가 더 이상 존재하지 않는다."고 판단하였다. 이 사건 재심 판결은, 원고의 폐질상태가 신법 조항 각 호 소정의 상이 등급에 관한 실체적 요건을 충족하는지 여부를 판단하지 않은 채, 신법 조항의 적용대상이 아니라는 1차 거부처분의 형식적 사유가 위법하다고 취소한 판결이다. 그 기속력은, 앞서 본 바와 같이 형식적 위법사유에 대하여만 발생하므로, 행정청인 피고로서는 원고에게 신법 조항이 소급 적용되어 구체적 청구권이 발생하였음을 전제로, 그 상이 등급에 상응하는 상이 연금을 지급하는 결정을 할 수도 있고, 실체상의 이유로 다시 거부처분을 할 수도 있으나, 실체적 심사 결과와 관계없이 원고의 신청을 인용하여야 할 재처분 의무가 있는 것은 아니다.

(3) 이 사건 처분사유는 “(1차 거부처분 당시의 의료기록 등 자료 등을 토대로 확인한 결과)

원고가 개정 법률(신법 조항)의 적용 대상인 것은 확인되나, 원고의 폐질상태(장애 상태)가 제8급 6호 상당으로 상이 연금 지급기준에 해당하는 제7급 이상의 폐질상태(장애 상태)는 아니라고 판단하였다."는 것이다. 이는 이 사건 재심판결의 취지에 따라 신법 조항을 소급 적용한 결과(구체적인 신청권이 발생하였음을 전제로) 원고의 상이등급에 관한 실체적 심사에 나아간 것으로서 1차 거부처분과는 처분사유를 달리 하므로, 원고의 신청을 재차 거부하였다는 사정만으로 이 사건 재심판결의 기속력에 저촉되어 위법하다고 볼 수 없다.

(4) 한편 원고로서는 그 주장과 같이, 1차 상이 연금 신청에 따라 2012. 6. 19. 이루어진 대구국군병원에서의 신체검사와 그 진단 결과(제6급 6호) 때문에 피고의 1차 거부처분 당시 위와 같은 상이등급 판단이 이루어진 것으로 신뢰하고, 1차 거부처분이 취소되면 그 판결의 효력에 따라 당연히 위와 같은 상이등급 결정을 받게 될 것으로 생각하였을 수는 있다. 그러나 구 군인연금법 제10조, 제24조 제1항, 같은 법 시행령 제22조, 제48조 등 여러 명문의 규정상 '국방부 산하 군인연금급여심의위원회의 심의를 거친 피고에 의한 상이등급 결정'은 '군병원장에 의한 장애(폐질) 진단'과는 명백히 구별되는 것이고, '처분사유의 특정'은 그 처분행정청이 통지하는 문서에 의하여 이루어지는 것이 원칙이다(행정절차법 제24조 제1항, 제2항, 제26조). 따라서 1차 거부처분 당시 이루어지지도 않았던 피고의 상이등급 판단에 대하여 원고가 주장하는 신뢰의 보호 또는 기판력의 문제는 발생할 여지가 없다.

다) 나아가 앞서 본 사실 및 증거들에 더하여 관련 법 규정 등을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 1차 거부처분 당시를 기준으로 원고의 폐질상태는 ‘상완 신경총 마비증세로 인한 어깨관절의 중등도 기능 장애’로서 구 군인연금법 시행령 제47조 및 [별표 2]에서 정한 제6급 제6호의 상이등급에 해당한다고 봄이 타당하므로, 원고의 상이등급이 상이연금 지급 대상인 제7급 이상에 해당되지 않는다는 이유에서 이루어진 이 사건 처분은 그 처분사유가 존재하지 아니하여 위법하다.

(1) 구 군인연금법 제23조 제1항이 정한 '질병 또는 부상으로 인한 폐질상태'라 함은 질병 또는 부상이 치유되었으나 신체에 영구적인 정신적 또는 육체적 훼손상태가 잔존하게 된 경우를 말하고, 여기에서 치유란 질병 또는 부상에 대한 치료의 효과를 기대할 수 없게 되었거나 그 증상이 고정된 상태에 이르게 된 것을 뜻한다(대법원 1988. 5. 24. 선고 87누121 판결, 대법원 2015. 12. 10. 선고 2015두46505 판결 참조). 원고는 퇴직 후 부상이 악화되다가 그 증상이 고정되는 '폐질상태'에 2007. 6.경 이미 이르렀으나, 그 무렵에는 법률의 공백으로 상이연금수급(청구)권이 없었다가, 이 사건 부칙조 항 제2조(2017. 11. 28. 신설)에 따라 신법 조항 시행일인 2011. 5. 19. 이후 최초 발생하는 급여부터 법률상 청구권이 발생하였다. 다만, 당시 시행 중이던 구 군인연금법(2013. 3. 22. 법률 제11632호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조 제1항은 상이연금의 등급(이하 “상이연금등급”이라 한다)을 제1급부터 제7급까지 나누어 지급액을 달리 정하고 있고, 제2항은 상이 연금등급의 결정 기준을 대통령령에 위임하고 있으며, 그 위임을 받은 구 군인연금법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24643호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제47조 및 [별표 2]는 ‘상이연금등급의 결정 기준을 위한 장애 정도에 따른 등급'(이하 "상이등급"이라 한다)을 정하고 있었으므로, 원고가 위 법령에 따른 상이연금을 수령하려면, '공상(公傷)'으로 인하여 발생한 후 고정된 원고의 폐질상태(장애 상태)가 존재할 뿐만 아니라, 그 폐질(장애)의 정도가 위 상이등급 제1~7급의 요건에 해당되어야 한다.

또한 구 군인연금법 제24조 제1항이 정한 상이등급 개정요건인 ‘폐질의 정도가 호전되거나 악화된 경우'에 해당하려면 기존 상이등급 결정 당시와 비교하여 질병 또는 부상의 정도가 일시적으로 호전되거나 악화된 것만으로는 부족하고, 이와 같이 호전 또는 악화된 상태가 그 질병 또는 부상에 대한 치료의 효과를 기대할 수 없거나 증상이 고정됨으로써 기존 상이등급을 그대로 유지할 수 없는 상태에 이르러야 한다고 해석함이 타당하다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015두46505 판결 참조).

(2) 원고의 폐질상태와 관련하여, 앞서 본 것처럼 아래와 같은 판결들이 선고되거나 확정되었고, 당사자 사이에 다툼이 없다.

① ○○지방법원은 2002. 12. 23. '원고가 국가유공자법 시행령 제14조 제3항 [별표 3] 상이등급구분표에서 7급으로 분류하고 있는 "국소부위에 완고한 신경증상이 있는 자"(분류번호 401호) 및 "쇄골에 기형이 남은 자"(분류번호 801호)에 해당'함을 전제로 경주보훈지청장의 처분을 취소하는 판결을 선고하여 확정되었다.

② 그 후 원고는 2007. 6.경 ‘양완 신경총 마비로 견관절부 중등도 기능 장애’를 보인다는 이유로 국가유공자법상 상이등급 7급에서 6급 2항 52호로 승급되었는데, 원고가 받은 "6급 2항 52호"의 상이등급은 '관절의 운동가능 영역이 1/2 이상 제한된 자'를 의미하고, 이는 구 군인연금법 시행령 제47조 및 [별표 2]의 상이등급에서는 “제6급 6호"의 '한 팔의 3대 관절 중 2개 관절이 제대로 못 쓰게 된 사람', "제7급 9호"의 '한 팔에 가관절이 남아 뚜렷한 운동기능장해가 남은 사람' 정도에 해당한다.

③ 원고는 구 군인연금법상 상이 연금 신청을 위하여 이루어진 신체검사 결과, 2012. 6. 19. ◇◇◇◇병원장으로부터 ‘좌 견관절 견쇄 탈구 후유증으로 상완 신경총 마비 견관절 중등도 기능 장애’를 보이고, ‘군인연금법 시행령 제47조 [별표 2]에 의거하여 상이등급 제6급 6호에 해당한다’는 내용의 장애진단서를 받았다. ◇◇◇◇병원의 정형외과 의사 ■■■은 원고에 대한 상이연금소견서에 원고의 장애 정도가 ‘최초 상이등급 제8급’에서 ‘상이등급 제6급 6호’로 악화되었고, 그 악화 경위에 관하여 ‘좌 견관절 견쇄 관절 탈구'로 인한 상완 신경총 마비'라고 기재하고 있다. 한편 원고는 2012. 8. 29. 국가유공자법상 상이등급 재판정 신청에 따라 이루어진 신체검사 결과, 경주보훈지청장으로부터 2007. 6.경의 상이등급(6급 2항)에서 '변동이 없다'는 판정을 받았다. 그 고정된 폐질의 증상이 상호 일치하므로, 위와 같은 약 5년의 기간 동안 구 군인연금법상의 상이등급도 특별한 변동은 없었을 것으로 봄이 타당하다.

④ 위 장애진단서의 기재 및 신체검사 결과 등을 앞서 본 국가유공자법상의 상이등급 승급 경위 등과 종합하여 보면, 다음과 같은 결론이 공통적인 내용으로 도출되고, 이는 타당성이 있다. ㉠ 원고의 부상은 ‘좌 견관절 견봉 쇄골간 관절 탈구’에서 그 후 유증으로 ‘양완 또는 상완 부위의 신경총 마비’ 증세가 더해져 악화되었다. ㉡ 2007. 6.경 및 2012. 6. 19.을 기준으로 위 악화된 증상이 일시적인 것이 아니라 고정된 것으로 평가되어 ‘폐질상태’에 이르렀다. ㉢ 그 폐질(장애)의 정도는 위 악화된 증상으로 말미암은 팔 관절 기능의 상실 정도가 '중등도 기능장애'로 평가되어 당초의 상이등급 제8급 정도에서 제6급 6호로 상승함에 따라 상이연금 지급 대상에 해당하게 되었다. ㉣ 이러한 원고의 폐질상태는 2007. 6.경부터 2012. 6.경까지 유지되었다.

⑤ 서울행정법원 2013. 6. 14. 선고 2013구합**** 판결은, 위 ○○지방법원 판결에서 인정된 사실과 그 이후의 2007. 6.경 국가유공자법상 상이등급 재분류 신체검사 결과 등을 토대로 원고가 주장하는 '팔 신경총병증' 증세가 이미 2007. 6.경부터 확정적으로 존재하던 폐질이라고 판단하였다. 그 항소심인 서울고등법원도 2013. 12. 18. 재심대상 판결에서, ‘원고가 2012. 6. 19. ◇◇◇◇병원에서 왼쪽 어깨관절 쇄골의 탈구 후유증으로 팔의 윗부분이 신경총으로 마비되는 증세가 있고 어깨관절에 중등도의 기능 장애가 보인다는 소견과 함께 군인연금법 시행령 [별표 2]의 제6급 6호(한 팔의 3대 관절 중 2개 관절을 제대로 못 쓰게 된 사람)로 진단을 받은 사실'을 인정하는 한편, '원고의 상이 정도가 2007. 6. 및 2012. 8. 29. 각 신체검사 결과 사이에 변동이 없었던 점 등에 비추어 위 증세는 이미 2007. 6.경부터 존재하였으며, 그 무렵 확정적으로 폐질에 이르렀다'고 판단하였다. 대법원은 2015. 5. 29. 위와 같은 사실인정과 판단에 위법이 없다고 판단하였다(이하 본 항의 판결을 통틀어 '종전 판결들'이라 한다).

⑥ 이 사건 재심 판결에서도 서울고등법원은, 2018. 6. 28. '원고는 신법 조항 시행 전에 급여사유가 발생한 자로서 당해 사건에 미치는 헌법불합치 결정의 소급효에 따라 개정 부칙조항이 소급 적용되므로, 결국 신법 조항이 적용되어 1차 거부처분이 위법하다'고 판단하였다. 즉, 종전 판결들과는 달리 결론적으로 1차 거부처분을 위법하다고 판단하면서도, 원고의 장애 정도가 '2007. 6.경부터 고정되었다'고 판단하였다는 점에서는 (1차 거부처분을 적법하다고 본) 종전 판결들과 동일한 사실 인정을 전제하고 있다.

⑦ 구 군인연금법 시행령이 2014. 12. 22. 대통령령 제25863호로 개정되면서 신설된 제47조 제3항은 상이등급 결정을 위한 세부기준을 국방부령으로 정하도록 위임하였으며, 그 위임을 받은 구 군인연금법 시행규칙(2014. 12. 31. 국방부령으로 제845호로 개정된 것) 제4조의7 제3항 본문은 "상이등급은 장애가 고정된 상태에서 판정한다."고 규정하고, 같은 조 제6항은 "상이등급의 판정은 장애 관련 급여의 청구 시 제출된 군인 연금장애진단서 또는 군인연금급여심의회에서 요구하여 실시한 진단에 따라 발급된 군인연금장애진단서를 기준으로 한다."고 정하고 있다. 위 개정 시행규칙은 이 사건 처분시에 적용되는 법령이므로, 피고가 1차 거부처분 당시 원고의 폐질상태에 대한 상이등급을 결정함에 있어서도 세부기준으로 적용될 수 있다. 앞서 본 ◇◇◇◇병원장의 2012. 6. 19.자 장애진단서 및 의사 ■■■의 상이 연금소견서는 피고의 의뢰에 따라 군병원에서 실시된 원고에 대한 신체검사 결과 '원고의 상이등급이 군인연금법 시행령

[별표 2]에 따른 제6급 6호에 해당한다'는 내용으로, 이러한 군병원의 장애진단서 등 자료는 1차 거부처분 당시부터 이미 제출되어 있었다.

⑧ 구 군인연금법 제24조 제1항은 ‘상이연금수급권자의 폐질의 정도가 호전되거나 악화된 경우에 본인의 청구가 있거나 국방부장관이 인정한 때에는 상이등급을 다시 정할 수 있고, 그 폐질상태 확인을 위해 신체검사를 실시할 수 있다'고 정하고 있다. 구 군인연금법 시행령 제48조에 의하면, 법 제24조 제1항의 규정에 의하여 상이등급의 개정을 받고자 하는 상이 연금수급권자는 상이등급개정신청서에 '요양기관의 장 또는 군병원의 장이 발행한 진단서'를 첨부하여 국방부장관에게 제출하여야 하고(제1항), 위 신청을 받은 국방부장관은 그 상이연금수급권자의 폐질상태를 확인하기 위하여 ‘군병원에서 신체검사를 실시 하여야 하나(제2항 본문), 다만 '군병원장이 발행한 군인연금폐질(장애)진단서'를 제출한 사람의 경우에는 그러하지 아니하며(제2항 단서), 국방부장관은 상이연금수급권자의 폐질(장애)상태의 확인이 필요한 경우에는 직권으로 군병원에서 상이연금수급권자에 대하여 신체검사를 실시할 수 있다(제3항). 결국, 상이연금수급권자의 폐질(장애)상태 확인에 있어서는 일반적인 요양기관 발행의 진단서 등 보다 '군병원의 신체검사 결과' 또는 '군병원의 장이 발행한 진단서'가 우선한다는 것을 알 수 있다.

⑨ 따라서 2007. 6.경부터 2012. 6.경까지 원고의 폐질상태는 위 2012. 6. 19.자 장애진단서 등의 기재에 따라 제6급 6호의 상이등급에 해당된다고 봄이 타당하다. 이 법원의 서울특별시 서울의료원에 대한 진료기록 감정촉탁 결과만으로는, 위 인정을 뒤집어서, 피고의 주장과 같이 원고의 폐질상태가 제8급 제6호(한 팔의 3대 관절 중 1개 관절을 제대로 못쓰게 된 사람) 또는 그 이하의 정도에 해당한다고 보기에 부족하다(위 장애진단서는 피고의 의뢰에 따라 원고의 신체검사를 직접 실시한 군병원의 정형외과 의사가 '팔 관절 부위의 기능 장애'와 관련한 상이등급 판단 결과를 기재한 것인 반면에, 위 감정촉탁 결과는 신경외과 전문의가 정형외과 영역에서 이루어진 진료기록 및 진단 결과를 보고 소견을 밝힌 것일 뿐이다). 한편 피고가 지적하는 이 법원의 고려대학교 안산병원장에 대한 진료기록 감정촉탁 결과 중 일부는 엄밀한 감정에 필요한 진료기록 자료의 부족으로 상이등급 판단이 어렵다는 정도에 불과하여, 위와 같은 인정에 방해되지 않는다.

3) 소결론

따라서 이 사건 처분은 그 처분사유의 위법을 이유로 취소되어야 하므로, 결국 원고의 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로, 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.