원고 (소송대리인 법무법인 대경종합법률사무소 외 1인)

국방부장관

2013. 5. 31.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2012. 9. 17. 원고에 대하여 한 상이연금지급 거부처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 1984. 7. 25. 하사관 후보생으로 입대하여 1985년 1월경부터 제3공수여단에서 하사관으로 근무하던 중, 1985. 5. 22. 체력단련시간에 벌어진 축구경기에서 왼쪽 어깨부위를 다치도 적절한 치료를 받지 못한 채 계속 훈련에 참가하다가 부상이 악화되어 1985. 10. 15. △△△△△△병원에서 왼쪽 어깨의 퇴행성 견봉쇄골간 관절(견갑골 끝과 쇄골 사이의 평면 관절) 탈구 및 외상성 관절염을 진단받고 같은 해 11월경 쇄골 외측단 절제술을 받은 후 같은 해 12. 13. □□□□병원으로 전원되어 입원치료를 받았으나 완치되지 않은 상태에서 1986. 4. 30. 의병전역하였다.

나. 원고는 1992. 4. 14. 보훈심사위원회에서 위 부상이 구 「국가유공자예우 등에 관한 법률」(1999. 8. 31. 법률 제6011호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제6호 소정의 공상에 해당한다는 심의·의결을 받고, 1992. 5. 2. 대구지방보훈청장에게 국가유공자등록신청을 하였지만, 1992. 5. 19. ○○○○병원에서 실시한 신체검사에서 등외판정을 받아 국가유공자로 등록되지는 못하였다.

다. 원고는 구 「국가유공자등 예우 및 지원에 관한 법률」(2008. 3. 28. 법률 제9079호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국가유공자법’이라 한다) 제6조의4 에 상이등급 7급이 신설된 후인 2000. 1. 27. 다시 국가유공자등록 신청을 하였으나, 경주보훈지청장은 원고의 객관적인 운동제한이 미약하다는 ◇◇◇◇병원의 재확인신체검사결과에 따라 2000. 5. 23. 등급기준미달판정을 함으로써 원고의 신청을 거부하였다.

라. 원고는 경주보훈지청장을 상대로 위 등급기준미달판정의 취소를 구하는 소송을 제기하여 2002. 12. 23. 대구지방법원에서 원고가 국소부위에 완고한 신경증상이 있는 자 및 쇄골에 기형이 남은 자로서 상이등급 7급에 해당하므로 위 등급기준미달판정을 취소한다는 판결을 선고받았고( 대구지방법원 2000구10312호 ), 위 판결은 2003. 1. 10. 확정되었다.

마. 그 후 원고는 2003년 2월 ◇◇◇◇병원에서 실시한 상이등급구분재확인 신체검사에서 상이등급 7급 판정을 받았고, 경주보훈지청장은 이에 따라 2003. 3. 6. 원고를 국가유공자법 제4조 제1항 제6호 소정의 국가유공자(공상군경)로 결정하였다.

바. 원고는 2007년 6월 ◇◇◇◇병원에서 실시한 상이등급 재분류 신체검사에서 왼쪽 어깨관절 쇄골 부위의 후유증으로 양팔의 신경총(신경근 또는 말초신경이 복잡하게 연결된 신경섬유의 집합, 신경얼기라고도 한다)이 마비되어 어깨관절 부위에 중증도의 기능 장애가 있다며 상이등급 6급 2항(52호)으로 판정받았고, 이에 따라 경주보훈지청장도 2007. 6. 19. 원고의 상이등급을 그와 같이 승급하였다.

사. 한편, 헌법재판소는 2010. 6. 24. 구 군인연금법(2011. 5. 19. 법률 제11042호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 (이하 ‘구법 조항’이라 한다)에 대하여 “공무상 질병 또는 부상으로 퇴직 이후에 폐질상태가 확정된 군인에 대해서 상이연금 지급에 관한 규정을 두지 아니한 것은 헌법에 합치되지 않는다”고 하면서, 구법 조항을 2011. 6. 30.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용한다는 취지의 헌법불합치결정(이하 ‘헌법불합치결정’이라 한다)을 하였다.

아. 그 후 구법 조항은 2011. 5. 19. “군인이 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 되어 퇴직한 때“뿐만 아니라 “퇴직 후에 그 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 된 때”에도 그때부터 사망할 때까지 상이연금을 지급하는 내용으로 개정되어 같은 날부터 시행되었는데(이하 현행 군인연금법 제23조 제1항 을 ‘신법 조항’이라 한다), 이를 소급하여 적용하는 내용의 경과조항은 별도로 마련하지 않았다.

자. 이에 따라 원고는 상이연금의 지급을 신청하였으나, 피고는 2012. 9. 17. 원고가 신법 조항이 시행되기 전에 급여사유가 발생하였으므로 상이연금의 지급대상이 아니라고 결정(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 5, 6호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제4호증의 1, 2, 3, 갑 제7호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 원고는 새로 받은 신체검사 결과에 따라 2007. 6. 19. 국가유공자법에 따른 상이등급이 7급에서 6급 2호로 승급되었고, 2012. 7. 2. ☆☆☆☆☆병원에서 팔 신경총병증이 새롭게 발견되는 등 폐질이 계속 악화되어 왔으므로, 신법 조항이 장래효만 가진다고 하더라도, 원고는 상이연금의 지급대상에 해당한다.

(2) 위헌 결정의 소급효는 같은 사유로 제소된 동종의 일반사건에도 미치는 것이므로 원고는 헌법불합치결정의 소급효에 따라 상이연금의 지급대상에 포함된다.

나. 관계 법령

별지와 같다.

다. 판단

(1) 원고에게 신법 조항을 적용할 수 있는지에 관하여

(가) 신법 조항의 적용 범위

신법 조항의 시행일(2011. 5. 19.) 이후 적용 범위에 관하여, ① 시행일 후 퇴직한 군인부터 적용된다는 견해, ② 시행일 후 상이연금 지급요건이 성립한 군인부터 적용된다는 견해(이에 따르면 신법 조항의 시행일 전에 퇴직하였으나 그 시행일 이후에 폐질에 이른 사람도 적용대상이다), ③ 시행일 전 상이연금 지급 요건이 이미 성립되었다고 하더라도 시행일 후 그 지급요건이 계속된 경우라면 신법 조항이 적용되지만, 상이연금지급 범위는 시행일부터라는 견해, ④ ‘③설’과 같되, 상이연금의 지급 범위는 퇴직 후 폐질에 이른 때부터라는 견해 등이 있을 수 있는바, 입법권자가 군인연금수급권의 구체적인 내용을 형성함에 있어서 여러 가지 사회적·경제적 여건 등을 종합하여 그 입법목적을 달성할 수 있는 합리적인 수준에서 이를 결정할 수 있는 광범위한 입법형성권을 가지고 있는 점, 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 그 법률조항을 합헌적으로 개정하는 임무를 입법자에게 맡긴 이상, 개선입법의 소급적용 여부와 그 범위 역시 입법자의 재량에 달린 것으로 보아야 하는 점, 헌법재판소가 구법 조항의 위헌성을 확인하였음에도 입법자가 신법 조항의 소급 적용에 관하여 아무런 경과규정을 두지 아니한 점, 전면적으로 소급한다는 견해는 경과규정을 두지 않은 입법자의 의도를 무의미하게 만들고 보상대상을 과도하게 확대할 우려가 있는 점, 군인연금법은 제24조 제6항 을 신설하여 “ 제23조 제1항 에 따라 상이연금을 받게 되는 사람 중에 이미 퇴직일시금, 퇴역연금일시금, 퇴역연금공제일시금을 받은 사람은 퇴직 시 수령한 퇴직일시금, 퇴역연금일시금, 퇴역연금공제일시금에 이자를 가산하여 군인연금기금에 반납하여야 한다”고 규정하고 있는데, 이는 신법 조항의 시행일 후 퇴직한 사람에 대하여도 신법 조항을 적용할 수 있음을 전제한 것으로 보이는 점, 군 복무 중 부상한 사람은 상이연금을 받지 못하여도 국가유공자법에 따른 보상과 원호는 받을 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 신법 조항은 그 시행일 후 상이연금 지급요건이 성립한 군인부터 적용된다고 봄이 타당하며, 그와 같이 해석하여도 그 이전에 폐질이 확정된 사람들에 대한 불평등한 처우라거나 그들의 권익에 대한 과도한 제한이라고 단정하기는 어렵다.

(나) 원고가 폐질에 이른 시기

“질병 또는 부상으로 인한 폐질상태”라 함은 질병 또는 부상이 치유되었으나 신체에 영구적인 정신적 또는 육체적 훼손상태가 잔존하게 된 경우를 말하고, 이 경우 치유라 함은 질병 또는 부상에 대한 치료의 효과를 기대할 수 없게 되었거나 그 증상이 고정된 상태에 이르게 된 것을 말하는데( 대법원 1988. 5. 24. 선고 87누121 판결 참조), 갑 제11호증의 3, 4호증의 각 기재에 의하면, 원고가 2012. 6. 19. ○○○○병원에서 왼쪽 어깨관절 쇄골의 탈구 후유증으로 팔의 윗부분이 신경통으로 마비되는 증세가 있고, 어깨관절에 중등도의 기능 장애가 보인다는 진단을 받은 사실을 인정할 수 있으나, 원고가 이미 2002. 12. 23. 대구지방법원에서 국소부위에 완고한 신경증상이 있는 자 및 쇄골에 기형이 남은 자로서 국가유공자법상 상이등급 7급에 해당한다는 판결을 선고받은 사실 및 2007년 6월 실시한 상이등급재분류 신체검사에서 왼쪽 어깨관절 쇄골 부위의 후유증으로 양팔의 신경총이 마비되어 어깨관절 부위에 중증도의 기능 장애가 있다며 국가유공자법상 상이등급 6급 2항(52호)에 해당한다는 판정을 받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 이에 의하면, 원고가 2012. 6. 19. 새롭게 발견하였다고 주장하는 팔 신경총병증은 이미 2007년 6월의 신체검사 당시 이미 진단한 증세라고 할 것이다. 따라서 원고는 늦어도 2007년 6월경에는 확정적으로 폐질에 이르렀다고 할 것이다.

(다) 소결

따라서 원고는 신법 조항의 시행일 이전에 폐질에 이른 사람으로서, 신법 조항의 적용대상이 아니다. 이에 관한 원고의 주장은 이유 없다.

(2) 헌법불합치결정의 소급효가 미치는지에 관하여

어떤 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 맡긴 이상, 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용 범위는 원칙적으로 입법자의 형성 재량에 달린 것이지만, 구법 조항에 대한 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판의 구체적 규범통제 실효성 보장이라는 측면을 고려할 때, 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 헌법불합치결정 당시에 구법 조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속 중인 사건에 대하여는 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 해야 하므로, 비록 현행 군인연금법 부칙(2011. 5. 19.)에 소급 적용에 관한 경과조치를 두고 있지 않더라도 이들 사건에 대하여는 구법 조항을 그대로 적용할 수는 없고, 위헌성이 제거된 신법 조항을 적용하여야 한다( 대법원 2011. 9. 29. 선고 2008두18885 판결 , 그 밖에 소급효의 범위에 관하여 같은 취지의 대법원 2010. 6. 24. 선고 2006다61499 판결 , 2006. 3. 9. 2003다52647 판결 등 참조). 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 소는 헌법불합치결정 이후인 2013. 3. 4. 제기되었으므로, 원고에 대해서는 헌법불합치결정의 소급효가 미치지 않는다. 따라서 이에 관한 원고의 주장 역시 이유 없다.

3. 결론

원고의 청구를 기각하고 소송비용은 패소자인 원고가 부담하게 한다.

[관계 법령 생략]