서울고등법원 2018.6.28. 선고 2018재누10034 판결

가. 원고(재심원고, 이하 '원고'라고만 한다)는 1984. 7. 25. 하사관 후보생으로 입대하여 1985년 1월경부터 제3공수여단에서 하사관으로 근무하던 중, 1985. 5. 22. 체력단련시간에 벌어진 축구경기에서 왼쪽 어깨부위를 다치고 적절한 치료를 받지 못한 채 계속 훈련에 참가하다가 부상이 악화되어 1985. 10. 15. 국군수도통합병원에서 왼쪽 어깨의 퇴행성 견봉쇄골간 관절(견갑골 끝과 쇄골 사이의 평면 관절) 탈구 및 외상성 관절염을 진단받고 같은 해 11월경 쇄골 외측단 절제술을 받은 후 같은 해 12. 13. 대구통합병원으로 전원되어 입원치료를 받았으나 완치되지 않은 상태에서 1986. 4. 30. 의병전역하였다.

나. 원고는 1992. 4. 14. 보훈심사위원회에서 위 부상이 구 국가유공자예우 등에 관한 법률(1999. 8. 31. 법률 제 6011호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제6호 소정의 공상에 해당한다는 심의 · 의결을 받고, 1992. 5. 2. 대구지방보훈청장에게 국가유공자등록신청을 하였지만, 1992. 5. 19. 국군대구병원에서 실시한 신체검사에서 등외판정을 받아 국가유공자로 등록되지는 못하였다.

다. 원고는 구 국가유공자등 예우 및 지원에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9079호로 개정되기 전의 것, 이하 '국가유공자법'이라 한다) 제6조의4에 상이등급 7급이 신설된 후인 2000. 1. 27. 다시 국가유공자등록 신청을 하였으나, 경주보훈지청장은 원고의 객관적인 운동제한이 미약하다는 대구보훈병원의 재확인신체검사결과에 따라 2000. 5. 23. 등급기준미달판정을 함으로써 원고의 신청을 거부하였다.

라. 원고는 경주보훈지청장을 상대로 위 등급기준미달판정의 취소를 구하는 소송을 제기하여 2002. 12. 23. 대구지방법원에서 원고가 국소부위에 완고한 신경증상이 있는 자 및 쇄골에 기형이 남은 자로서 상이등급 7급에 해당하므로 위 등급기준미달판정을 취소한다는 판결을 선고받았고(대구지방법원 2000구10312호), 위 판결은 2003. 1. 10. 확정되었다.

마. 그 후 원고는 2003년 2월 대구보훈병원에서 실시한 상이등급구분재확인 신체검사에서 상이등급 7급 판정을 받았고, 경주보훈지청장은 이에 따라 2003. 3. 6. 원고를 국가유공자법 제4조 제1항 제6호 소정의 국가유공자(공상군경)로 결정하였다.

바. 원고는 2007년 6월 대구보훈병원에서 실시한 상이등급 재분류 신체검사에서 왼쪽 어깨관절 쇄골 부위의 후유증으로 양팔의 신경총(신경근 또는 말초신경이 복잡하게 연결된 신경섬유의 집합, 신경얼기라고도 한다)이 마비되어 어깨관절 부위에 중증도의 기능 장애가 있다며 상이등급 6급 2항(52호)으로 판정받았고, 이에 따라 경주보훈지청장도 2007. 6. 19. 원고의 상이등급을 그와 같이 승급하였다.

사. 한편, 헌법재판소는 2010. 6. 24. 구 군인연금법(2011. 5. 19. 법률 제11042호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항(이하 '구법 조항'이라 한다)에 대하여 "공무상 질병 또는 부상으로 퇴직 이후에 폐질상태가 확정된 군인에 대해서 상이연금 지급에 관한 규정을 두지 아니한 것은 헌법에 합치되지 않는다"고 하면서, 구법 조항을 2011. 6. 30.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용한다는 취지의 헌법불합치결정(이하 '종전 헌법불합치결정'이라고 한다)을 하였다.

아. 그 후 종전 헌법불합치결정의 취지에 따라 구법 조항이 개정되었는데, 구 군인연금법(2011. 5. 19. 법률 제10649호로 개정되고, 2013. 3. 22. 법률 제11632호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항은 "군인이 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 되어 퇴직한 때" 뿐만 아니라 "퇴직 후에 그 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 된 때"에도 그때부터 사망할 때까지 상이연금을 지급하는 내용으로 개정되어 시행되었으며, 그 부칙(법률 제10649호, 2011. 5. 19.)에서는 '이 법은 공포한 날부터 시행한다.'라고 규정하였을 뿐 위와 같이 개정된 부분을 소급하여 적용하는 내용의 경과규정은 별도로 마련하지 않았고, 이후 개정된 구 군인연금법(2013. 3. 22. 법률 제11632호로 개정되고, 2017. 11. 28. 법률 제15050호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 및 그 부칙(법률 제11632호, 2013. 3. 22.) 제1조에서도 "폐질상태"를 "장애 상태"로 용어를 변경하여 개정하였을 뿐, 마찬가지로 군인연금법 제23조 제1항을 소급하여 적용하는 내용의 경과규정은 별도로 두지 않았다(이하 위와 같이 각 개정된 구 군인연금법 제23조 제1항을 합하여 '신법 조항'이라고 하고, 각 부칙조항을 합하여 '이 사건 구 부칙조항 등'이라고 한다).

자. 이에 따라 원고는 신법 조항에 따른 상이연금의 지급을 신청하였으나, 피고(재심피고, 이하 '피고'라고만 한다)는 2012. 9. 17. 원고가 신법 조항이 시행되기 전에 급여사유가 발생하였으므로 상이연금의 지급대상이 아니라고 결정(이하 '이 사건 처분'이라 한다)하였다.

차. 원고는 피고를 상대로 이 사건 처분의 취소를 구하는 소(서울행정법원 2013구합6442)를 제기하였으나 원고가 신법 조항의 적용대상이 아니고 종전 헌법불합치결정의 소급효가 미치지 않는다는 이유로 2013. 6. 14. 청구기각 판결이 선고되었다. 이에 원고가 위 판결에 불복하여 이 법원 2013누45340호로 항소하였으나 원고 청구를 기각한 제1심판결을 유지하여 항소를 기각하는 재심대상판결을 선고받았으며, 원고가 이에 다시 불복하여 대법원 2014두35447호로 상고한 뒤, 상고심 계속중 신법 조항과 이 사건 구 부칙조항 등에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2015. 5. 19. 위헌법률심판제청신청 기각결정(2014아25)을 받았고, 2015. 5. 29. 상고기각 판결을 받아 위 재심대상판결이 확정되었다.

카. 원고는 위와 같이 위헌법률심판제청신청이 기각되자, 2015. 6. 16. 헌법재판소법 제68조 제2항에 근거하여 헌법재판소에 2015헌바208호(이후 2016헌바145호와 병합되었다)로 헌법소원심판을 청구하였다.

타. 헌법재판소는 2016. 12. 29. 이 사건 구 부칙조항 등에서 신법 조항의 소급적용을 위한 경과규정을 두지 않은 것은 '장애의 확정시기라는 우연한 형식적 사정을 기준으로 상이연금의 지급 여부를 달리하는 것'으로서, '퇴직 후 신법 조항 시행일 전에 장애 상태가 확정된 군인'을 그 본질적인 차이가 없는 '퇴직 후 신법 조항 시행일 이후에 장애 상태가 확정된 군인' 및 '퇴직 후 장애 상태가 확정된 일반공무원'과 그 차별을 정당화할 합리적인 이유 없이 차별 취급하는 것이므로 헌법상 평등원칙에 위반된다는 이유로 헌법불합치결정을 선고하되, 개선 입법이 있을 때까지 잠정적용(2018. 6. 30.까지)을 명하는 결정(이하 '이 사건 헌법불합치결정'이라고 한다)을 하였다.

파. 한편 이 사건 헌법불합치결정 후 그 결정 취지에 따라 이 사건 구 부칙조항 등이 개정되었는데, 그에 따라 개정 군인연금법(2017. 11. 28. 법률 제15050호로 개정된 것) 부칙< 2011. 5. 19. 법률 제10649호 > 제2조가 신설되어 제23조 제1항의 개정규정은 퇴직 후 이 법 시행일 전에 장애 상태가 된 사람에게도 적용하고, 다만 제23조 제1항의 개정규정에 따른 상이연금은 제17조에도 불구하고 이 법 시행일 이후 최초 발생하는 급여부터 지급하도록 규정하였다(이하 개정된 부칙조항을 '이 사건 개정 부칙조항'이라고 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 이 법원에 현저한 사실, 갑 제1~7, 12, 13호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 재심사유 존부에 관한 판단

원고는 이 사건 처분의 근거 법률에 대하여 이 사건 헌법불합치결정이 내려졌으므로 이 사건 처분의 효력을 유지하는 취지의 재심대상판결은 위 헌법불합치결정과 관련된 소송사건의 확정판결로서 헌법재판소법 제75조 제7항에서 정한 재심사유가 있다고 주장한다.

이 사건 처분의 근거가 된 신법 조항 및 그 시행일을 정한 이 사건 구 부칙조항 등에 관하여 제기된 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 사건(2015헌바208 등)에서, 헌법재판소가 이 사건 구 부칙조항 등에 관한 부분에 대한 헌법소원심판 청구를 인용하는 이 사건 헌법불합치 결정을 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건은 헌법소원을 통한 헌법불합치 결정의 계기가 되었던 당해 사건에 해당하므로, 재심대상판결에는 헌법재판소법 제75조 제7항이 정한 '헌법소원이 인용된 경우'에 해당하는 재심사유가 존재한다.

3. 본안전 항변에 관한 판단

피고는 이 사건 헌법불합치결정 이후 그 결정 취지에 따라 이 사건 개정 부칙조항이 신설되었으므로, 이 사건 처분이 취소되지 않더라도 원고는 신법 조항과 이 사건 개정 부칙조항을 근거로 피고에게 새롭게 상이연금의 지급을 청구할 수 있고, 실제로 원고는 이 사건 헌법불합치결정 이후에 피고에게 별도로 신법 조항에 근거하여 상이연금의 지급을 청구한 바 있으며, 나아가 이 사건 개정 부칙조항 후단에 의하면 현행 군인연금법 제23조 제1항의 상이연금은 개정법 시행일(2011. 5. 19.) 이후 최초 발생하는 급여부터 지급한다고 되어있어 원고가 지급받을 수 있는 상이연금은 일부에 불과하여 원고에게 실익이 없으므로, 원고는 이 사건 소로써 거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 항변한다.

그러나 원고가 새로이 상이연금의 지급을 청구할 수 있는 경우라고 하더라도 이 사건 처분은 취소되지 않은 채로 그 효력이 유지되고 있으므로 이 사건 처분의 취소를 구하는 이 사건 소가 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 하는 것이거나 과거의 법률관계의 효력을 다투는 것에 불과하다고 볼 수는 없고, 그 위법성을 제거할 법률상 이익이 있다고 할 것이며, 나아가 비록 원고가 2011. 5. 19. 이후 최초 발생하는 급여만 의 지급을 구할 수 있는 경우라고 하더라도 이와 같은 사정이 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익에 영향을 미친다고 할 아무런 근거가 없다. 따라서 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다.

4. 이 사건 처분의 적법성에 관한 판단

가. 당사자들의 주장

원고는 이 사건 개정 부칙조항에 의하여 원고 역시 '군인이 퇴직 후 공무상 질병 등으로 인하여 폐질상태(현행법에 의하면 '장애 상태')로 된 경우'에 해당하여 군인연금법 제23조 제1항이 적용될 수 있는 경우가 되었으므로 그 적용대상이 아니라는 사유로 내려진 이 사건 처분은 위법하다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 구 군인연금법(2013. 3. 22. 법률 제11632호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항에 따라 급여를 받을 권리는 '그 급여의 사유가 발생한 날로부터 5년' 내에 행사하지 않으면 시효로 인하여 소멸되는데, 원고가 폐질상태로 확정된 2007. 6.경으로부터 5년이 지난 시점에 상이연금 지급을 청구하였음이 역수상 명백하여 원고의 군인연금법 제23조 제1항에 의한 상이연금 수급권은 시효로 이미 소멸하였으므로 결론적으로 그 지급을 거절한 이 사건 처분은 적법하다고 다툰다.

나. 관계 법령

별지와 같다.

다. 판단

1) 우선 이 사건이 헌법소원을 통한 헌법불합치 결정의 계기가 되었던 당해 사건에 해당된다는 점은 앞서 본 바와 같고, 당해 사건에는 헌법불합치결정의 소급효가 당연히 미치므로 이 사건에 위헌성이 제거된 개정 법률조항인 이 사건 개정 부칙조항이 소급 적용되어야 한다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2012재두329 판결, 대법원 2011. 9. 29. 선고 2008두18885 판결 등 참조). 따라서 원고에게 이 사건 개정 부칙조항이 소급 적용되어 신법 조항에 따라 '퇴직 후에 그 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태(장애 상태)로 된 때'에 해당된다고 할 것인데, 피고가 원고가 신법 조항이 시행되기 전에 급여사유가 발생한 자로서 신법 조항의 적용대상이 아니라는 사유로 이 사건 처분을 하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 처분은 그 처분 사유가 더 이상 존재하지 않는 위법한 처분에 해당하여 취소되어야 할 것이다.

2) 다음으로 원고에게 신법 조항이 적용된다고 하더라도, 피고의 주장과 같이 신법 조항에 따른 상이연금지급청구권이 시효로 이미 소멸되었는지에 대하여 본다.

구 군인연금법(2013. 3. 22. 법률 제11632호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항은 '급여를 받을 권리는 그 급여의 사유가 발생한 날로부터 5년간 이를 행사하지 아니할 때에는 시효로 인하여 소멸된다'고 규정하고 있는데, 이러한 소멸시효는 민법 제166조 제1항의 규정에 따라 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행하고 권리를 행사할 수 없는 동안에는 진행하지 않으며, 여기서 '권리를 행사할 수 없다'라고 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 그 권리의 존부나 권리행사의 가능성을 알지 못한 경우에는 이를 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당한다고 할 수 없으며(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다92784 판결 등 참조), 헌법재판소에 의하여 이 사건 처분의 근거가 된 법률 규정이 위헌으로 결정되어 이 사건 헌법불합치결정의 소급효로 인하여 이 사건 처분이 당연무효가 되는 경우라도, 그 상이연금지급청구권은 이 사건 헌법불합치결정이 있기 전까지는 법률 규정의 존재라는 법률상 장애로 인하여 행사할 수 없었다고 보아야 할 것이다(대법원 1996. 7. 12. 선고 94다52195 판결 참조).

따라서 원고의 신법 조항에 의한 상이연금지급청구권은 헌법재판소에 의하여 이 사건 처분의 근거가 된 이 사건 구 부칙조항 등이 헌법불합치로 결정된 2016. 12. 29.경까지는 법률상 장애로 인하여 행사할 수 없어 소멸시효가 진행하지 않는 경우에 해당하고, 원고가 이 사건 헌법불합치 결정 이전에 신법 조항에 의한 상이연금의 지급을 청구하여 피고로부터 이 사건 처분을 받았음은 앞서 본 바와 같으므로, 이와 다른 전제에 있는 피고의 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 재심대상판결에는 재심사유가 존재하고, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 모두 취소하기로 하고, 원고의 청구를 인용한다.