조심2008감심0190 (2008.06.19)

확인서의 증거가치를 쉽게 배척할 수 없는 점으로 보아 명의도용에 해당하지 아니함

납세의무자로부터 일정한 내용의 확인서를 작성받았다면 특별한 사정이 없는 한 확인서의 증거가치를 쉽게 배척할 수 없는 점 등을 종합하여 보면 명의를 도용하여 주식을 인수하였다고 보기에는 부족하나 주식등변동상황명세서에 의하여 명의개서 여부를 판정하도록 규정한 것을 소급하여 적용할 수 없음

2008구합37992 증여세부과처분쥐소

홍OO 외5명

고양세무서장 외2명

2012. 5. 17.

2012. 8. 23.

1. 원고 조00의 소를 각하한다.

2. 피고 고양세무서장이 원고 홍00에 대하여 각 2007. 12. 1.자로 한， 2000년 귀속 000원， 2001년 귀속 000각 2002년 귀속 000원， 000원， 000원， 000원， 각 2003년 귀속 000원 중 000원을 초과하는 부분， 000원 중 000원을 초과하는 부분의 각 증여세 부과처분을 취소한다.

3. 피고 강서세무서장이 원고 박00에 대하여， 2007. 12. 1.자로 한 2000년 귀속 000원， 각 2007. 12. 3.자로 한 2001년 귀속 000원과 각 2002년 귀속 000원， 000원， 000원， 각 2003년 귀속 000원 중 000원을 초과하는 부분，000원 중 000원을 초과하는 부분의 각 증여세 부과처분을 취소한다.

4. 피고 고양세무서장이 원고 박00에 대하여 각 2007. 12. 1.자로 한，2000년 귀속

000원， 2001년 귀속 000원， 각 2002년 귀속 000원， 000원，000원，각 2003년 귀속 000원 중 000원을 초과하는 부분， 000원 중 000원을 초과하는 부분의 각 증여세 부과처분을 취소한 다.

5. 피고 고양세무서장이 원고 박00에 대하여 각 2007. 12. 1.자로 한， 각 2002년 귀속 000원， 000원， 000원， 000원， 000원， 각 2003년 귀속 000원 중 000원을 초과하는 부분， 000원 중 000원을 초과하는 부분의 각 증여세 부과처분을 취소한다.

6. 원고 홍00， 박00， 박00， 박00의 나머지 청구 및 원고 박00의 청구를 각 기각한 다.

7. 소송비용 중 원고 홍00과 피고 고양세무서장 사이에 생긴 부분의 19/20는 원고 홍 00이， 나머지는 피고 고양세무서장이 부담하고， 원고 박00와 피고 강서세무서장 사이에 생긴 부분의 19/20는 원고 박00가， 나머지는 피고 강서세무서장이 부담하고， 원고 박00과 피고 고양세무서장 사이에 생긴 부분의 19/20는 원고 박00이， 나머지는 피고 고양세무서장이 부담하고， 원고 박00과 피고 고양세무서장 사이에 생긴 부분의 9/10는 원고 박00이， 나머지는 피고 고양세무서장이 부담하고， 원고 박00과 피고 시흥세무서장 사이에 생긴 부분은 원고 박00이 부담하고，원고 조00과 피고 고양세무서장 사이에 생긴 부분은 원고 조00이 부담한다.

고양세무서장이

① 원고 홍00에 대하여 각 2007. 12. 1.자로 한，2000년 귀속

000원， 2001년 귀속 000원， 각 2002년 귀속 000원， 000원， 000원， 000원， 각 2003년 귀속 000원， 000원， 000원， 2004년 귀속 000원의 각 증여세 부과처분，

② 피고 강서세무서장이 원고 박00에 대하여， 2007. 12. 1.자로 한 2000년 귀속 000원， 각 2007. 12. 3.자로 한 2001년 귀속 000원과 각 2002년 귀속 000원， 000원， 000원， 각 2003년 귀속 000원， 000원， 000원， 2004년 귀속 000원의 각 증여세 부과처분，

③ 피고 고양세무서장이 원고 박00에 대하여，각 2007. 12. 1.자로 한 2000년 귀속 000원，2001년 귀속 000원， 각 2002년 귀속 000원，000원， 000원， 각 2003년 귀속 000원， 000원， 000원， 2004년 귀속 000원의 각 증여세 부과처분，

④ 피고 고양세무서장이 원고 박00에 대하여， 각 2007. 12. 1.자로 한 각 2002년 귀속 000원， 000원， 000원， 000원， 000원， 각 2003년 귀속 000원，000원，000원， 2004년 귀속 000원의 각 증여세 부과처분，

⑤ 피고 시흥세무서장이 원고 박00에 대하여， 각 2007. 11. 2.자로 한 각 2003년 귀속 000원， 000원， 000원， 000원， 2004년 귀속 000원의 각 증여세 부과처분，ㆍ 피고 고양세무서장이 원고 조00에 대하여， 각 2007. 12. 1.자로 한 증여세 금 000원과 증여세 금 000원의 각 증여세 부과처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 박00은 창원에서 주택건설업을 영위하는 000000 주식회사(이하 '000000'이 라 한다)를 약 20년간 운영하였는데，000000이 IMF사태로 부도처리되면서 대한주택 보증 등에 대한 채무를 갚지 못하자， 전국은행연합회는 000000의 연대보증인이던 박00을 1998. 6. 19.부터 신용불량자로 등록하였고， 그 이후 2004. 12. 13.까지 신용불량자 등록을 해제하지 않았다.

나. 그러다가 박00은 2000. 3.경 0000 주식회사(이하 '0000'이라 한다)를 설립함 으로써 2001.경부터 소규모의 오피스텔 시행사업을 비롯한 건축사업을 하게 되었다.

다.0000의 초기 자본금은 000원이었는데， 건설업면허기준 충족과 관급공사 입찰을 위한 부채비율 충족 등을 위하여 별지2. 주식등변동상황명세서 기재와 같이 2001. 12. 27.부터 2004. 12. 14.까지 총 6차례에 걸쳐 유상증자를 실시하여 자본금이 000원이 되었다.

라. 박00은 2002. 3.경 김00 등으로부터 000000 주식회사(이하 '000000'이라 한다)의 경영권을 인수하였는데， 000000도 건설업면허 충족 등을 위하여 별지3. 주식등변동상황명세서 기재와 같이 2002. 12. 26.부터 2003. 12. 12.까지 총 2차례에 걸쳐 유상증자를 실시하여 자본금이 000원이 되었다.

마. 중부지방국세청장은 2007. 1. 23.부터 2007. 7. 27.까지 0000과 000000에 대한 법인제세통합조사를 한 결과， 2007. 11. 말경 원고들이 박00에게 명의를 대여한 차명주주이고 박00은 원고들의 명의를 차용한 실질주주라는 이유로， 0000과 000000의 각 주식(이하 0000과 000000의 주식을 통틀어 '이 사건 각 주식'이라 한다) 평가금액을 근거로 이 사건 각 주식의 명의신탁자인 원고들에게 증여세부과의 세무조사결과를 통지하였고， 그에 따라 피고들은 2007. 11.부터 같은 해 12. 사이에 해당 원고들에게 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것， 이하 '구 상속세및증여세법'이라 한다) 제45조의2 제1항의 주식명의신탁 증여의제 규정에 따라 각 증여세 부과처분을 하였으며， 이후 두 차례의 감액경정을 거쳐 최종적으로 청구취지 기재와 같이 각 증여세 부과처분을 하였다(이하 '이 사건 각 처분'이라 한다).

바. 원고 홍00， 박00， 박00， 박00， 박00은 이 사건 각 처분에 불복하여 2008. 1.

경 또는 2008. 2.경 감사원에 심사청구를 하였으나， 2008. 6. 19. 모두 기각되었다.

I인정근거 다툼 없는 사실， 갑 제l 내지 12호증(가지변호 있는 것은 가지번호 각

포함. 이하 같다)， 을 제1 내지 20호증의 각 기재， 이 법원의 000000 창원지점，00은행 창원지점，000000 경남지사， 파산자 000000주식회사의 파산관 재인 000000， 000000 주식회사에 대한 각 사실조회회신， 변론 전체의 취지

2. 원고 조00의 소에 대한 적법 여부에 관한 판단

피고 고양세무서장은， 원고 조00이 행정심판을 거치지 않고 곧바로 이 사건 소를 제기하였으므로， 원고 조00이 제기한 소는 부적법하다고 본안전 항변을 한다. 살피건대 국세기본법 제56조 제2항에 의하면， 세법에 따른 처분의 위법성을 주장하 여 그 처분의 취소를 구하는 행정소송은 국세기본법 소정의 심사청구 또는 심판청구 등의 전심절차를 거치지 아니하면 제기할 수 없다고 할 것인바， 원고 조00이 2007. 12. 초순경 고지받은 청구취지 ⑥항 기재 각 증여세 부과처분에 대하여 전심절차를 거쳤다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로， 원고 조00의 소는 적법한 전심절차를 거치지 아니하여 부적법하다. 따라서 피고 고양세무서장의 위 본안전항변은 이유 있다.

3. 월고 홍00， 박00， 박00， 박00， 박OO(이하 '원고 홍00 등'이라 한다)의 청구에 관한판단

가. 주장내용

1) 원고 홍00 등은 박00과 친인척 관계에 있는 사람들로서 박00으로부터 '신용불량이라 은행거래를 못해 불편하니 도장을 빌려 달라'는 말을 듣고， 은행거래를 할 수 있도록 도장을 가져다 준 사실이 있을 뿐，박00과 사이에 이 사건 각 주식의 소유 명의 를 신탁한다는 점에 대한 의사의 합치가 없었음에도， 박00이 원고 홍00 등의 도장을 가지게 된 것을 기화로 임의로 원고 홍00 등 명의로 주식을 인수하였고，유상증자를 실시하여 발행한 신주도 원고 홍00 등과의 합의나 동의 없이 원고 홍00 등 명의로 인수하였다. 따라서 박00이 원고 홍00 등의 명의를 도용하여 이 사건 각 주식을 취득한 것이다. 특히 원고 박00은 박00의 자녀로서 0000에 주주로 등재될 당시 고등학교에 재학 중인 만 17세의 미성년자였는바， 박00과의 사이에 명의신탁합의가 있었더라도 이 는 친권자와 친권에 따르는 미성년자 사이의 이해상반행위에 해당하는데，특별대리인에 의하지 않고 원고 박00의 친권자인 박00이 스스로 대리한 경우이므로 무권대리행위로서 무효이다.

2) 원고 홍00 등의 경우 0000과 000000의 주주명부에 명의개서가 이루어지지 않은 상황에서 법인세의 과세표준과 세액을 신고할 때 첨부하여 제출한 주식 및 출자 지분 변동상황명세서에 원고 홍00 등이 이 사건 각 주식의 소유자로 기재되어 있다는 사실만으로 박00이 원고 홍00 등에게 이 사건 각 주식을 명의신탁하였다고 볼 수 없다.

3) 설령 박00이 원고 홍00 등에게 이 사건 각 주식을 명의신탁한 것이라 하더라도， 0000과 000000의 설립 및 유상증자 당시 박00은 다액의 채무를 부담하는 신용불량자로 등재되어 있어 정상적인 경제활동이 불가능한 상태였으므로 대한주택보증 의 강제집행회피 및 분양보증획득과 은행의 대출심사요건의 충족이라는 뚜렷한 목적을 위하여 부득이하게 원고 홍00 등의 명의를 차용하였던 점， 박00은 신용불량자로 등 재된 상태임에도 체납된 국세 000원 및 지방세 000원을 납부할 정도로 성실한 납세자인 점， 주식명의신탁의 결과 여하에 불구하고 박00이 세법상 각종 불이익을 받을 수 있는 과점주주로서의 지위를 면하지 아니한 점，0000은 설립 이후 배당을 실시한 적이 없어 박00 등이 주식배당소득에 대한 누진적 종합소득세의 부담을 회피한 사실이 없고， 가사 0000이 배당을 실시하였다고 하여도 명의신탁된 주식에 대한 배당과 관련하여 과세관청에 납부하게 될 소득세액에 차이가 없는 점， 이 사건 각 주식의 양도가 있을 경우 납부를 회피할 수 있는 양도소득세 금액이 경미한 점 등을 종합할 때 원고 홍00 등과 박00에게 조세회피의 목적이 존재하지 않으므로， 이를 증여로 의제할 수 없다

4) 건설업의 특성상 사업개시 1， 2년차에는 적자가 발생하고 3년차에는 순이익이 급증하는데，0000의 1주당 가액산정시 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액을 2 이상의 신용평가전문기관 또는 회계법인이 산출한 주당 추정이익의 평균가액으로 산출하지 않고， 3년차의 순이익에 가중치를 두는 등 0000 주식의 평가방법에 위법이 있다.

나. 인정사실

1) 박00은 000000을 경영하면서 자신과 처 박00가 과점주주에 해당된다는 이유로 위 회사에 부과된 법인세 000원에 대한 제2차 납세의무자로 지정되어 세금을 납부하였고， 박00는 위 회사에 부과된 법인세 0000원에 대한 제2차 납세 의무자로 각 지정되었으나 납세의무를 이행하지는 않았다.

2) 박00은 0000의 설립 및 000000의 경영권 인수과정에서 원고 홍00 등의 명의를 빌려 그들 명의로 주식을 인수하면서 그 인수대금을 자신이 납입하였고，그 후 수차례에 걸친 유상증자시에도 원고 홍00 등의 명의로 유상증자에 참여하면서 그 대금을 가장납입 방법으로 전액 납입하였다.

3) 0000 및 000000은 설립 이래 회사에 주주명부를 작성 ㆍ 비치하거나 주권을 발행한 적이 없고， 다만 세무관서 등에 제출할 목적으로 주식등변동상황명세서를 매년 작성해 왔다.

4) 0000은 2002년부터 2004년까지 각 사업연도의 법인세 과세표준 및 세액을 신고하면서 0000의 대주주를 원고 홍00로 하고， 원고 박DO， 박DO， 박00 등을 주주 로 기재하면서， 대주주인 홍00과 특수관계가 아닌 기타관계로 기재함으로써 과점주주가 존재하지 않는다는 내용으로 별지2. 기재 주식등변통상황명세서를 작성하여 과세관청에 제출하였다.

5) 000000은 2002년 내지 2003년 각 사업연도의 법인세 과세표준 및 세액을 신고하면서 각 사업연도말 현재 발행주식의 소유자를 원고 홍00 등으로 기재하고， 명의상 최대주주와 기타주주는 서로 특수관계가 없으며， 과점주주가 존재하지 않는다는 내 용으로 별지3. 기재 주식등변동상황명세서를 작성하여 과세관청에 제출하였다.

6) 원고 홍aD， 박~O， 박~O， 박00은 0000 및 000000에 대한 세무조사 중이던 2007. 4. 12. '0000 및 000000 회장 박00이 실제 주주로 등재할 수 없어， 불가피 하게 본인 명의로 주주명부에 등재하였을 뿐 본인이 직접 출자하지 아니하였고 배당금 을 수령하였거나 의결권을 행사하는 등 주주로서 권리를 행사하지 아니하였으므로 본인은 실제 주주가 아님을 확인합니다ㆍ'라는 취지의 확인서를 작성하고 여기에 주민등록 증 사본을 첨부하여 과세관청에 제출하였고， 원고 박00은 0000 및 000000에 대한 세무조사 과정에서， '자신의 친구이자 박00의 배우자인 박00를 통하여 박00을 알게 되었고，0000 등의 주식 양수와 유상증자시 명의를 빌려주었다'는 취지의 소명서를 제출하였다.

[인정근거] 앞서 든 증거들， 을 제21 내지 23호증， 을 제39， 40호증의 각 기재， 변론 전체의 취지

다. 판단

1) 명의도용 여부 등

가) 구 상속세및증여세법 제45조의2에서 규정하는 명의신탁재산의 증여의제 규정은 권리의 이전이나 행사에 등기나 명의개서 등을 요하는 재산에 있어서 실제소유자와 명의자가 합의 또는 의사소통을 하여 명의자 앞으로 등기나 명의개서 등을 한 경우에 적용되는 것이므로，명의자의 의사와 관계없이 일방적으로 명의자의 명의를 사용하여 등기나 명 의개서 등을 한 경우에는 적용될 수 없는 바，이 경우 과세관청으로서는 실제소유자가 명의자와 다르다는 점만을 입증하면 되고 그 명의자의 등기나 명의개서 등이 명의자의 의사와는 관계없이 실제소유자의 일방적인 행위로 이루어졌다는 점은 이를 주장하는 명의자가 입증하여야 한다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004두7009 판결 등 참조). 또한 최초의 주식 명의신탁이 있은 후 주식의 실질적 소유자가 명의수탁자틀 명의로 신주를 배정받았다면 그 신주에 대해서도 명의신탁관계가 그대로 유지된다 할 것이고(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004두11220판결 등 참조)， 설령 회사 설립시 또는 회사 설립 후 신주를 인수하면서 주금을 가장 납입하였다 할지라도 마찬가지라 할 것이다. 이 사건에 관하여 보건대， 원고 홍00 등 명의의 이 사건 각 주식의 실제 소유자 가 박00인 사실은 앞서 본 바와 같고， 여기에 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들， 즉 ① 원고 홍00 등은 박00과 친인척 관계 에 있거나 가까운 지인들로서 박00이 신용불량자라는 사실을 알고 있었으므로， 박00 이 실질적으로 소유하고 있는 0000과 000000의 설립과 운영에 있어 자신들의 명의사용을 포괄적으로 승낙한 것으로 보이는 점，② 원고 홍00 등은 이 사건 각 처분에 대하여 감사원에 심사청구를 하면서 박00이 원고 홍00 등의 명의를 도용하였다는 주장을 하지 않았고， 이 사건 소장에서도 '박00이 0000 등의 주주명의를 원고 홍00 등으로부터 차용할 수 밖에 없었던 부득이한 사정이 존재하였다'라고 기재한 뒤 변론에서도 같은 취지로 진술하였다가， 2011. 10. 25.자 준비서면에서 처음으로 명의도용 주장을 한 점，③ 원고 홍00 등은 0000과 000000의 세무조사 과정에서 박00과의 주식명의신닥 합의가 있었음을 인정하는 확인서를 작성하여 과세관청에 제출한 바 있고， 과세관청이 납세의무자로부터 일정한 내용의 확인서를 작성받았다면 특별한 사정이 없는 한 그 확인서의 증거가치를 쉽게 배척할 수 없는 점 등을 종합하여 보면， 원고 홍00 등이 제출한 증거만으로 박00이 원고 홍00 등의 명의를 도용하여 이 사건 각 주식을 인수하였다고 보기에는 부족하고，달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고 홍00 등의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) 나아가 원고 박00의 이해상반행위 주장에 관하여 살피건대，민법 제921조에 말하는 이해상반행위에 해당하는지 여부는 전적으로 그 행위 자체를 객관적으로 관찰 하여 판단하여야 하며，그 행위를 한 친권자의 의도，동기나 연유 등을 고려하여서는 안되는바(대법원 2002. 1. 11. 2001다65960 판결 등 참조)，박00이 아무런 대가 없이 원고 박00 명의로 이 사건 각 주식을 취득하게 하는 행위가 원고 박00에게 반드시 불리한 행위라 단정하기 어렵다 할 것이므로 박00과 원고 박00 사이의 명의신탁 협의를 이해상반행위로 보기 어렵다. 설령 원고 박00을 대리한 박00의 행위가 이해상 반행위에 해당한다 하더라도 원고 박00은 박00의 자녀이고，성년자가 된 2002. 4. 27. 이후에도 위 명의신탁에 대하여 이의를 제기하지 않은 점，0000과 000000의 세무조사 중이던 2007. 4. 12. 박00과의 주식 명의신탁 합의가 있었음을 인정하는 확 인서를 작성하여 과세관청에 제출한 바 있는 점 등에 비추어 볼 때，박00의 무권대리 행위를 추인하였다고 봄이 타당하다. 따라서 원고 박00의 이 부분 주장도 이유 없다.

2) 명의신탁의 성립 여부

구 상속세및증여세법 제45조의2 제1항은 '권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산에 있어서 실제소유자와 명의자가 다른 경우에는 원칙적으로 그 명의자로 등기 등을 한 날에 그 재산의 가액을 명의자가 실제소유자로부터 증여받은 것으로 본다'고 규정 하고 있다. 그런데 기명주식의 이전은 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 아니하면 회사에 대항하지 못하는 것이어서， 주주명부에 주식의 실질소유자가 아닌 다른 사람 앞으로 명의개서가 되어야 구 상속세및증여세법 제45조의2 제1항에 규정된 증여의제 요건인 권리의 이전이나 행사에 명의개서를 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의 자가 다른 경우에 해당한다고 할 것이다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2005두10200 판결 등 참조). 한편 법인세의 과세표준 및 세액을 신고할 때 첨부하여 제출하는 서류인 주 식 및 출자지분 변동상황명세서를 주주명부와 동일시할 수는 없으므로 주식 및 출자지 분 변동상황명세서에 주식의 변동상황을 기재하여 신고하였다고 하더라도 주식의 명의 개서가 되었다고 할 수 없다(대법원 1994. 2. 22. 선고 93누14196 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 기초하여 이 사건에 관하여 살피건대，0000과 000000은 설립 이래로 주권을 발행하거나 상법상 요구되는 주주명부를 작성 ㆍ 비치하지 아니하여 원고 홍00 등은 0000과 000의 주주명부에 명의개서가 이루어진 바가 없음은 앞서 본 바와 같은바， 원고 홍00 등이 0000과 000의 '주식 및 출자지분 변동 상황명세서'에 각 주주로 기재되어 있다는 사정만으로는 구 상속세및증여세법 제45조의2 제1항에 규정된 증여의제 요건， 즉 권리의 이전이나 그 행사에 명의개서를 요하는 재산에 있어서 실제소유자와 명의자가 다른 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 또한 구 상속세및증여세법 제45조의2 제3항은 주주명부 등이 작성되지 아니한 경우에는 납세지 관할세무서장에게 제출한 주식등변동상황명세서에 의하여 명의개서 여부를 판정하도록 규정하고 있으나，위 규정은 부칙 제10조에 따라 위 개정법 시행일인 2004. 1. 1. 이후 주주명의가 변동된 것으로 기재된 주식등변동상황명세서를 제출하는 분부터 적용된다고 할 것인 바， 2004. 1. 1. 이후 주식등변동상황명세서가 제출된 2003년， 2004 년 귀속분에 대하여는 위 규정을 적용할 수 있으나，2002년 이전 귀속분에 대하여는 위 규정을 소급적용할 수 없다. 그럼에도 이 사건 각 처분 중 원고 홍00， 박00， 박 00， 박00에 대한 2000년 귀속분부터 2002년 귀속분까지 위 규정을 소급적용한 부분은 위법하므로 취소되어야 하고(원고 박00의 경우 2000년부터 2002년까지의 귀속분에 대하여 증여세 부과처분을 받은 것이 없어 취소될 세액이 없다)， 나아가 위 원고들에 대한 2003년 귀속분 중 재차증여가산액을 반영한 과세표준을 기준으로 산정된 세액 부분 역시 위법하므로 취소되어야 하며， 그 취소될 세액 및 잔존세액의 구체적인 계산 내역은 별지1. 세액계산표 각 해당란 기재와 같다.

3) 조세회피목적 유무

구 상속세및증여세법 제45조의2 제1항 본문은 '권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하 는 재산에 있어서 실제소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기등을 한 날에 그 재산의 가액을 명의자가 실제소유자로부터 증여받은 것으로 본다'고 규정하되， 같은 항 단서는 '다만 조세회피의 목적없이 타인의 명의로 재산의 등기등을 하거나 소유권을 취득한 실제소유자 명의로 명의개서를 하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다ㆍ'고 규정하고 있는바，위 규정의 입법취지는 명의 신탁제도를 이용한 조세회피행위를 효과적으로 방지하여 조세정의를 실현한다는 취지 에서 실질과세원칙에 대한 예외를 인정한 데에 있으므로，명의신탁의 목적에 조세회피 의 목적이 포함되어 있지 않은 경우에만 같은 조항 단서의 적용이 가능하고， 이 경우 조세회피의 목적이 없었다는 점에 관한 입증잭임은 이를 주장하는 명의자에게 있다(대법원 2004. 12. 23. 선고 2003두13649 판결， 대법원 2005. 1. 28. 선고 2004두1223 판결 등 참조). 따라서 조세회피의 목적이 없었다는 점에 대하여는 조세회피의 목적이 아닌 다른 목적이 있었음을 증명하는 등의 방법으로 입증할 수 있다 할 것이나(대법원 2006. 5. 12. 선고 2004두7733 판결，대법원 2006. 5. 25. 선고 2004두13936 판결 등 참조)， 입증책임을 부담하는 명의자로서는 명의신탁에 있어 조세회피 목적이 없었다고 인정될 정도로 조세회피와 상관없는 뚜렷한 목적이 있었고， 명의신탁 당시에나 장래에 있어 회피될 조세가 없었다는 점을 객관적이고 납득할 만한 증거자료에 의하여 통상인이라 면 의심을 가지지 않을 정도의 입증을 하여야 할 것이다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004두11220 판결 등 참조). 그런데， 원고 홍00 등의 주장과 같이 명의신탁자인 박00이 조세회피의 목적 없이 오로지 신용불량 상태에서 정상적인 경제활동이 불가능함에 따라 부득이하게 원고 홍00 등의 명의를 차용하였다거나， 자신의 채권자들로부터 자신의 재산에 대하여 강제 집행을 당할 우려가 있었기 때문에 이를 모면하기 위하여 이 사건 각 주식의 소유 명의를 원고 홍00 등에게 신탁하였다는 점에 관하여， 원고 홍00 등이 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 앞서 인정한 사실과 을 제24 내지 38호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지 에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면， 박00은 원고 홍00 등에게 이 사건 각 주식을 명의신탁함으로써 과점주주로서의 제2차 납세의무를 회피하고， 종합소득세 부담을 피하는 등 조세회피의 목적이 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 원고 홍 00 등의 이 부분 주장은 이유 없다.

O 박00은 과거 000000을 경영하면서 과점주주에 해당되어 제2차 납세의무를 부담하고도 세금을 체납한 전력이 있는데， 국세기본법 제40조에 따르면 0000과 000000은 박00의 체납세금에 대하여 제2차 납세의무를 부담해야 하나，박00이 그 주주 명의를 차용함으로써 위 법인들은 박00의 체납세금에 대한 제2차 납세의무를 면 하게 되었다.

O 신용불량상태에 있는 자에 대하여 주식의 인수를 금지하는 법적인 근거가 없으므로 박00은 언제든지 이 사건 각 주식을 인수할 수 있었고， 박00은 경제적 상황이 개선되어 신용을 회복하기에 이른 이후에도 계속하여 원고 홍00 등에 대한 명의신탁을 유지하였다.

O 박00은 이 사건 각 주식의 소유 명의를 차용하면서 특정 1인의 명의만을 차용 한 것이 아니라， 원고 홍00 등 다수인으로부터 명의를 차용하여 주식을 분산함으로써 출자자의 제2차 납세의무를 면하였다.

O 명의수탁자 홍00 등이 제2차 납세의무를 부담하여야 하는 과점주주에 해당되지 않도록 가족이 아니거나 주민등록이 따로 되어 있는 사람들로 주주를 구성함으로써 주 주들간에 전혀 특수관계가 없는 것처럼 주식등변동상황명세서를 작성하였다.

O 중부지방국세청의 조사결과，0000은 2002사업연도에 분양수입금 약 000원을 신고 누락하고 가공노무비 약 000원을 계상하는 등의 방법으로 부가가치세 000원과 법인세 000원을， 2003사업연도에는 분양수입금 약 000원 을 신고 누락하고 가공공사원가 약 000원을 계상하는 등의 방법으로 부가가치세 000원과 법인세 000원을， 2004사업 연도에는 분양수입금 약 000원을 신고 누락하고 가공노무비 약 000원을 계상하는 등의 방법으로 부가가치세 000원과 법인세 000원을 각 탈루한 사실이 확인되어 법인세 약 000원， 부가가치세 약 000원， 상여처분에 따른 종합소득세 약 000원 등 합계 000원에 달하는 조세가 부과되었는데，그 중 약 190억 원에 달하는 조세는 0000이 부담 할 능력이 없어 체납되었다가 결손처리 되었고， 한편 000000은 분양수입금 약 000원을 신고 누락하는 등의 방법으로 법인세를 탈루한 사실이 확인되어 법인세 약 11억 원이 부과되었다가 체납되어 결손처리 되었는데， 박00은 0000 등의 경영을 사실상 지배한 제2차 납세의무자에 해당하면서도 주주나 대표이사로 등재되지 않았고 위 납세의무를 이행하지도 않았다.

O 0000과 000000이 배당을 실시한 사실이 없다고는 하나， 박00은 명의신탁이 이루어지던 기간 중 자신이 이 사건 각 주식을 실제로 소유하면서 경영을 전단할 수 있는 위치에 있다는 이유로 배당을 통하여 출자금에 대한 수익을 획득할 필요도 없이 부당한 회계처리를 통하여 0000 등의 재산을 사외로 유출시켜 0000의 경우 약 000원，000000의 경우 약 000원을 자신에게 귀속시켰고， 이러한 사실이 밝혀지자 위와 같이 사외로 유출된 금액에 대한 상여처분을 받음으로써 종합소득세 납부 의무를 부담해야 함에도， 명의신탁으로 인하여 위와 같은 조세부담을 회피할 수 있는 여지를 남겨 두었다.

O 박00 1인 앞으로 배당이 이루어지는 경우에는 최고세율이 적용되는 반면，원고 홍00 등 앞으로 배당이 이루어질 경우에는 원고 홍00 등 개개인별로 그 소득금액이 최고세율이 적용되는 소득금액에 이를 때까지는 최고세율 이하의 낮은 세율이 적용되는 감세 효과가 발생하는데， 박00 1인 앞으로 배당이 이루어지는 경우와 원고 홍00 등 앞으로 배당이 이루어지는 경우의 종합소득세액을 비교하면 000원의 세 수 일실이 예상된다.

4) 비상장주식의 평가방법이 부당한지 여부

구 상속세및증여세법 시행령(2004. 12. 31. 대통령령 제18627호로 개정되기 전의 것，이하 '구 상속세및증여세법 시행령'이라 한다) 제54조 내지 제56조 및 같은 법 시행규칙(2005. 3. 19. 재정경제부령 제425호로 개정되기 전의 것， 이하 '구 상속세및증여세법 시행규칙'이라 한다) 제 17조의3의 각 규정에 따르면，비상장주식 평가시 1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중 평균액의 산정은 원칙적으로 [(평가기준일 이전 1년이 되는 사업연도의 1주당 순손익 액 x 3) + (평가기준일 이전 2년이 되는 사업연도의 1주당 순손익액 x 2) + (평가 기준일 이전 3년이 되는 사업연도의 1주당 순손익액 x 1)] x 1/6 의 방법으로 해야 하고， 2 이상의 신용평가전문기관 또는 회계법인이 산출한 1주당 추정이익의 평균가액 에 의하여 이를 산정하려면，① 당해 법인이 사업개시 후 3년 미만이거나 일시우발적 사건에 의하여 최근 3년간의 순손익액이 비정상적으로 증가하는 등의 사유로 제1호의 가액에 의하는 것이 불합리한 것으로 구 상속세및증여세법 시행규칙 제17조의3 제1항 각 호가 정하는 경우에 해당해야 하고，② 위 가액을 상속세 과세표준 신고 및 증여세 과세표 준 신고의 기한 내에 신고한 경우로서 1주당 추정이익의 산정기준일과 평가서 작성일 이 과세표준 신고기한 내에 속하고， 산정기준일과 상속개시일 또는 증여일이 동일연도 에 속하는 경우에도 해당해야 한다. 살피건대 이 사건의 경우가 비상장주식의 순손익액 계산방법 중 예외규정에 해당 하는 구 상속세및증여세법 시행령 제56조 제1항 제2호를 적용하기 위한 요건을 충족하였다고 볼 만한 뚜렷한 증거가 없으므로，피고가 같은 법 시행령 제56조 제1항 제1호를 적용 하여 이 사건 각 주식의 순손익액을 계산한 것은 적법한 것으로 보이고， 그 밖에 이 사건 각 주식의 가액을 평가함에 있어 어떠한 위법사항이 있다고 보기 어렵다. 따라서 원고 홍00 등의 이 부분 주장도 이유 없다.

5) 소결론

따라서 박00이 원고 홍00 등에게 한 주식명의신탁과 관련하여，피고들이 원고 홍00 등에게 한 이 사건 각 처분 중 별지1. 세액계산표 '취소될 세액'란 기재 부분은 모두 위법하다(다만 원고 홍00， 박00， 박00， 박00에 대한 이 사건 각 처분 중 0000의 2003. 12. 23. 유상증자를 이유로 한 각 증여세 부과처분은 피고들의 납부불 성실가산세 계산과정의 착오가 발견됨에 따라 이를 바로잡으면 세액이 증액될 여지가 있다).

4. 결론

그렇다면 원고 조00의 소는 부적법하여 각하하고， 원고 홍00， 박00， 박00， 박00

의 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고， 나머지 청구는 이유 없어 기각 하며， 원고 박00의 청구는 이유 없어 기각하기로 하여， 주문과 같이 판결한다.