서울고등법원 2016.11.29. 선고 2016노2768 판결

가. 원심은 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라고만 한다)의 2014. 7. 4. 피해자 G에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)의 공소사실에 대하여는 유죄로 인정하여 징역 2년 6월을 선고하고, 피고인의 2014. 7. 3. 피해자 D에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)의 공소사실에 대하여는 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하였으며, 검사의 부착명령청구를 기각하였다.

나. 검사는 2014. 7. 3. 피해자 D에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세 미만미성년자강제추행) 부분을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다는 이유로 항소를 제기하였고, 피고인은 위 유죄부분에 대하여 양형부당을 이유로 항소를 제기하였는데, 검사는 환송 전 당심에서 2014. 7. 3. 피해자 D에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)의 공소사실을 일부 변경하여 주위적 공소사실로 삼는 한편, 예비적으로, 아래 범죄사실 기재와 같은 공소사실을 추가하고, 죄명에 '아동복지법위반'을, 적용법조에 '구 아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제2호, 제17조 제4호'를 각 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 환송 전 당심 법원은 이를 허가하였다.

다. 환송 전 당심은 위 공소장 변경 등을 이유로 원심판결 중 피고사건 부분을 파기하고 위 유죄부분에 대하여 피고인의 양형부당 주장을 받아들여 피고인에 대하여 징역 2년 6월에 집행유예 3년 및 40시간의 수강명령을 선고하고, 피해자 D에 대한 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하였으며, 부착명령사건 부분에 대한 검사의 항소를 기각하였다.

라. 검사만 위 무죄부분에 대하여 상고를 제기하였는데, 대법원은 주위적 공소사실에 대한 검사의 주장을 배척하고 예비적 공소사실에 대한 검사의 주장을 받아들이면서, 주위적 공소사실에 관한 부분을 포함하여 환송 전 당심판결의 피고사건 중 피해자 D에 대한 부분 전부를 파기하고, 그와 함께 심리하여 동시에 판결을 선고해야 하는 위 피고사건에 관한 부착명령청구사건 부분 역시 파기하여 환송하였다.

마. 따라서 당사자 쌍방이 상고하지 아니한 환송 전 당심판결의 피고사건 중 유죄 부분 및 그에 관한 부착명령청구사건 부분은 상고기간의 도과로 2015. 2. 12. 분리·확정되었으므로(대법원 2001. 6. 1. 선고 2001도70 판결 참조), 환송 후 당심의 심판범위는 원심판결의 피고사건 중 2014. 7. 3. 피해자 D에 대한 부분 및 그에 관한 부착명령 청구사건 부분에 한정된다.

2. 검사의 항소이유의 요지

피고인과 피해자 D의 관계, 피해자 D과 피고인의 진술내용 등을 종합하면 피고인이 피해자 D에게 안마를 하게하고 피해자 D를 안고 뽀뽀를 해달라고 한 행위들은 기습추행행위에 해당한다고 할 것임에도 피해자 D에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 위반(13세미만미성년자강제추행) 부분을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

3. 판단

가. 피고사건

1) 직권판단

앞서 본 환송 전 당심에서의 공소장 변경으로 심판의 대상이 달라졌으므로 결국 원심판결의 피고사건 중 2014. 7. 3. 피해자 D에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한 특례법위반(13세미만미성년자강제추행) 부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

다만, 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 살펴보기로 한다.

2) 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장 및 변경된 공소사실에 관한 판단

가) 주위적 공소사실의 요지

피고인은 성남시 수정구 E 소재 F초등학교 야구부 코치이고, 피해자 D(여, 12세)은 F초등학교 6학년에 재학 중인 학생이다.

피고인은 2014. 7. 3. 16:30경 피해자가 초등학교 야구부 숙소 옆 체육관 계단에 혼자 있는 것을 발견하고, 성숙한 외모의 피해자를 보고 헤어진 여자친구가 연상되어 피해자에게 "야구부 숙소에 한번 올라가 볼래?"라고 말하면서 접근한 다음, 피해자를 숙소 방 안까지 데리고 가 출입문을 잠궜다. 이어서 피고인은 피해자의 머리를 계속 쓰다듬으면서 피해자에게 "가슴살 좀 빼야겠다"라고 말하고 피해자에게 안마를 해달라고 하여 피해자로 하여금 매트 위에 누워 있는 피고인의 어깨를 2분간 주무르게 하고, 피해자가 숙소 후문을 통해 계단으로 가자 갑자기 피해자를 앞에서 끌어안아 피해자의 의사에 반하여 피해자를 강제로 추행하였다(검사는 '피고인이 갑자기 피해자를 앞에서 끌어안은 행위'만을 강제추행으로 기소하였다).

나) 판단

(1) 강제추행죄에서 '추행'이란 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이고, 이에 해당하는지는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도16111 판결 등 참조).

그런데 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인과 피해자 D은 피해자가 야구부를 오가면서 서로 알고 지내던 사이였는데, 피고인이 2014. 7. 3. 16:30경 피해자가 야구부 숙소 옆 체육관 계단에 혼자 앉아 있는 것을 발견하고, 피해자에게 "야구부 숙소에 한번 올라가 볼래?"라고 말하여 피해자가 승낙하자 피해자를 야구 부 숙소에 데리고 간 사실, 피고인은 숙소 방 안에 피해자와 함께 들어간 후 출입문을 잠근 상태에서 대화를 나누면서 피해자의 머리를 쓰다듬기도 하고 피해자에게 "가슴살 좀 빼야겠다"라고 말하기도 하였으며 피해자에게 안마를 해달라고 하여 피해자가 2분간 주먹으로 피고인의 어깨를 두드려 주기도 한 사실, 그 후 피해자가 학원에 간다고 하면서 숙소 후문을 통해 밖으로 나가자 피고인이 따라 나와 계단에 서서 '학교를 떠난다'고 이야기하면서 피해자를 가볍게 1회 안은 사실, 피고인은 피해자를 안은 후 자신의 볼을 손가락으로 치면서 피해자에게 3번 정도 뽀뽀를 해달라고 요구하였으나 피해자는 응하지 않고 그대로 계단을 내려와 학원으로 간 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에다가 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 피해자가 재학 중인 초등학교 야구부 코치이고, 피해자가 야구부를 오가면서 서로 알고 지내던 사이일 뿐이며, 피고인이 피해자와 별다른 거부감 없이 자연스럽게 신체적 접촉을 할 정도의 사이라고 보이지 않는 점, 이런 이유로 피고인이 다른 사람이 없는 곳에서 피해자를 안은 것은 통상적인 행위라고 볼 수 없는 점, 피고인은 검찰에서 피해자의 외모가 성숙해 보이고 여자로 느껴져서 순간적으로 그와 같은 행위를 하였다고 진술한 점, 피해자가 피고인의 일련의 행위에 대하여 행위 당시 적극적으로 거부의 의사표시를 한 것으로 보이지는 않지만, 피해자는 그 나이 등에 비추어 볼 때 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었다고 할 수 없으므로 적극적으로 거부의 의사표시를 하지 않은 것이 추행이라고 판단할 수 있는 요소로 작용한다고 보기 어려운 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 행위는 '추행'에 해당한다고 봄이 상당하다.

(2) 다만, 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되기는 하나(대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도3893 판결 등 참조), 피고인이 위와 같이 '학교를 떠난다'고 이야기하면서 피해자를 가볍게 1회 안은 사실만으로 이를 폭행과 추행이 동시에 이루어진 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 그 밖에 달리 피고인이 피해자에게 폭행 또는 협박을 하였음을 인정할 증거가 없다.

(3) 원심의 이 부분 설시는 부적절하나, 위 주위적 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단한 결론에서는 정당하므로, 원심판결에 판결결과에 영향을 미친 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 부착명령청구사건 부분에 관한 판단

검사가 피고사건에 대하여 항소를 제기한 이상 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제8항에 의하여 부착명령사건에 대하여도 항소를 제기한 것으로 의제되나, 검사의 항소이유서나 항소장에 이에 관한 항소이유의 기재가 없을 뿐만 아니라 이 부분에 관하여 직권으로 파기할 사유도 찾아볼 수 없다.

4. 결론

그렇다면 원심판결의 피고사건 중 2014. 7. 3. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행) 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 부착명령청구사건 중 위 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.

【다시 쓰는 판결 이유: 피고사건 중 피해자 D에 대한 부분】

범죄사실

피고인은 2015. 2. 4. 서울고등법원에서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미 만미성년자강제추행)죄로 징역 2년 6월에 집행유예 3년을 선고받아 그 판결이 2015. 2. 12. 확정되었다1).

피고인은 성남시 수정구 E 소재 F초등학교 야구부 코치이고, 피해자 D(여, 12세)는 F초등학교 6학년에 재학 중인 학생이다.

피고인은 2014. 7. 3. 16:30경 피해자가 초등학교 야구부 숙소 옆 체육관 계단에 혼자 있는 것을 발견하고, 성숙한 외모의 피해자를 보고 헤어진 여자친구가 연상되어 피해자에게 "야구부 숙소에 한번 올라가 볼래?"라고 말하면서 접근한 다음, 피해자를 숙소 방 안까지 데리고 가 출입문을 잠궜다. 이어서 피고인은 피해자의 머리를 계속 쓰다듬으면서 피해자에게 "가슴살 좀 빼야겠다"라고 말하고 피해자에게 안마를 해달라고 하여 피해자로 하여금 매트 위에 누워 있는 피고인의 어깨를 2분간 주무르게 하고, 피해자가 숙소 후문을 통해 계단으로 가자 갑자기 피해자를 앞에서 끌어안은 다음 피해자에게 3회에 걸쳐 뽀뽀를 해달라고 요구하면서 얼굴을 들이미는 등 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱을 하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 환송 후 당심 법정에서의 진술

1. D에 대한 영상녹화CD

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

구 아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제2호, 제17조 제4호(벌금형 선택)

1. 경합범 처리

형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[이 사건 죄와 판결이 확정된 판시 첫머리의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄 상호간]

1. 노역장유치

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

1. 이수명령

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

1. 공개명령 및 고지명령의 면제

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(이 사건 범행 당시 피고인에게 성범죄 전력이 없었던 점, 이 사건 범행을 통해 드러난 피고인의 왜곡된 성적 충동은 피고인에게 부과되는 주형과 부수처분의 집행에 의해서 상당 부분 개선될 것으로 기대되는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경, 사회적 유대관계, 직업, 이 사건 범행의 경위와 결과, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 및 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다)

양형의 이유

이 사건 범행은 피고인이 초등학교 내에서 만 12세의 피해자를 성희롱한 것으로 그 죄책이 무거운 점, 피해자가 이 사건 범행으로 인하여 성적 수치심과 불쾌감을 느꼈을 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.

이 사건 범행 당시 피고인에게 아무런 범죄전력이 없었던 점, 피고인이 범행을 인정하면서 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인이 환송 후 당심에 이르러 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 점, 판결이 확정된 판시 첫머리의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.

위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건2)을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.

신상정보 등록

등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 관한 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

무죄부분

이 사건 주위적 공소사실의 요지는 위 제3의 가.2)가)항 기재와 같은 바, 위 주위적 공소사실은 위 제3의 가.2)나)항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 아동복지법위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.