2014노3287 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)(일부 예비적 죄명 아동복지법위반)

2014전노355(병합) 부착명령

A

피고인 겸 피부착명령청구자 및 검사

윤효선(기소), 이제관(공판)

법무법인 M

담당 변호사 N

수원지방법원 성남지원 2014. 10. 16. 선고 2014고합190, 2014전고12(병합) 판결

2015. 2. 4.

원심판결 중 피고사건 부분을 파기한다.

피고인을 징역 2년 6월에 처한다.

다만 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인에게 40시간의 성폭력 치료강의 수강을 명한다.

이 사건 공소사실 중 피해자 D에 대한 주위적 공소사실인 성폭력범죄의처벌등에관한 특례법위반(13세미만미성년자강제추행)의 점과 이에 대한 예비적 공소사실인 아동복지법위반의 점은 각 무죄.

원심판결 중 부착명령사건 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 검사

피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)와 피해자 D의 관계, 피해자 D과 피고인의 진술내용 등을 종합하면 피고인이 피해자 D에게 안마를 하게 하고 피해자 D를 안고 뽀뽀를 해달라고 한 행위들은 추행행위로 인정됨에도 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.

나. 피고인

원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단

항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 검사는 당심에서 이 사건 공소사실 중 피해자 D에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행) 부분을 주위적으로 유지하면서 아래와 같이 일부 변경하는 한편, 예비적으로 아래 3.다.항에서 보는 바와 같은 예비적 공소사실을 추가하고, 죄명에 '아동복지법위반'을, 적용법조에 '아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제2호, 제17조 제4호'를 각 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

그러나 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 살펴보기로 하고, 그 판단 내용에 따라 예비적 공소사실에 관하여도 살펴보기로 한다.

나. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장 및 변경된 공소사실에 대한 판단

1) 이 부분 주위적 공소사실의 요지

피고인은 성남시 수정구 E 소재 F초등학교 야구부 코치이고, 피해자 D(여, 12세)는 F초등학교 6학년에 재학 중인 학생이다.

피고인은 2014. 7. 3. 16:30경 피해자가 초등학교 야구부 숙소 옆 체육관 계단에 혼자 있는 것을 발견하고, 성숙한 외모의 피해자를 보고 헤어진 여자친구가 연상되어 피해자에게 "야구부 숙소에 한번 올라가 볼래?"라고 말하면서 접근한 다음, 피해자를 숙소 방 안까지 데리고 가 출입문을 잠궜다. 이어서 피고인은 피해자의 머리를 계속 쓰다듬으면서 피해자에게 "가슴살 좀 빼야겠다"라고 말하고 피해자에게 안마를 해달라고 하여 피해자로 하여금 매트 위에 누워 있는 피고인의 어깨를 2분간 주무르게 하고, 피해자가 숙소 후문을 통해 계단으로 가자 갑자기 피해자를 앞에서 끌어안아 피해자의 의사에 반하여 피해자를 강제로 추행하였다(검사는 '피고인이 갑자기 피해자를 앞에서 끌어안은 행위'만을 강제추행으로 기소하였다).

2) 당심의 판단

가) 강제추행죄에서 '추행'이란 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이고, 이에 해당하는지는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도16111 판결 등 참조).

또한 강제추행죄는 폭행 또는 협박을 가하여 사람을 추행함으로써 성립하는 것으로서 그 폭행 또는 협박이 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요한다. 그리고 그 폭행 등이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행 등의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 추행 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결 등 참조).

강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도3893 판결 등 참조).

나) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인과 피해자는 피해자가 야구부를 오가면서 서로 알고 지내던 사이였는데, 피고인이 2014. 7. 3. 16:30경 피해자가 야구부 숙소 옆 체육관 계단에 혼자 앉아 있는 것을 발견하고, 피해자에게 "야구부 숙소에 한번 올라가 볼래?"라고 말하여 피해자가 승낙하자 피해자를 야구부 숙소에 데리고 간 사실, 피고인은 숙소 방 안에 피해자와 함께 들어간 후 출입문을 잠근 상태에서 대화를 나누면서 피해자의 머리를 쓰다듬기도 하고 피해자에게 "가슴살 좀 빼야겠다"라고 말하기도 하였으며 피해자에게 안마를 해달라고 하여 피해자가 2분간 주먹으로 피고인의 어깨를 두드려 주기도 한 사실, 그런데 피해자는 출입문을 잠근 상태에서 피고인과 단 둘이 있는 것, 피고인이 피해자의 머리를 쓰다듬고 안마를 해달라고 하는 것, 피고인이 "가슴살을 빼야겠다"고 말한 것에 대하여 사건 당시 피고인에게 불편하거나 싫은 내색을 하지 않았을 뿐만 아니라 경찰 조사 당시에도 "가슴살을 빼야겠다"고 말한 것에 대하여 불쾌감을 표시한 것 외에는 별다른 감정을 드러내지 않은 사실, 그 후 피해자가 학원에 간다고 하면서 숙소 후문을 통해 밖으로 나가자 피고인이 따라나와 계단에 서서 '학교를 떠난다'고 이야기하면서 피해자를 끌어당기는 등의 유형력의 행사 없이 피해자를 가볍게 1회 안은 사실, 피고인은 피해자를 안은 후 자신의 볼을 손가락으로 치면서 피해자에게 3번 정도 뽀뽀를 해달라고 요구하였으나 피해자는 응하지 않고 그대로 계단을 내려와 학원으로 간 사실을 인정할 수 있다.

앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 위 인정사실에서 알 수 있는 피해자의 의사, 연령, 피고인과 피해자의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위 상황, 행위 후의 정황 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인이 위와 같이 피해자를 안은 행동이 비록 피해자에게 불쾌감을 주었다고 하더라도 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것에 해당한다고 단정하기는 어렵다.

설령 피고인의 행동이 추행에 해당한다고 하더라도 피고인이 피해자에게 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 가하였다고 볼 수 없으며 피고인의 행동이 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우에 해당된다고 볼 수도 없으며 달리 피고인이 피해자에게 폭행 또는 협박을 하였음을 인정할 증거가 없다.

다. 당심에 추가된 예비적 공소사실에 대한 판단

1) 이 부분 예비적 공소사실의 요지

피고인은 성남시 수정구 E 소재 F초등학교 야구부 코치이고, 피해자 D(여, 12세)는 F초등학교 6학년에 재학 중인 학생이다.

피고인은 2014. 7. 3. 16:30경 피해자가 초등학교 야구부 숙소 옆 체육관 계단에 혼자 있는 것을 발견하고, 성숙한 외모의 피해자를 보고 헤어진 여자친구가 연상되어 피해자에게 "야구부 숙소에 한번 올라가 볼래?"라고 말하면서 접근한 다음, 피해자를 숙소 방 안까지 데리고 가 출입문을 잠궜다. 이어서 피고인은 피해자의 머리를 계속 쓰다듬으면서 피해자에게 "가슴살 좀 빼야겠다"라고 말하고 피해자에게 안마를 해달라고 하여 피해자로 하여금 매트 위에 누워 있는 피고인의 어깨를 2분간 주무르게 하고, 피해자가 숙소 후문을 통해 계단으로 가자 갑자기 피해자를 앞에서 끌어안은 다음 피해자에게 3회에 걸쳐 뽀뽀를 해달라고 요구하면서 얼굴을 들이미는 등 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱을 하였다.

2) 당심의 판단

가) 아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다)은 아동이 건강하게 출생하여 행복하고 안전하게 자라나도록 그 복지를 보장함을 목적으로 하고 있고(제1조), "아동학대"라 함은 보호자를 포함한 성인이 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적 · 정신적 · 성적 폭력이나 가혹행위를 하는 것과 아동의 보호자가 아동을 유기하거나 방임하는 것을 말한다(제2조 제7호).

또한 법 제17조는 11개의 금지행위를 규정하고 있는데, 그 중 제1호(아동을 매매하는 행위), 제2호(아동에게 음행을 시키거나 음행을 매개하는 행위)에 대하여는 10년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금으로 처벌하고(제71조 제1항 제1호), 제3호(아동의 신체에 손상을 주는 학대행위), 제4호(아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 · 성폭력 등의 학대행위), 제5호(아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위), 제6호(자신의 보호 · 감독을 받는 아동을 유기하거나 의식주를 포함한 기본적 보호 · 양육 · 치료 및 교육을 소홀히 하는 방임행위), 제7호(장애를 가진 아동을 공중에 관람시키는 행위), 제8호(아동에게 구걸을 시키거나 아동을 이용하여 구걸하는 행위)에 대하여는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금으로 처벌하며(제71조 제1항 제2호), 제9호(공중의 오락 또는 흥행을 목적으로 아동의 건강 또는 안전에 유해한 곡예를 시키는 행위)에 대하여는 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금으로 처벌하고(제71조 제1항 제4호), 제10호(정당한 권한을 가진 알선기관 외의 자가 아동의 양육을 알선하고 금품을 취득하거나 금품을 요구 또는 약속하는 행위), 제11호(아동을 위하여 증여 또는 급여된 금품을 그 목적 외의 용도로 사용하는 행위)에 대하여는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금으로 처벌하도록 규정하고 있다(제71조 제1항 제3호).

위와 같은 법의 취지나 그 문언에 비추어 볼 때, 법 제17조 제4호는 아동의 보호자를 포함한 성인이 아동의 건강 · 복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력이나 가혹행위를 한 것을 성적 학대행위로 보아 처벌대상으로 삼으려는 것으로 보아야 할 것이므로 그 정도에 이르지 않은 경우에는 비록 성적 수치심을 주는 성희롱행위라 할지라도 위 법 조항에 따른 처벌대상이 되지 않는다고 할 것이다.

나) 이 사건에 관하여 보건대, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실관계는 위 2.나.2)나)항에서 본 것과 같은바, 위 인정사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인의 위와 같은 행위가 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱행위라고 하더라도 그것만으로 피해자의 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력이나 그 행위의 수단이나 결과가 가혹한 행위, 즉 학대행위에 해당한다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

라. 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단

이 사건 범행은 피고인이 초등학교 내에서 만 11세의 피해자 G를 강제로 추행한 것으로 죄질이 불량한 점, 피해자가 이 사건 범행으로 인하여 상당한 정신적 충격을 받은 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.

피고인이 범행을 인정하면서 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 이 사건 범행이 사전에 계획된 것이 아니라 다소 우발적인 것으로 보이는 점, 피고인이 형사처벌 전력이 없는 초범인 점, 당심에 이르러 피해자측과 합의한 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.

그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건 등을 종합하면, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고 인정된다.

따라서 피고인의 위 주장은 이유 있다.

마. 부착명령사건 부분에 대한 판단

검사가 피고사건에 대하여 항소를 제기한 이상 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제8항에 의하여 부착명령사건에 대하여도 항소를 제기한 것으로 의제되나, 검사의 항소이유서나 항소장에 이에 관한 항소이유의 기재가 없을 뿐만 아니라 이 부분에 관하여 직권으로 파기할 사유도 찾아볼 수 없다.

3. 결론

그렇다면 원심판결 중 피고사건 부분에는 위에서 본 바와 같이 직권파기 사유가 있고 피고인의 항소도 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

원심판결 중 부착명령사건 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조에 의하여 이를 기각한다.

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항, 형법 제298조(징역형 선택)

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호

1. 집행유예

형법 제62조 제1항

1. 수강명령

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문

1. 공개명령과 고지명령 면제

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 이 사건 범행 이전에 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없다. 피고인은 자신의 잘못을 깊이 반성하면서 다시는 이와 같은 범행을 저지르지 않을 것을 다짐하고 있으며, 가족들의 보호 의지가 높아 신상정보 등록 및 성폭력 치료강의 수강만으로도 재범 방지 효과를 거둘 수 있다고 보인다. 이러한 사정을 종합하면 공개명령 또는 고지명령으로 기대되는 이익 및 예방효과보다는 그로 인하여 피고인이 받게 될 불이익이 지나치게 크다고 판단되어 이 사건에서는 피고인의 신상정보를 공개, 고지하여서는 안 될 특별한 사정이 있다. 따라서 피고인에 대하여 공개명령 및 고지명령을 하지 않는다.)

양형의 이유

위 2.라.항 '피고인의 양형부당 주장에 대한 판단'에서 살핀 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

이 부분 주위적 공소사실의 요지는 위 2.나.1)항 기재와 같은바, 이는 위 2.나.2)항에서 살펴본 것과 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하고, 이 부분 예비적 공소사실의 요지는 위 2.다.1)항 기재와 같은바, 이는 위 2.다.2)항에서 살펴본 것과 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 이 부분 주위적 공소사실과 예비적 공소사실 모두에 관하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

재판장 판사 김종근

판사 왕정옥

판사 이인석