[1] 불이익변경 여부의 판단 기준

[2] 제1심에서 징역 1년 6월 형의 3년간 집행유예를, 환송 전 원심에서 징역 1년 형의 선고유예를 각 선고받은 데 대하여, 환송 후 원심에서 벌금 40,000,000원의 형과 금 16,485,250원의 추징의 선고를 모두 유예한 경우, 불이익변경 여부(소극)

[1] 불이익변경금지의 원칙을 적용함에 있어서는 주문을 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적·실질적으로 고찰하여 그 형의 경중을 판단하여야 한다.

[2] 피고인에 대하여 제1심이 징역 1년 6월에 집행유예 3년의 형을 선고하고, 이에 대하여 피고인만이 항소하였는데, 환송 전 원심은 제1심판결을 파기하고 징역 1년 형의 선고를 유예하였으며, 이에 대하여 피고인만이 상고하여 당원이 원심판결을 파기하고 사건을 원심에 환송하자, 환송 후 원심은 제1심판결을 파기하고, 벌금 40,000,000원 형과 금 16,485,250원 추징의 선고를 모두 유예하였다면, 환송 후 원심이 제1심이나 환송 전 원심보다 가볍게 그 주형을 징역 1년 6월 형의 집행유예 또는 징역 1년 형의 선고유예에서 벌금 40,000,000원 형의 선고유예로 감경한 점에 비추어, 그 선고를 유예한 금 16,485,250원의 추징을 새로이 추가하였다고 하더라도, 전체적·실질적으로 볼 때 피고인에 대한 형이 제1심판결이나 환송 전 원심판결보다 불이익하게 변경되었다고 볼 수는 없다.

[1] 형사소송법 제368조 [2] 형법 제50조 , 형사소송법 제368조

[1] 대법원 1967. 11. 21. 선고 67도1185 판결(집15-3, 형45)(폐기) 대법원 1977. 3. 22. 선고 77도67 판결(공1977, 10043) 대법원 1990. 4. 10. 선고 90도16 판결(공1990, 1100) 대법원 1993. 12. 10. 선고 93도2711 판결(공1994상, 403)(폐기) 대법원 1994. 1. 11. 선고 93도2894 판결(공1994상, 748)

피고인

피고인

변호사 유현석

대법원 1996. 4. 9. 선고 96도173 판결

서울고법 1997. 6. 13. 선고 96노799 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 본다.

1. 제1, 2점에 대하여

기록에 의하면, 당원은 1996. 4. 9. 이 사건에 관한 환송 전 원심판결(서울고등법원 1995. 12. 14. 선고 94노2246 판결)을 파기환송함에 있어, 피고인이 1988. 3. 28.경부터 1994. 3. 10.경까지 사이에 101회에 걸쳐 미화를 미국에 있는 피고인이나 피고인의 처인 공소외 김옥숙 명의의 예금구좌에 송금한 행위 중 판시 제1, 3, 4회 송금시 그 송금액수가 당시 시행중이던 외국환관리규정상의 대외송금한도액을 초과하였는데, 과연 어떠한 경위에서 당시의 외국환관리규정에 위배하여 외국환은행에서 이러한 송금이 이루어졌는지 기록상 불분명하므로, 원심으로서는 이 점을 더 심리한 다음, 그 송금행위가 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반행위에 해당하는지 여부를 확정하여야 하는데도, 원심이 이에 이르지 아니한 채 위 제1, 3, 4회 송금행위를 나머지 98회의 송금행위와 함께 대한민국의 재산을 국외에 이동하여 도피시킨 것으로서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항에 해당한다고 판단하였으니 위법하다고 판단하였는바, 위 환송판결이 있은 후 원심은 피고인에게 위 제1, 3, 4회 송금시 외국환은행이 당시 시행중이던 외국환관리규정상의 대외송금한도액을 초과한 금액의 대외송금을 허가하여 피고인이 위 미국 내 예금구좌에 미화를 송금하게 된 경위에 대한 석명을 구한 결과, 위 제1, 3, 4회 송금의 관련서류가 보존기간 경과로 폐기되어 제출할 수 없다고 하는 한국외환은행 태평로지점장의 확인서를 제출받고, 검사의 피고인에 대한 신문을 통하여 피고인이 한국은행 총재로부터 미화 165,000$의 해외투자허가를 받았으나 그 금액은 피고인이 미국 내에서 인삼농장을 경영하기 위하여 현지법인을 설립하고 토지를 구입할 비용으로 부족하므로 타인명의를 차용하여 송금한 것이라는 피고인의 진술을 들은 후, 위와 같은 증거들에다가 원심이 취신한 증거들에 의하여 피고인의 위 제1, 3, 4회 송금행위는 일응 관련 법령에 의하여 그 허가권을 위임받은 한국외환은행장이 요구하는 절차에 따라 그 지급허가를 받아 지급한 것으로 추정할 수 있으나, 피고인은 한국은행총재로부터 해외투자금액 미화 165,000$의 해외투자허가를 받고 미국 내에서 인삼농장 경영을 위한 토지구입비조로 미화 90,000$을 송금하였으나 이로써는 현지법인설립 및 토지구입비로 부족하게 되자, 피고인 명의로 또는 타인 명의를 차용하여 그 용도를 은닉한 채 그 지급허가를 받은 사실을 인정할 수 있으므로 피고인의 위 행위는 법령을 위반하여 그 재산을 국외로 이동하여 도피시킨 것이라고 판단한 것이니, 원심의 위 인정판단은 환송판결의 취지에 따른 증거조사 후 환송판결 이전에 제출된 증거들과 환송판결 후 제출된 증거들을 종합하여 한 것이라 할 것이다.

따라서 원심의 위 인정판단이 소론과 같이 당원의 환송판결의 기속력을 벗어난 것이라 할 수 없고, 관계 증거와 법령에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당하며, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하였거나 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 등 관계 법령을 잘못 해석한 위법도 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

2. 제3점에 대하여

불이익변경금지의 원칙을 적용함에 있어서는 주문을 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적·실질적으로 고찰하여 그 형의 경중을 판단하여야 할 것이다 (당원 1977. 3. 22. 선고 77도67 판결, 1990. 4. 10. 선고 90도16 판결, 1994. 1. 11. 선고 93도2894 판결 등 참조).

위 견해와 달리 주문을 개별적·형식적으로 고찰하여 그 형의 경중을 판단하여야 하므로 새로운 형이나 부가적 처분이 추가된 경우에는 피고인에게 불이익하게 변경되었다고 보아야 한다는 취지의 견해를 표명한 바가 있는 당원 1967. 11. 21. 선고 67도1185 판결과 당원 1993. 12. 10. 선고 93도2711 판결 등은 이를 폐기하기로 한다 .

그런데 기록에 의하면, 피고인에 대하여 제1심이 징역 1년 6월에 집행유예 3년의 형을 선고하고, 이에 대하여 피고인만이 항소하였는데, 환송 전 원심은 제1심판결을 파기하고 징역 1년 형의 선고를 유예하였으며, 이에 대하여 피고인만이 상고하여 당원이 원심판결을 파기하고 사건을 원심에 환송하자, 환송 후 원심은 제1심판결을 파기하고, 벌금 40,000,000원 형과 금 16,485,250원 추징의 선고를 모두 유예하였음을 알 수 있는바, 환송 후 원심이 제1심이나 환송 전 원심보다 가볍게 그 주형을 징역 1년 6월 형의 집행유예 또는 징역 1년 형의 선고유예에서 벌금 40,000,000원 형의 선고유예로 감경한 점에 비추어, 그 선고를 유예한 금 16,485,250원의 추징을 새로이 추가하였다고 하더라도, 전체적·실질적으로 볼 때 피고인에 대한 형이 제1심판결이나 환송 전 원심판결보다 불이익하게 변경되었다고 볼 수는 없으므로 이와 배치되는 주장을 하는 소론은 채용할 수 없다. 논지도 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.