불이익인지 여부의 고찰

불이익변경금지의 원직의 적용에 잇어서는 이를 개별적 형식적으로 고찰한 것이 아니라 전체적 실질적으로 고찰하여 결정하여야 하므로 제1심과 원심판결을 비교하여 볼때 원심판결이 피고인에 대한 주형에서 징역 1년을 감축하고 부가형인 몰수형에 새로운 일부를 추가하였다는 사실만으로는 제1심판결보다 피고인에게 불이익하게 변경되었다고 할 수 없다.

형사소송법 제368조

피고인 1 외 2명

변호사 김준원, 허규(피고인 1에 대하여)

서울고등법원 1976.12.3. 선고 76노1486 판결

이 상고를 모두 기각한다.

피고인 1에 대하여는 이 판결선고전의 구금일수중 100일을 그 본형에 산입한다.

먼저 피고인 1의 변호인 허규의 상고이유 제2점 및 같은 변호인 김준원의 상고이유와 피고인 2, 같은 3의 각 상고이유를 함께 본다.

원심이 유지한 제1심판결 적시 각 적법한 증거들에 의하여 피고인들에 대한 이사건 범죄사실이 충분히 인정되는 바이고, 상고이유에서 지적하는 소위 허위자백서나 진술서라는 것은 이사건에서 증거로 채택된 바도 없으므로 이것들이 수사기관으로 부터의 고문이나 협박등에 의하여 본의아니게 작성되었다는 사실로써 원심판결이 공격될 수는 없다.

결국 상고논지는 피고인들의 이 사건 범행사실을 부인함으로써 증거의 취사에 관한 원심의 전권사항을 비의하는 것이 되거나 그렇지 않으면 이 사건에서 상고이유가 될수 없는 사실오인을 주장하는 것이 되어 모두 채용될 수 없다.

피고인 1 변호인 허규의 상고이유 제1점을 본다.

기록에 의하여 보면, 제1심이 위 피고인에게 징역 3년과 압수물중 증 제1 내지 19호를 몰수한다는 선고를 하였는데 피고인만이 항소한 이사건에서 원심은 제1심판결을 파기하고 위 피고인에게 징역 2년과 제1심판결에서 몰수한 물건외에 증 제23 내지 26호(미화 5,966불)을 새로히 추가하여 몰수한다는 판결을 선고하였음은 소론과 같다. 그러나 원래 불이익 변경금지원칙의 적용에 있어서는 이를 개별적, 형식적으로 고찰한 것이 아니라, 전체적, 실질적으로 고찰하여 결정하여야 한다고 할 것인바, 이러한 관점에서 본건 제1심판결과 원심판결을 비교하여 볼때 원심판결이 피고인에 대한 주형에서 징역 1년을 감축하고 있는 점에 비추어 몰수형에 새로운 일부를 추가하였다는 사실만으로서 제1심판결보다 피고인에게 불이익하게 변경되었다고 할 수는 없다.

논지에서 지적되고 있는 본원 1969.9.23. 선고 69도1058판결 은 제2심이 제1심에서의 주형과 부가형 그대로 유지하면서 여기에 새로운 몰수와 추징을 과하였던 사건에 관한 판결로서 형식적인 면에서나 실질적인 면에서 다같이 피고인에게 불이익하게 변경되었던 경우에 해당하므로 본건에서 적절한 예가 되지 못한다 할 것이다.

그러므로 피고인들의 상고는 모두 그 이유없음에 돌아간다하여 이를 기각하기로 하고, 피고인 1에 대하여는 형법 제57조 를 적용하여 이 판결선고전 구금일수중의 일부를 그 본형에 산입하기로하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.