[1] 피고인이 해외부동산을 실질적으로 매수하면서 대외적으로는 제3자가 계약하고 소유권을 취득한 경우, 구 외국환관리법 제29조 소정의 '취득'에 해당한다고 본 사례

[2] 범인이 취득한 범칙물이 외국에 있어 재판권을 행사할 수 없는 경우, 법원의 조치

[3] 피고인만 항소한 항소심에서 주형을 감형하면서 추징액을 증액한 경우, 불이익변경금지원칙에 반하는지 여부(소극)

[1] 구 외국환관리법(1991. 12. 27. 법률 제4447호로 개정되기 전의 것) 제29조에 의하여 규제되는 부동산의 '취득'은 거주자가 그 부동산에 관한 사실상의 소유권 내지 처분권을 취득하는 정도로서 충분하고, 그 소유권이나 처분권을 자신의 명의로 또는 사법상 유효하게 취득할 것을 요하는 것은 아니므로, 피고인이 프랑스에 거주하는 언니 부부에게 외화자금을 송금한 다음 그들의 명의를 빌어 아파트를 매수하고 그 이전등기를 마쳤다면, 언니 부부는 피고인의 자금으로 피고인을 위하여 아파트를 구입하면서 단지 그 명의만을 빌려 준 것에 불과하다 할 것이므로, 피고인이 아파트의 실질적인 소유자로서 이를 취득하였다 할 것이고, 또한 그 아파트의 매매가 형식적으로는 언니 부부와 비거주자와의 사이에 이루어진 것이라고 하더라도 언니 부부의 행위는 피고인의 행위로 취급되는 것이므로, 피고인은 언니 부부가 아파트를 매수한 행위에 대한 죄책을 면할 수 없다고 본 사례.

[2] 구 외국환관리법(1991. 12. 27. 법률 제4447호로 개정되기 전의 것)의 몰수, 추징은 같은 법 제36조의2 규정의 취지에 비추어 범인이 취득한 범칙물은 필요적으로 몰수되어야 하고, 범인이 이를 소비, 은닉, 훼손, 분실하는 등의 장애사유나 그 소재 장소로 말미암은 장애 사유로 인하여 몰수할 수 없는 때에는 이를 추징하여야 할 것인바, 외국환관리법위반범죄의 범칙물인 아파트가 프랑스국 내에 있고 동 지역 내에는 프랑스국과 우리 나라와의 사이에 사법공조에 관한 협약 등이 맺어지지 않고 있어 우리의 재판권을 행사할 수 없음으로 인하여 이를 몰수할 수 없는 때에 해당하므로, 그 가액을 추징하여야 한다.

[3] 불이익변경금지원칙의 적용에 있어서는 이를 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라, 전체적·실질적으로 고찰하여 결정하여야 할 것인바, 항소심에서 주형을 감형하면서 추징액을 증액한 경우(제1심의 형량인 징역 2년에 집행유예 3년 및 금 5억여 원 추징을 항소심에서 징역 1년에 집행유예 2년 및 금 6억여 원 추징으로 변경), 불이익변경금지원칙에 반하지 않는다.

[1] 구 외국환관리법(1991. 12. 27. 법률 제4447호로 개정되기 전의 것) 제29조 , 제35조 [2] 구 외국환관리법(1991. 12. 27. 법률 제4447호로 개정되기 전의 것) 제29조 , 제36조의2 [3] 형사소송법 제368조

[2] 대법원 1976. 6. 22. 선고 73도2625 전원합의체 판결(공1976, 9261) 대법원 1977. 5. 24. 선고 77도629 판결(공1977, 10090)

피고인

피고인

변호사 김유후 외 1인

서울지법 1996. 10. 16. 선고 95노6899 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 심리미진 및 채증법칙 위배의 점에 대하여

원심판결의 이유에 의하면 원심은, 그 거시의 증거에 의하여 피고인은 외국환관리법상 거주자로서 재무부장관의 해외부동산 취득허가 없이 프랑스 파리에 유학 중인 자녀들의 주거용 아파트를 구입할 목적으로, 1989. 8.경부터 같은 해 10.경까지 평소 거래하는 증권회사 직원들의 명의를 빌어 파리에 거주하는 자녀들과 언니 공소외 1 등을 수취인으로 하여 1인당 송금 한도액인 미화 5,000불씩 계속 송금하는 방법으로 합계 미화 약 400,000불을 송금하고, 국내에서 피고인으로부터 돈을 차용한 공소외 2로 하여금 미국에서 프랑스 파리국립은행에 개설한 피고인 명의의 예금통장으로 미화 500,000불을 송금하게 한 후, 1989. 10. 25.경 위 공소외 1로 하여금 프랑스국 파리시 제17구 테오듈 리보가 14번지 소재 건물의 3층 부분 아파트(전용면적 198㎡)를 대금 6,100,000프랑에 매수하여 외국에 있는 부동산을 취득한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진 내지 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.

상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 구 외국환관리법(1991. 12. 27. 법률 제4447호로 개정되기 전의 것) 제29조와 제35조에 관한 법리오해의 점에 대하여

같은 법 제29조에 의하여 규제되는 부동산의 '취득'은 거주자가 그 부동산에 관한 사실상의 소유권 내지 처분권을 취득하는 정도로서 충분하고, 그 소유권이나 처분권을 자신의 명의로 또는 사법상 유효하게 취득할 것을 요하는 것은 아니라고 할 것 인데, 원심판결이 들고 있는 증거에 의하면 피고인이 앞서 본 바와 같은 방법으로 프랑스에 거주하는 언니인 공소외 1 부부에게 외화자금을 송금한 다음, 그들의 명의를 빌어 이 사건 아파트를 매수하고 그 이전등기를 마친 사실을 알 수 있는바, 위 사실에 의하면 공소외인들은 피고인의 자금으로 피고인을 위하여 이 사건 아파트를 구입하면서 단지 그 명의만을 빌려 준 것에 불과하다 할 것이므로, 피고인이 이 사건 아파트의 실질적인 소유자로서 이를 취득하였다 할 것이고, 또한 이 사건 아파트의 매매가 형식적으로는 공소외인들과 비거주자와의 사이에 이루어진 것이라고 하더라도 공소외인들의 행위는 피고인의 행위로 취급되는 것이므로, 피고인은 공소외인들이 이 사건 아파트를 매수한 행위에 대한 죄책을 면할 수 없다 할 것이다.

따라서 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 법리오해의 위법은 없다.

3. 추징에 관한 법리오해의 점에 대하여

구 외국환관리법상의 몰수, 추징은 같은 법 제36조의2 규정의 취지에 비추어 범인이 취득한 범칙물은 필요적으로 몰수되어야 하고, 범인이 이를 소비, 은닉, 훼손, 분실하는 등의 장애사유나 그 소재 장소로 말미암은 장애 사유로 인하여 몰수할 수 없는 때에는 이를 추징하여야 할 것인바 (대법원 1976. 6. 22. 선고 73도2625 전원합의체 판결, 1977. 5. 24. 선고 77도629 판결 등 참조), 기록에 의하여 살펴보면 피고인이 프랑스국 파리에 있는 이 사건 아파트를 대금 6,100,000프랑에 취득한 이래 현재까지 이를 보유하고 있음을 인정할 수 있어, 구 외국환관리법 제36조의2 규정에 의하여 이를 몰수하여야 할 것이나, 이 사건 아파트가 프랑스국 내에 있고 동 지역 내에는 프랑스국과 우리 나라와의 사이에 사법공조에 관한 협약 등이 맺어지지 않고 있어 우리의 재판권을 행사할 수 없음으로 인하여 이를 몰수할 수 없는 때에 해당하므로, 그 가액을 추징하여야 할 것이다 .

그러므로 같은 취지에서 이 사건 아파트의 구입가액을 원화로 환산한 금액의 추징을 선고한 원심의 조치는 옳고, 거기에 지적하는 것과 같은 추징에 관한 법리오해의 위법이 없다.

4. 불이익변경에 해당하는지에 대하여

제1심이 피고인에 대하여 징역 2년에 집행유예 3년과 금 536,240,000원을 추징하는 판결을 선고하였는데, 피고인만이 항소한 이 사건에서 원심은 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 징역 1년에 집행유예 2년과 금 657,275,000원을 추징하는 판결을 선고하였음은 지적하는 바와 같다.

그러나 원래 불이익변경금지원칙의 적용에 있어서는 이를 개별적, 형식적으로 고찰할 것이 아니라, 전체적, 실질적으로 고찰하여 결정하여야 할 것인바 (대법원 1998. 3. 26. 선고 97도1716 전원합의체 판결 참조), 이러한 관점에서 제1심판결과 원심판결을 비교하여 볼 때 원심판결이 피고인에 대한 주형에서 징역 1년 및 집행유예기간 1년을 감축하고 있는 점에 비추어 추징액이 위와 같은 정도로 증액되었다는 사실만으로서 제1심판결보다 피고인에게 불이익하게 변경되었다고 할 수는 없으므로, 원심판결이 불이익변경금지원칙에 위배되었다는 주장은 채택할 수 없다 .

상고이유가 지적하는 대법원 1982. 4. 13. 선고 82도256 판결과 1982. 5. 11. 선고 81도2685 판결은 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에서 적절한 예가 되지 못한다 할 것이다.

5. 그 밖에 기록을 검토하여 보아도 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 위법사유가 있음을 찾아볼 수도 없다.

그러므로 상고는 이유 없어 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.