[1] 서울시 지하철공사의 임직원의 직무가 형법 제132조의 알선수뢰죄에 있어 '공무원의 직무'에 해당하는지 여부(적극) 및 그 알선수뢰죄에 있어서 '공무원이 그 지위를 이용하여'의 의미

[2] 공무원이 제3자를 초대하여 함께 향응을 접대받은 경우, 뇌물수수액의 산정 방법

[1] 지방공기업법 제83조는 지방공사의 임원 및 직원을 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 공무원으로 보도록 규정하고 있으며, 서울시 지하철공사는 위 규정이 적용되는 지방공사의 하나이므로, 피고인이 서울시 지하철공사의 임직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수하였다면 이는 형법 제132조에 해당하는 것이며, 한편 알선수뢰죄는 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속하는 것을 그 성립요건으로 하고 있고, 여기서 '공무원이 그 지위를 이용하여'라 함은 친구, 친족관계 등 사적인 관계를 이용하는 경우에는 이에 해당한다고 할 수 없으나, 다른 공무원이 취급하는 사무의 처리에 법률상이거나 사실상으로 영향을 줄 수 있는 관계에 있는 공무원이 그 지위를 이용하는 경우에는 이에 해당하고, 그 사이에 상하관계, 협동관계, 감독권한 등의 특수한 관계가 있음을 요하지 않는다.

[2] 피고인이 증뢰자와 함께 향응을 하고 증뢰자가 이에 소요되는 금원을 지출한 경우 이에 관한 피고인의 수뢰액을 인정함에 있어서는 먼저 피고인의 접대에 요한 비용과 증뢰자가 소비한 비용을 가려내어 전자의 수액을 가지고 피고인의 수뢰액으로 하여야 하고 만일 각자에 요한 비용액이 불명일 때에는 이를 평등하게 분할한 액을 가지고 피고인의 수뢰액으로 인정하여야 할 것이고, 피고인이 향응을 제공받는 자리에 피고인 스스로 제3자를 초대하여 함께 접대를 받은 경우에는, 그 제3자가 피고인과는 별도의 지위에서 접대를 받는 공무원이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 제3자의 접대에 요한 비용도 피고인의 접대에 요한 비용에 포함시켜 피고인의 수뢰액으로 보아야 한다.

[1] 형법 제132조 , 지방공기업법 제83조 [2] 형법 제129조 , 제134조

[1] 대법원 1991. 7. 23. 선고 91도1190 판결(공1991, 2278) 대법원 1992. 5. 8. 선고 92도532 판결(공1992, 1920) 대법원 1993. 7. 13. 선고 93도1056 판결(공1993하, 2331) 대법원 1994. 10. 21. 선고 94도852 판결(공1994하, 3155) 대법원 1995. 1. 12. 선고 94도2687 판결(공1995상, 937) 대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1900 판결(공1999하, 1560)

피고인 1 외 1인

피고인들

법무법인 광장 담당변호사 박준서

서울고법 1999. 11. 16. 선고 99노1802 판결

상고를 모두 기각한다.

1. 피고인 1의 상고이유에 대하여

가. 원심은, ① 피고인 1이 1995년 6월 일자불상경 서울시 지하철공사와의 장소 임대차계약에 기하여 음료수자판기 영업을 하고 있는 업체의 대표이사 공소외 1로부터 서울시 조례가 제정되어 임대차계약 여건에 변화가 생기더라도 기존 자판기운영업자들이 계속 영업을 할 수 있도록 공사 사장에게 청탁해달라는 부탁을 받고 이를 승낙한 후, 같은 달 18일부터 1996년 9월 하순경 사이에 그 청탁에 대한 사례로 제공되는 것이라는 정을 알면서 공소외 1로부터 제1심 판시 별지1 범죄일람표 기재와 같이 합계 금 6,597,925원 상당의 금품 및 향응을 제공받아 공무원의 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수하고, ② 1997년 1월 초순경 공소외 1에게 서울시의 중소기업육성자금을 지원해 주겠다고 제의하고, 같은 해 2월 20일경부터 1998. 6. 1.까지 사이에 중소기업육성자금 지원을 부탁할 때 편의를 봐달라는 뜻에서 제공되는 것이라는 정을 알면서 공소외 1로부터 제1심 판시 별지2 범죄일람표 기재와 같이 합계 금 7,015,833원 상당의 금품 및 향응을 제공받아 직무와 관련하여 뇌물을 수수하였다는 공소사실에 대하여, ① 그 내세운 증거들에 의하여, 위 피고인이 공소외 1로부터 자판기운영업자들이 계속 영업을 할 수 있도록 서울시 지하철공사 사장에게 청탁해달라는 부탁을 받고 이를 승낙한 후 금품 및 향응을 제공받은 사실을 인정한 다음, 기록에 의하면, 위 피고인이 1970년경부터 서울시 소속 공무원으로 재직하면서 서울시 소속 각 과장 및 국장, 1988년경부터는 서울시 각 구의 부구청장, 1995년 6월경부터 서울 중구청장, 서울시 산하 세종문화회관장, 1997. 1. 1.부터 1998. 6. 30.까지 서울시 지역경제국장으로 재직하면서 서울시나 그 산하 단체의 업무에도 깊숙이 관여해 온 사실을 알 수 있으니, 위 피고인은 자신의 직무와 직접 또는 간접적으로 관련되는 서울시 지하철공사 소속 관계 공무원들이나 사장에게 부탁하는 등의 방법으로 그 직무에 관하여 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었다고 인정하기에 충분하다고 하고, ② 또한 증거들에 의하여, 위 피고인이 공소외 1에게 서울시의 중소기업육성자금을 지원해 주겠다고 제의하고 그로부터 위 자금지원을 부탁할 때 편의를 봐달라는 뜻에서 제공되는 것이라는 정을 알면서 금품과 향응을 제공받은 사실을 인정한 다음, 금품 및 향응의 제공이 장래 중소기업육성자금을 부탁할 때 편의를 봐 주겠다는 뜻에서 이루어진 이상 그 제공 당시에는 자금지원의 요건에 해당하지 않는다고 하더라도 대가성이 없다거나 범죄에 대한 인식이 없었다고 볼 수 없다고 하여, 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.

나. 지방공기업법 제83조는 지방공사의 임원 및 직원을 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 공무원으로 보도록 규정하고 있으며, 서울시 지하철공사는 위 규정이 적용되는 지방공사의 하나이므로, 피고인이 서울시 지하철공사의 임직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수하였다면 이는 형법 제132조에 해당하는 것이며, 한편 알선수뢰죄는 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속하는 것을 그 성립요건으로 하고 있고, 여기서 '공무원이 그 지위를 이용하여'라 함은 친구, 친족관계 등 사적인 관계를 이용하는 경우에는 이에 해당한다고 할 수 없으나, 다른 공무원이 취급하는 사무의 처리에 법률상이거나 사실상으로 영향을 줄 수 있는 관계에 있는 공무원이 그 지위를 이용하는 경우에는 이에 해당하고, 그 사이에 상하관계, 협동관계, 감독권한 등의 특수한 관계가 있음을 요하지 않는다 고 할 것이다(대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1900 판결 등 참조).

이러한 법리에서 관련 증거들을 기록과 대조하여 보면, 원심의 증거취사와 사실 인정은 정당하고, 나아가 위 피고인이 서울시 지하철공사 소속 관계 공무원들이나 사장의 직무에 관하여 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었으며, 중소기업육성자금 지원과 관련하여 받은 금품 및 향응은 직무와의 대가성이 있고, 또 위 피고인에게 각 범행의 뇌물성에 대한 인식도 있었다고 한 원심의 판단은 모두 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 알선수뢰죄의 구성요건이나 뇌물성에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙에 위배하고 심리를 다하지 아니하여 사실 인정을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 원심은 증거들에 의하여, 이 사건 알선수뢰 및 뇌물수수의 각 범행 당시 위 피고인이 골프예약을 행하고 공소외 1에게 연락하면 공소외 1은 위 피고인이 골프회동에 데려온 일행들을 위하여 골프회동에 소요된 비용을 지출한 사실을 인정한 다음, 위 피고인과 참석자들과의 관계 등을 고려할 때 위 피고인의 뇌물수수액은 공소외 1과 그 일행 공소외 2에게 소요된 부분을 제외한 금액 전액이 된다고 판단하였다.

피고인이 증뢰자와 함께 향응을 하고 증뢰자가 이에 소요되는 금원을 지출한 경우 이에 관한 피고인의 수뢰액을 인정함에 있어서는 먼저 피고인의 접대에 요한 비용과 증뢰자가 소비한 비용을 가려내어 전자의 수액을 가지고 피고인의 수뢰액으로 하여야 하고 만일 각자에 요한 비용액이 불명일 때에는 이를 평등하게 분할한 액을 가지고 피고인의 수뢰액으로 인정하여야 할 것이고 (대법원 1977. 3. 8. 선고 76도1982 판결 등 참조), 피고인이 향응을 제공받는 자리에 피고인 스스로 제3자를 초대하여 함께 접대를 받은 경우에는, 그 제3자가 피고인과는 별도의 지위에서 접대를 받는 공무원이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 제3자의 접대에 요한 비용도 피고인의 접대에 요한 비용에 포함시켜 피고인의 수뢰액으로 보아야 할 것이다 .

같은 취지에서 이 사건 각 향응비용 중 공소외 1과 그의 일행 공소외 2에게 소요된 부분을 제외한 금액 전액을 피고인 1의 뇌물수수액이라고 한 원심의 판단도 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 수뢰액 산정에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 피고인 2의 상고이유에 대하여

원심은, 위 피고인이 피고인 1과 사이에 그가 취득하는 토지의 소유권을 형식적으로 피고인 2 앞으로 경료하기로 명의신탁 약정을 한 다음, 1996. 3. 29. 서울 영등포구 신길동 60의 4 대 218㎡ 중 1/4 지분에 관하여 피고인 2 명의의 소유권이전등기를 경료하였다는 부동산실권리자명의등기에관한법률위반의 공소사실에 대하여, 그 내세운 증거들에 의하여, 피고인 1과 그의 형 공소외 3이 공동으로 위 토지의 1/2 지분을 매수하였음에도 불구하고 명의수탁자인 피고인 2 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 위 법률을 위반하였다고 인정한 다음, 가사 그 토지를 관리하던 피고인 2가 일부 공과금 등을 부담한 바 있다고 하더라도 그러한 명의신탁관계에 영향을 미치는 것은 아니라고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 보면 원심의 사실 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하여 사실 인정을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.