2016누6062 영업정지처분취소

A 주식회사

대표이사 B

소송대리인 변호사 박대영

소송복대리인 변호사박기대

경상북도지사

소송수행자C

대구지방법원2016.8.23. 선고2015구합1801 판결

2017. 5.26.

2017. 6. 30.

1. 제1심판결 중 아래에서 취소를 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고가 2015. 9. 24. 원고에 대하여 한 품목제조정지 53일과 해당 제품 폐기 처분 을 취소한다.

2. 원고의 나머지 항소를 기각한다 .

3. 소송 총비용 중 50 % 는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

제1심판결을 취소한다. 피고가 2015. 9. 24. 원고에 대하여 한 영업정지 7일 , 품목제 조정지 53일과 해당 제품 폐기 처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 식육제품 제조업 및 판매업 등을 목적으로 설립된 회사이다.

나. 식품의약품안전처장은 2015. 4. 3. 실시한 불량식품근절추진단 합동점검 결과 원 고가 '** 미트볼' 품목의 원료배합단계에서 돈까스 원료인 돈육( 롤) 을 투입하여 원료명 및 배합비율이 상이한 미트볼 제품을 생산, 판매하였음에도 불구하고 이에 대한 품목 제조보고 변경보고를 하지 않았고, 2015. 2. 1.부터 2015. 4. 3.까지 62일간 '** 사골곰 탕' 품목의 원료의 입고 · 사용에 관한 원료수불서류를 작성하지 않은 사실을 적발하고 , 피고에게 이를 통보하였다.

다 . 대구지방식품의약품안전청장은 2015. 4. 20. 국방기술품질원과 합동하여 실시한 2015년도 상반기 군납 축산물가공업체 위생점검 결과, 원고가 **사골곰탕 품목에 대하 여 원료인 사골, 잡뼈에 대한 원료수불서류를 허위로 작성하였고, 품목제조보고한 성분 배합비율을 위반하여 가공하였다는 사실을 적발하고, 피고에게 이를 통보하였다.

라. 피고는 2015. 9. 24. 구 축산물 위생관리법(2015. 2. 3. 법률 제13201호로 개정되 기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제4조, 제25조, 제31조, 제47조, 구 축산물 위생관리법 시행규칙(2015. 12. 31. 총리령 제1233호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행규칙'이라 한 다 ) 제41조, 제51조 및 별표 11, 12에 따라 원고가 다음과 같은 위반행위를 하였다는 이유로 원고에 대하여 경고 및 과태료 200만 원, 영업정지 7일, 품목제조정지 53일과 해당제품 폐기처분을 하였다( 이하 영업정지 7일 처분을 '이 사건 영업정지 처분', 품 목제조정지 53일 처분과 해당 제품 폐기처분을 통틀어 '이 사건 품목제조정지 등 처분' 이라 하고, 이 사건 영업정지 처분 및 품목제조정지 등 처분을 통틀어 '이 사건 각 처 분'이라 한다).1)

【인정 근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 6호증, 을 제1, 2호증(가지번호 포함, 이하 같 다 )의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 처분사유의 부존재

가 ) 이 사건 영업정지 처분

(1) 원고는 2015. 2. 1. 이전에는 원료수불서류를 모두 작성하였는데, 원고의 생산관리담당이사인 D이 2014. 9.30.자로 사직하고, 원료수불서류 작성 등 업무를 담 당하였던 직원인 E도 2015. 1. 10. 사직함에 따라 원료수불서류 작성 업무를 할 직원 이 없어 원료수불서류 작성이 늦어지게 되었을 뿐, 원료수불서류 작성의 기초서류인 작업지시서, 작업일보, 원재료 및 부재료 재고현황, 입출고요청서 등은 모두 작성되어 있었다. 그리고 시행규칙 제51조 별표 12 제4호 가목의 (1)에서 '원료의 입고 사용에 관한 원료수불서류' 를 작성하여야 한다고 규정하고 있을 뿐 , 언제까지 그 서류를 작성 하여야 하는지에 대해서는 정해놓지 않고 있다. 비록 원고가 위와 같은 불가피한 사정 으로 원료수불서류를 바로 작성하지 못하기는 하였으나, 원료의 입출고요청서, 입출고 서 , 작업지시서 및 작업일지, 재고현황서 등 원료의 사용에 관한 관계서류는 모두 작성 되어 있었고, 그 이후 직원을 충원하여 원료수불서류를 모두 작성하였으므로, 원고가 원료수불서류 작성에 관한 영업자 준수사항을 위반하였다고 할 수 없다.

(2) 원고는 2015. 4. 3. 실시된 식품의약품안전처의 합동점검에서 **사골곰탕 품목에 대한 원료수불부 미작성이 지적되자 2015. 4. 7. 입사한 담당 직원 F에게 거래 명세서, 출고요청서 등을 기초로 원료수불부를 작성하게 하였는데, F의 업무미숙으로 일부 거래명세서가 누락되어 원고가 성분배합비율을 위반하여 가공한 것처럼 잘못 작 성되었고, 이후 원고는 이를 수정하여 원료수불부를 사실대로 작성하였을 뿐 , 허위로 원료수불부를 작성한 사실이 없다.

나 ) 이 사건 품목제조정지 등 처분

**사골곰탕 품목의 원료인 사골, 잡뼈의 매입에 관한 거래명세서, 생산 당시 작성된 원료 투입에 관한 출고요청서 등에 의하면 , 원고는 **사골곰탕 품목을 가공하 면서 피고에게 품목제조보고한 성분배합비율을 준수하였고, 성분배합비율을 위반한 사 실이 없다.

2 ) 재량권의 일탈 · 남용

설령 원고가 법 제4조 제5항, 제6항, 제31조 제2항 등을 위반하였다고 하더라도, 원고는 2015. 1.경 담당 직원의 퇴사 후 후임자를 구하지 못하여 2015. 2. 1.부터 2015. 4. 3.까지 원료수불부를 작성하지 못하였고, 원료수불부 외에 생산일지, 거래명세 서 , 출고요청서 등 축산물의 위생적 관리와 거래질서 유지를 위하여 작성 · 보관하여야 할 서류들을 모두 작성 · 보관하여 원료수불부 미작성으로 인한 법 위반의 정도는 미약 한 점 , 이 사건 각 처분으로 인하여 원고는 매출의 대부분을 차지하는 방위사업청의 물품 적격심사 기준에 따라 낙찰자 적격심사 시 감점을 당하게 되어 군납입찰의 모든 물품에 관하여 낙찰받는 것이 실질적으로 불가능하게 되고, 대기업 OEM방식 매출에 있어서도 신인도가 저하되는 등 거래상 불이익을 입게 되어 원고의 존속 자체가 어렵 게 되는 점 , 원고는 동일 · 유사한 법 위반 전력이 없는 점 , 현재 위반사항이 개선된 점, 원고는 영천시로부터 생산일지 및 원료수불부 미작성을 이유로 4,380만 원의 과징 금 부과처분을 받은 점 등을 고려하면, 이 사건 각 처분은 비례의 원칙을 위반하여 재 량권을 일탈 · 남용한 것으로서 위법하다 .

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 원고는 2012. 9. 11. 피고에게 식육추출가공품인 ** 사골곰탕 품목에 대하여 사 골추출액 제조 시 사골 70 % , 잡뼈 30 % 의 성분배합비율에 따른다는 내용을 포함한 품 목제조보고사항 변경보고를 하였다 .

2) 국방기술품질원은 2015. 3. 31. 한국식품연구소에 2015. 3. 28. 가공된 **사골곰 탕에 대한 성분분석시험을 의뢰하여 2015. 4. 20. 한국식품연구소로부터 국방기술품질 원의 구매요구서에서 정한 기준에 적합하다는 결과를 통보받았다.

3) 원고는 2015. 4. 3. 실시된 식품의약품안전처의 합동점검에서 2015 . 2. 1.부터 2015. 4. 3.까지 62일간 **사골곰탕 품목에 대한 원료수불부를 작성하지 않은 사실로 적발되었다.

4) 방위사업청은 원고가 불량 식자재를 사용한다는 내용의 민원이 접수되자 2015. 4. 17. 국방기술품질원 등과 동행하여 민원 내용의 진위 여부를 점검하였다. 방위사업 청은 당시 원고로부터 원고가 가공하는 품목들에 대한 생산일지, 원료수불부, 거래명세 서 등 관련 서류를 제출받아 검토하던 중 **사골곰탕 품목에 대한 2015. 1. 12.부터 2015. 3. 28.까지의 생산일지( 이하 '제1차 생산일지'라 한다 )와 원료수불부(이하 '제1차 원료수불부'라 한다 ) 에 기재된 사골과 잡뼈의 성분배합비율이 품목제조보고한 성분배합 비율을 최대 47.58 % 위반한 사실을 적발하였다 .

5) 원고는 2015. 4. 20 . 실시된 대구지방식품의약품안전청장과 국방기술품질원의 합동 위생점검 당시 **사골곰탕 품목에 대하여 제1차 생산일지 및 원료수불부가 잘못 작성된 것이라고 주장하면서 그와 다른 내용의 생산일지(이하 '제2차 생산일지'라 한 다 ) 와 원료수불부(이하 '제2차 원료수불부'라 한다 )를 작성하여 제출하였는데, 제2차 생 산일지 및 원료수불부에 기재된 사골과 잡뼈의 성분배합비율은 품목제조보고한 성분배 합비율과 일치한다.

6) 국방기술품질원은 2015. 4. 28. 원고에게 **사골곰탕 품목의 성분배합비율 준수 여부에 관하여 품질보증 관련 서류를 제출할 것을 요구하였고, 이에 원고는 같은 날 국방기술품질원에, 사골, 잡뼈 등 원료 공급업체인 주식회사 대명에프에스( 이하 '대명' 이라 한다)와 사이에 작성된 거래명세서와 출고요청서 등을 제출하였다. 위 출고요청서 에 기재된 사골, 잡뼈의 출고량은 제2차 생산일지 및 원료수불부에 기재된 사골, 잡뼈 의 사용량과 일치한다.

7) 위 거래명세서의 거래내역을 포함하는 원고의 거래처 원장에는 2015. 1. 30. 대 명에 1월분 물품대금 1차분 51,840,000원, 2차분 52,737,500원, 3차분 100,000,000원, 4차분 97,215,000원을 지급한 것으로 기재되어 있고, 원고는 2015. 1. 30. 대명으로부 터 공급가액 204,557,500원( 위 1, 2, 3차분 합계금액과 동일)과 97,215,000원의 세금계 산서 2매를 수취하였다. 또 원고의 거래처 원장에는 2015. 3. 4. 대명에 2월분 물품대 금 1차분 41,657,000원, 2차분 50,000,000원, 3차분 100,000,000원, 4차분 167,328,000 원 , 5차분 3,750,000원을 지급한 것으로 기재되어 있고, 원고는 2015. 2. 26. 대명으로 부터 공급가액 368,985,000원( 위 1, 2, 3, 4차분 합계금액과 동일)과 3,750,000원의 세 금계산서 2매를 수취하였다. 또한 원고의 거래처 원장에는 2015. 4. 1. 대명에 3월분 물품대금 1차분 76,703,500원, 2차분 82,886,500원, 3차분 50,000,000원, 4차분 50,000,000원을 지급한 것으로 기재되어 있고, 원고는 2015. 3. 31. 대명으로부터 공급 가액 259,590,000원( 위 3월분 물품대금 합계금액과 동일)의 세금계산서 1건을 수취하 였다.

【인정 근거】 다툼 없는 사실, 갑 제5, 6호증, 갑 제13 내지 16호증, 을 제1, 2, 5,6호 증의 각 기재, 제1심법원의 국방기술품질원장에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지

라. 처분사유 존재 여부에 관한 판단

1) 원료수불서류 미작성

위 인정사실과 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고는 2015. 2. 1.부터 2015. 4. 3.까지의 기간 동안 원료의 입고 사용에 관한 원료수불서류를 작성하지 아니함으로써 축산물가공업 영업자 의 준수사항을 위반한 사실을 인정할 수 있다.

① 시행규칙 제51조 제1항 별표 12 제4호 가목에서는 "축산물가공업 영업자의 준수사항으로 원료를 사용하여 제품을 생산하고 이를 판매한 내용을 기록하여 생산· 판 매 이력을 파악할 수 있도록 '원료의 입고 사용에 관한 원료수불서류', '생산·작업기록 에 관한 서류', '제품의 생산단위(로트)별로 생산일, 생산량, 판매처 및 판매량 등에 관 한 거래내역서류' 를 작성하고 , 이를 최종 기재일부터 2년간 보관하여야 한다" 고 규정함 으로써 '원료의 입고 사용에 관한 원료수불서류'를 생산일지, 작업일지 등 '생산 작업기 록에 관한 서류' 등과 구분하고 있으므로, '생산 작업기록에 관한 서류' 등과는 구별되 는 '원료의 입고 사용에 관한 원료수불서류'를 작성하고 보관할 의무가 있다.

② 원고가 2015. 2. 1.부터 2015. 4. 3.까지의 기간 동안 생산일지, 출고요청서 등을 작성하고, 원료의 구매처인 대명으로부터 거래명세표 등을 받아 보관하고 있었고 , 이러한 서류를 기초로 원료의 입고 사용을 파악할 수는 있다고 하더라도, 생산일지나 작업일보 등은 '생산·작업기록에 관한 서류' 에 해당할 뿐, 이를 두고 '원료의 입고 사용 에 관한 원료수불서류'라고 할 수는 없고, 출고요청서는 문언 그대로 원료의 출고를 요 청하였다는 사실을 기록한 서류일 뿐 , 실제로 원료가 입고되고 사용한 내역을 기재한 서류는 아니다. 또 원료수불서류는 축산물가공업 영업자인 원고가 작성하여 보관하여 야 하는 것인데, 거래명세표는 원료를 원고에게 공급한 대명이 작성하여 교부한 서류. 이지, 원고가 작성한 서류가 아니다.

③ 원고도 법 제31조 제2항 , 시행규칙 제51조 제1항 별표 12 등의 규정에 따라 2015. 2. 1. 이전까지는 생산일지나 작업일보 등 '생산·작업기록에 관한 서류'와는 별도 로 원료의 입고 사용에 관한 내역을 기재한 원료수불부를 작성하였지만, 2015. 2. 1. 부 터 2015. 4. 3.까지의 기간에는 원료수불서류를 작성하지 않은 사실을 인정하고 있다.

④ 원고의 주장처럼 법 제31조 제2항, 시행규칙 제51조 제1항 별표 12 등에서 영업자의 준수사항으로 원료수불서류 등을 작성하여야 한다고만 규정하고 있을 뿐, 언 제까지 그 서류를 작성하여야 하는지에 관해서는 정하고 있지 않다. 그러나 위와 같이 영업자에게 원료수불서류 등을 작성하여 보관할 의무를 부과한 규정의 취지는 원료의 입고 사용에 관한 사항 등을 체계적으로 관리함으로써 축산물의 위생적인 관리와 공중 위생에 대한 위해를 방지하기 위한 것이므로, 그 법령에서 서류 등의 작성시기를 명시 하지 않았다고 하더라도, 당연히 원료의 입고와 사용으로 재고현황, 생산량, 거래량 등 이 변동되면 그때부터 서류 작성에 소요되는 상당한 기간 내에 원료수불서류 작성이 이루어져야 하고, 늦어도 원료의 입고나 사용이 있은 후 그 다음의 원료 입고나 사용 으로 원료의 재고현황 등이 변동되기 전까지는 작성되어야 한다고 해석함이 타당하다.

⑤ 원고는 2015. 2. 1.부터 2015. 4. 3.까지 62일간 원료수불서류를 작성하지 않 았고, 그 기간 중에 여러 차례에 걸쳐 원료의 입고와 사용이 이루어졌다. 원고가 62일 간이나 원료수불서류를 작성하지 않은 것을 두고, 그 서류 작성이 다소 늦어진 것에 불과하다고 평가할 수는 없고, 원고가 원료수불서류를 작성하지 않았다는 사실이 적발 된 이후에 그동안 작성하지 않았던 원료수불서류를 작성하였다고 하여 원료수불서류 작성 및 보관에 관한 영업자의 준수사항을 지켰다고 볼 수도 없다.

2 ) 원료수불서류 허위작성

위 인정사실 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 제1차 생산일지 및 원료수불부가 진정하게 작성된 생산일지 및 원료수불부이고, 제2차 원료수불부는 원고가 품목제조보고한 **사골곰탕의 성분배 합비율을 준수한 것처럼 보이기 위해 허위로 작성된 것인 사실을 인정할 수 있다.

① 방위사업청은 원고가 불량 식자재를 사용한다는 민원이 접수되자 2015. 4. 17. 국방기술품질원, 육군 5군지사 12급양대, 3식검대와 동행하여 민원 내용의 진위 여부 를 점검하였다. 방위사업청 급식유류계약팀 계약담당인 G은 당시 원고로부터 **사골곰 탕 등 원고가 가공하는 품목들에 대한 생산일지, 원료수불대장, 거래명세서(매입명세 서 ) 등 관련서류를 제출받아 검토하던 중 ** 사골곰탕의 원재료 배합비율에 이상이 있 음을 발견하고, 그에 관하여 원고에게 여러 차례 문의하였으나 원고는 그에 관하여 명 확한 답변을 하지 못하였다.

② 원고는 그로부터 3일 후인 2015. 4. 20. 제1차 생산일지 및 원료수불부가 잘 못 작성되었다고 주장하면서 성분배합비율을 준수한 것으로 기재된 제2차 생산일지 및 원료수불부를 작성, 제출하였다. 제2차 생산일지 및 원료수불부는 성분배합비율 위반이 지적된 이후 새로 작성된 것이므로, 합리적인 근거와 자료에 의해 제1차 생산일지 및 원료수불부의 기재 내용에 오류가 있었다는 점이 뒷받침되지 않는다면, 원고가 2015 . 4. 17. 제출한 제1차 생산일지 및 원료수불부가 진실에 부합하는 객관적 자료라고 봄 이 타당하다.

③ 원고는 2015. 4. 3. 실시된 식품의약품안전처의 합동점검에서 **사골곰탕 품 목에 대한 원료수불부 미작성이 지적되자 2015. 4. 7. 입사한 담당 직원 F에게 거래명 세서, 출고요청서 등을 기초로 원료수불부를 작성하게 하였는데, F의 업무미숙으로 일 부 거래명세서가 누락되어 원고가 성분배합비율을 위반하여 가공한 것처럼 잘못 작성 되었다고 주장한다. 그러나 원고는 F의 업무미숙으로 제1차 생산일지 및 원료수불부 작성에 오류가 있었다고만 주장할 뿐, 제1차 생산일지 및 원료수불부 작성 오류의 원 인이 된 구체적인 사유에 관해서는 아무런 해명을 하지 못하고 있다. 원고의 주장처럼 일부 거래명세서를 누락한 것 등이 원인이 되어 제1차 생산일지 및 원료수불부 작성에 오류가 발생하였다면, 제1차 생산일지 및 원료수불부 작성의 기초가 된 관련 서류의 어느 부분에서 오류가 발생하였는지, 누락하였다고 주장하는 거래명세서가 구체적으로 무엇인지, 그 거래명세서 누락이 원인이 되어 잘못 기재된 사골과 잡뼈의 투입량 등 구체적 수치는 무엇인지 등을 명확하게 밝혀야 할 것인데, 원고는 그러한 설명을 전혀 하지 못하고 있다.

④ 한편 한국식품연구소의 **사골곰탕의 성분분석시험 결과 국방기술품질원의 구매요구서에서 정한 기준에 적합하다는 결과가 나오기는 하였으나, 위 성분분석시험 의 항목은 농도, 조단백질 , 회분, 염도, 칼슘 , 주석, 타르색소 , 세균의 수치가 국방기술 품질원의 구매요구서 제4항 '품질 및 위생기준' 에 따른 기준치를 초과하는지 여부로서 구매요구서 제3항 '제조방법' 에 포함된 원료의 성분배합비율은 시험항목에 포함되어 있 지 않으며, 국방기술품질원도 제1심법원의 사실조회에 대하여 위 성분분석시험의 목적 은 **사골곰탕의 이화학성분이 구매요구서의 기준에 맞는지 판별하기 위한 것이지 성 분배합비율을 확인하는 시험이 아니라고 회신하였다. 따라서 **사골곰탕의 성분분석시 험 결과 국방기술품질원의 구매요구서에서 정한 기준에 적합하다는 결과가 나왔다는 사정이 제2차 생산일지 및 원료수불부의 기재 내용이 진실에 부합함을 뒷받침한다고 볼 수도 없다.

3) 성분배합비율 위반에 따른 법 제4조 제5항, 제6항 위반 부분

이 사건 품목제조정지 등 처분과 같은 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규 는 엄격하게 해석 ·적용하여야 하고 행정행위 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확 장해석하거나 유추해석해서는 안되며, 입법취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라고 하더라도 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서 는 아니 된다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2014두47853 판결 등 참조) .

이 사건 품목제조정지 등 처분 사유의 근거 규정인 법 제4조의 내용은 다음과 같다.

위 규정의 내용에 따르면, 법 제4조 제5항, 제6항을 위반한 경우란 식품의약품안전 처장이 고시한 '축산물의 가공기준 및 성분규격(식품의약품안전처고시 제2015- 13호)'에 서 정하고 있는 일반기준이나 개별기준에서 정하고 있는 가공기준과 성분규격을 위반 하여 축산물을 가공하거나 판매하는 등의 행위를 하는 것을 말한다고 할 것인데(식품 의약품안전처장이 이 사건 **사골곰탕에 관하여 식품·의약품분야 시험 ·검사 등에 관한 법률 제6조 제2항 제2호에 따른 축산물 시험·검사기관의 검토를 거쳐 그 가공기준 및 성분규격을 법 제4조 제2항에 따른 고시 전까지 한시적으로 인정하였음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 법 제4조 제3항에 따른 가공기준 및 성분규격은 이 사건에 적용되지 않는다), 축산물의 가공기준 및 성분규격에 관한 고시에서 정하고 있는 일반기준이나 이 사건 **사골곰탕과 같은 식육추출가공품에 관한 개별기준에서 정하고 있는 가공기 준 및 성분규격에는 성분배합비율에 관한 사항이 포함되어 있지 않으므로, 원고가 ** 사골곰탕에 관한 품목제조보고 시에 보고한 사골과 잡뼈의 성분배합비율에 위배하여 **사골곰탕을 가공하였다고 하더라도, 그 행위가 법 제4조 제5항 또는 제6항을 위반한 것이 되는 것은 아니고, 축산물 위생관리법과 그 시행령의 구체적 내용을 살펴보아도, '품목제조보고 시에 보고한 성분배합비율에 위배하여 축산물을 가공하는 행위' 를 금지 하고 있다고 해석할 만한 근거규정을 찾아볼 수 없다.

다만 시행규칙 제41조가 법 제27조에 따른 행정처분의 기준으로 마련한 [별표 11] 제2의 개별기준 나항의 제1호 타목에서 '나목에서 카목까지의 규정 외의 그 밖의 성분 에 관한 규격 또는 법 제25조에 따라 품목제조보고한 성분배합비율을 위반한 경우' 에 관한 행정처분 기준을 정하고 있는데, 이러한 행정처분 기준은 행정청 내부의 재량준 칙에 불과하므로, 재량준칙에서 위반사항의 하나로 '법 제25조에 따라 품목제조보고한 성분배합비율을 위반한 경우'를 들고 있다고 하여 이를 위반의 대상이 된 금지의무의 근거규정이라고 해석할 수는 없다( 법 제27조 제5항은 '제1항에 따른 처분의 세부적인 기준은 그 위반행위의 유형과 위반의 정도 등을 고려하여 총리령으로 정한다' 고 규정 하고 있고, 이러한 규정에 따라 행정처분의 기준을 정한 것이 시행규칙 제41조 [별표 11]이다. 법 제27조 제5항은 행정처분의 기준을 총리령으로 정하도록 하였을 뿐 , 법에 서 규정하고 있지 않은 위반의 대상이 되는 금지의무를 신설하는 것을 위임한 것은 아 니다).

한편 법 제25조는 "제22조 제1항에 따라 축산물가공업의 허가를 받은 자가 축산물을 가공하거나 식육포장처리업의 허가를 받은 자가 식육을 포장처리하는 경우에는 그 품 목의 제조방법설명서 등 총리령으로 정하는 사항을 시 · 도지사 또는 시장·군수·구처장 에게 보고하여야 한다. 보고한 사항 중 총리령으로 정하는 중요한 사항을 변경하는 경 우에도 같다."고 규정하고 있고( 법 제25조에 따른 품목제조보고는 시행규칙 별지 제28 호 서식의 품목제조보고서를 허가관청에 제출하는 방법으로 하도록 규정하고 있는데, 별지 제28호 서식의 품목제조보고서에는 '원재료 또는 성분명 , 배합비율'을 기재하는 란이 있다), 법 제27조 제1항 제1호에서는 법 제25조를 위반한 경우에도 허가취소나 영업정지 등 처분을 할 수 있도록 규정하고 있는데, 법 제25조는 '품목제조보고의무 및 변경사항 보고의무' 를 규정한 것이므로, '법 제25조를 위반한 경우'란 '품목제조보고 를 하지 아니하거나 중요한 사항의 변경에 관한 보고를 하지 아니하는 경우' 를 뜻하는 것으로 해석될 뿐( 법 제47조에서는 법 제25조를 위반하여 보고를 하지 아니하거나 거 짓으로 보고한 자에 대하여 과태료를 부과하도록 정하고 있다), 품목제조보고 시 보고 한 성분배합비율과 달리 축산물을 가공하는 행위를 금지하는 규정으로 해석할 수는 없 다 .

이러한 사정들과 축산물 위생관리법령의 전반적인 체계 및 내용을 종합하여 보면, 축산물 위생관리법령이 '품목제조보고 시 보고한 성분배합비율과 달리 축산물을 가공 하는 경우'를 금지하고, 그 위반행위에 대해 허가의 취소나 영업의 정지 등 행정처분을 할 수 있도록 정하고 있다고 보기 어렵다.

결국 이 사건 품목제조정지 등 처분은 법령의 근거 없이 행한 처분으로서 위법하여 취소되어야 한다.

마. 재량권 일탈·남용 주장에 관한 판단

1) 이 사건 품목제조정지 등 처분이 위법하여 취소되어야 함은 앞서 본 바와 같으 므로, 재량권 일탈· 남용에 관한 주장은 이 사건 영업정지 처분에 한정하여 살펴본다 .

2 ) 법 제27조 제1항은 법 제31조 제2항 소정의 영업자 준수사항을 위반한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 허가를 취소하거나, 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영 업의 전부 또는 일부의 정지를 명하거나, 영업소 폐쇄를 명할 수 있다고 규정하고 있고, 법 위반에 따른 제재적 행정처분 기준을 정한 시행규칙 제41조 및 [별표 11]은 원료의 입고 · 사용에 관한 원료수불서류를 작성하지 아니하거나 허위로 작성한 경우 또는 이를 보관하 지 아니한 경우에 1차 위반의 경우 영업정지 5일의 각 행정처분을 하며, 둘 이상의 위 반행위가 적발된 경우로서 그 위반행위가 둘 이상의 영업정지에만 해당하는 경우에는 가장 중한 정지처분 기간에 나머지 정지처분 기간의 2분의 1을 더하여 영업정지 처분 을 하도록 규정하고 있다.

한편, 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익 목 적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분 으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교 ·형량하여 판단하여야 한다. 이 경우 제재 적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무 처리준칙을 규정한 것에 지나지 않아 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없 으므로, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단하여야 한다. 따라서 그 처분기준에 부합한다 하여 곧바로 당해 처분 이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치 되지 않거나 그 기준을 적용한 결과가 처분사유인 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규 정과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한, 섣불리 그 기준에 따른 처분이 재량권의 범위를 일탈하였다거나 재량권을 남용한 것이라고 판 단해서는 안 된다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 등 참조).

3) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 사실 등에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들 을 종합하여 보면, 이 사건 영업정지처분은 피고의 재량범위 내에서 이루어진 것으로 서 적법하다고 평가되므로, 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈 · 남용하였다는 원 고의 주장을 받아들일 수 없다.

① 법 제31조 제2항, 시행규칙 제51조 제1항 및 [별표 12 ]는 축산물가공업 영업 자로 하여금 원료수불서류를 작성하도록 규정하고 있는바, 위 각 규정의 취지는 축산 물의 위생적인 관리와 공중위생에 대한 위해를 방지하기 위한 것으로 축산물가공업자 로서는 원료수불부를 정확하게 기재할 필요가 있다.

② 원고는 약 2달간 ** 사골곰탕의 원료인 사골 , 잡뼈에 대한 원료수불부를 전혀 작성하지 않았고, 나아가 약 3달간의 원료수불부를 허위 작성하였다.

③ 이 사건 영업정지처분은 시행규칙 제41조 및 [별표 11] 소정의 행정처분 기 준에 부합하는데, 위 처분기준이 객관적으로 불합리하거나 타당하지 않다고 볼 만한 특별한 사정을 찾아볼 수 없다.

④ 원고는 주로 식육추출가공품 , 햄류 등 식육가공품을 생산하여 군부대 및 민 간업체에 판매하는 업체로 이 사건 영업정지 처분이 집행될 경우 원고의 신용이나 영 업에 상당한 타격을 받게 될 것으로 보인다. 그러나 이 사건에서 문제된 **사골곰탕의 원료수불부를 아예 작성하지 않거나 허위 작성함으로써 초래될 수 있는 공중위생상 위 해를 감안하면 이 사건 영업정지 처분으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 원고가 입 게 되는 불이익보다 가볍다고 볼 수는 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구 중 이 사건 품목제조정지 등 처분의 취소청구 부분은 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인데, 제1심판결 중 이 사건 품목제조정지 등 처분에 관한 부분은 이와 결론이 달라 부당하므로, 그 부분을 취소하고 , 나머지 부분에 관한 제1심판결은 정당하므로, 그 부분에 관한 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

성수제 (재판장)

김태현

곽병수

1) 당초 원고는 경고 및 과태료 200만 원 부과처분에 대하여도 그 취소를 구하였으나, 제1심 제1회 변론기일에 경

고 및 과태료 200만 원 부과처분의 취소를 구하는 부분을 취하하였고, 피고는 같은 날 그 취하에 동의하였다.

원고는 당심에서 제출한 2016. 10. 19.자 준비서면을 통하여 다시 위 경고 및 과태료 부과처분도 위법하다고 주

장하면서 제1심이 이에 대한 판단을 하지 않았음을 다투나, 원고가 위와 같이 경고 및 과태료 200만 원 부과처

분의 취소를 구하는 부분을 취하한 후 다시 그 부분의 취소를 구하는 청구를 추가하는 내용으로 청구취지를 변

경한 바 없으므로, 위 경고 및 과태료 부과처분에 관한 부분은 심판대상에 포함되지 않는다.

별지

관계 법령

축산물 위생관리법(2015. 2. 3. 법률 제13201호로 개정되기 전의 것 )

제4조(축산물의 기준 및 규격)

② 식품의약품안전처장은 공중위생상 필요한 경우 다음 각 호의 사항을 정하여 고시할 수 있다.

1. 축산물의 기가공·포장·보존 및 유통의 방법에 관한 기준(이하 "가공기준" 이라 한다)

2. 축산물의 성분에 관한 규격(이하 "성분규격"이라 한다)

13. 축산물의 위생등급에 관한 기준

⑤ 가축의 도살·처리, 집유와 축산물의 가공·포장·보존·유통은 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 기

준 , 가공기준 및 성분규격에 따라야 한다. 판매를 목적으로 수입하는 축산물의 경우에도 같다.

제25조(품목 제조의 보고)

제22조제1항에 따라 축산물가공업의 허가를 받은 자가 축산물을 가공하거나 식육포장처리업의 허가를 받은 자가 직육을 포장처리하는 경우에는 그 품목의 제조방법설명서 등 총리령으로 정하는 사항을 시 · 도지사 또는 시장·군수·구청장에게 보고하여야 한다. 보고한 사항 중 총리령으로 정하는 중요한 사항을 변경하는 경우에도 같다.

제27조(허가의 취소 등 )

① 식품의약품안전처장, 시 ·도지사 또는 시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하

면 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 허가를 취소하거나, 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의

전부 또는 일부의 정지를 명하거나, 영업소 폐쇄(제24조에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이

조에서 같다)를 명할 수 있다. 다만, 제3호에 해당하는 경우에는 그 허가를 취소하거나 영업소 폐쇄

를 명하여야 한다.

1. 제4조제5항·제6항, 제5조제2항, 제6조제2항·제3항, 제8조제2항 조제2항, ,제9조제2항 제9조제2항 , , 제9조의3제6항, 제10

조 , 제11조제1항, 제12조제1항부터 제3항까지, 제13조제2항부터 제5항까지, 제1조제2항 제14조제2항, ,제15조 제15조

제1항·제3항, 제16조, 제17조, 제18조, 제19조제4항, 제21조, 제22조제5항, 제24조제2항, 제25조,

제29조제2항·제3항, 제30조제5항·제6항, 제31조, 제31조의2제1항·제2항, 제32조제1항, 제33조제1

항 또는 제34조를 위반한 경우

⑤ 제1항에 따른 처분의 세부적인 기준은 그 위반행위의 유형과 위반의 정도 등을 고려하여 총리령으로

정한다.

제31조(영업자 등의 준수사항)

② 영업자 및 그 종업원은 영업을 할 때 위생적 관리와 거래질서 유지를 위하여 다음 각 호에 관하여

총리령으로 정하는 사항을 준수하여야 한다.

1. 가축의 도살·처리 및 집유에 관한 사항

2. 가축과 축산물의 검사 및 위생관리에 관한 사항

3. 작업장의 시설 및 위생관리에 관한 사항

4 . 축산물의 위생적인 가공·포장·보관 ·운반·유통·진열·판매 등에 관한 사항

5. 축산물에 대한 거래명세서의 발급과 거래내역서의 작성·보관에 관한 사항

6. 그 밖에 영업자 및 그 종업원이 가축 및 축산물의 위생적 관리와 거래질서 유지를 위하여 준수하여

야 할 사항

제47조(과태료)

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 500만원 이하의 과태료를 부과한다.

4. 제25조 또는 제34조를 위반하여 보고를 하지 아니하거나 거짓으로 보고를 한 자

축산물 위생관리법 시행규칙(2015. 12. 31. 총리령 제1233호로 개정되기 전의 것 )

제37조(품목제조의 보고 등 )

① 법 제25조에 따라 품목제조의 보고를 하려는 축산물가공업 및 식육포장처리업의 영업자는 별지 제

28호서식의 품목제조보고서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 제품생산 개시 전이나 제품생산 개시

후 7일 이내에 허가관청에 제출하여야 한다.

1. 제조방법 설명서

2. 축산물 시험·검사기관이 발급한 축산물의 한시적 가공기준 및 성분규격검토서(축산물의 가공기준 및

성분규격이 정해지지 아니한 축산물만 해당한다)

3. 유통기간 및 식품의약품안전처장이 정하여 고시한 기준에 따라 작성한 유통기간의 설정 사유서

② 제1항에 따라 품목제조의 보고를 한 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항을 변경하였을 때

에는 그 날부터 7일 이내에 별지 제29호서식의 변경보고서에 유통기간 변경 근거서류(유통기간을 연

장하는 경우만 해당한다)를 첨부하여 허가관청에 제출하여야 한다. 다만, 수출용 가공품을 제조하기

위하여 제1호 또는 제2호의 사항을 변경하려는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 해당 품목의 제품명

2. 원재료명 또는 성분명 및 배합비율

3. 유통기간

제41조(행정처분의 기준)

법 제27조에 따른 영업허가의 취소, 영업의 전부 또는 일부정지 및 영업소 폐쇄의 세부적인 기준은 별 표 11과 같다.

제51조(영업자 등의 준수사항 등)

① 법 제31조제2항에 따라 도축업·집유업·축산물가공업 및 식육포장처리업의 영업자와 종업원이 지켜야

할 준수사항은 별표 12와 같다.

[별표 11]

행정처분 기준( 제41조 및 제43조 관련 )

1. 일반기준

가. 둘 이상의 위반행위가 적발된 경우로서 위반행위가 다음의 어느 하나에 해당하는 경우에는 가장

중한 정지처분 기간에 나머지 각각의 정지처분 기간의 2분의 1을 더하여 처분한다.

(1) 영업정지에만 해당하는 경우

다 . 둘 이상의 위반행위가 적발된 경우로서 그 위반행위가 영업정지와 품목 또는 품목류 제조정지

에 해당하는 경우에는 각각의 영업정지와 품목 또는 품목류 제조정지 처분기간을 가목에 따라

산정한 후 다음에 따라 처분한다.

(2) 영업정지 기간이 품목 또는 품목류 제조정지 기간보다 짧으면 그 영업정지 처분과 그 초과기

간에 대한 품목 또는 품목류 제조정지 처분을 병과할 것

2. 개별기준

[별표 12]

도축업·집유업·축산물가공업·식육포장처리업의 영업자 및 종업원 준수사항(제51조제1항 관련)

4 . 축산물가공업 및 식육포장처리업 영업자의 준수사항

가. 영업자는 원료를 사용하여 제품을 생산하고 이를 판매한 내용을 기록하여 생산·판매이력을 파악

할 수 있도록 다음의 서류를 작성하고 이를 최종 기재일부터 2년간 보관하여야 하며, 이를 허위

로 작성하여서는 아니 된다. 이 경우 「 가축 및 축산물 이력관리에 관한 법률」 제26조제1항에

따른 장부나 같은 법 제27조제2항에 따른 이력관리시스템으로 기록 ·관리한 것은 전단에 따라

작성 · 보관한 것으로 본다.

(1) 원료의 입고 사용에 관한 원료수불서류

(2) 생산·작업기록에 관한 서류

(3) 제품의 생산단위(로트)별로 생산일, 생산량, 판매처 및 판매량 등에 관한 거래내역서류

■ 축산물의 가공기준 및 성분규격 (식품의약품안전처고시 제2015- 13호)

제2. 축산물별 기준 및 규격

2. 식육가공품 및 포장육

아. 식육추출가공품

(1) 정의

식육추출가공품이라 함은 직육을 원료로 하여 물로 추출한 원료추출물, 원료추출육 또는 직육이다.

단순식육추출가공품에 식품 또는 식품첨가물을 가하여 추출 등의 방법으로 가공한 것을 말한다.

(2) 축산물가공품의 유형

( 가 ) 단순식육추출가공품 : 단일원료 또는 혼합원료를 물로 추출한 것이나 이들 추출물을 단순 혼합

한 것으로 원료 추출물 100 % 의 것을 말한다.

( 나 ) 혼합식육추출가공품 : 식육이나 단순식육추출가공품에 식품 또는 식품첨가물을 가하여 추출 등

의 방법으로 가공한 것을 말한다.

( 다 ) 식육추출가공육 : 단일원료 또는 혼합원료를 물로 추출한 후의 원료추출육을 말한다.

(3) 가공기준

(가 ) 추출시 적절한 여과공정을 거쳐야 한다.

(나 ) 원료를 추출할 경우에는 물을 용제로 하여 원료의 특성에 따라 적절한 방법을 사용 하여야 한

다 .

(다 ) 액상, 시럽상 또는 페이스트상 제품의 경우 제품의 특성에 따라 적절한 방법 으로 살균하여야

한다.

(4) 성분규격

( 가 ) 성상 : 고유의 색택과 향미를 가지고 이미 이취가 없어야 한다.

(나 ) 수분(%): 10.0 이하(건조제품에 한한다)

(다 ) 타르색소 : 검출되어서는 아니된다.

( 라 ) 세균수 : 1 ㎖당 100 이하이어야 한다(그대로 섭취하는 제품에 한한다).

( 마) 대장균군 : n=5, c=0, m=<3/g(살균제품이나 그대로 섭취하는 제품에 한한다).

(바) 대장균 : n=5, c=0, m=<3/g(다만, 살균제품이나 그대로 섭취하는 제품은 제외한다).

(5) 시험방법

축산물시험방법에 따라 시험한다. 끝.