[1] 업무상 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사로써 보관액을 횡령한 것으로 추단할 수 있는 경우

[2] 횡령죄에서 ‘불법영득의 의사’의 의미 및 보관자가 소유자의 이익을 위하여 처분한 경우, 불법영득의사의 인정 여부(소극)

[3] 임대인이 피고인의 처이고, 정식으로 임대차계약이 체결되기 전에 임차보증금 명목의 돈을 일부 지급한 것이 사단법인의 기본재산으로 용도가 특정된 금원을 횡령한 것으로 공소제기된 사안에서, 사용처, 사용목적, 경위, 결과 등에 관하여 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 납득할 만한 합리적인 설명을 하고 충분한 증빙자료를 제출하고 있다면 위 금원을 횡령한 것으로 추단할 수 없다고 한 사례

[1] 형법 제355조 제1항 , 제356조 , 형사소송법 제307조 , 제308조 [2] 형법 제355조 제1항 [3] 형법 제355조 제1항 , 제356조

[1] 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 (공2000상, 1005) 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결 (공2002하, 2374) 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결 (공2003하, 1982) 대법원 2006. 8. 24. 선고 2006도3272 판결 [2] 대법원 1982. 3. 9. 선고 81도3009 판결 (공1982상, 451) 대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 (공2006하, 1292) 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결

피고인 1외 1인

피고인들

수원지법 2008. 12. 23. 선고 2008노4762 판결

원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 피고인 2 사단법인의 상고를 기각한다.

1. 업무상횡령의 점에 관한 피고인 1의 상고이유에 대하여

상고이유를 본다.

불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 한편, 피고인이 그가 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 그 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 피고인이 그 위탁받은 돈을 일단 타용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 그 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다 ( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 , 대법원 1996. 3. 8. 선고 95도3081 판결 , 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 , 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결 , 대법원 2006. 8. 24. 선고 2006도3272 판결 등 참조). 또한, 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위(반환 거부를 포함한다)를 하려는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라, 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다 ( 대법원 1982. 3. 9. 선고 81도3009 판결 참조).

원심은, 피고인 1(제1항의 이하 부분에서는 ‘피고인’이라 한다)이 2006. 11. 18. 피고인 2 사단법인(제1항의 이하 부분에서는 ‘사단법인’이라 한다)의 기본재산인 50,000,000원을 이용하여 이 사건 오피스텔을 매수하면서 그 매수인을 사단법인이 아닌 피고인의 처 김영옥으로 하여 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤던 점, 피고인은 그 대금지급방법으로 매매대금 98,000,000원 중 임차보증금 45,000,000원을 김영옥이 인수하고 나머지 53,000,000원만을 매도인에게 지급하기로 하여 실제로 위 매매대금 지급을 위하여 사단법인 기본재산 이외에 별다른 돈을 들이지 아니한 점, 피고인이 이 사건 오피스텔을 매수할 당시에는 다른 임차인이 거주하고 있었고 2007. 3. 10.에서야 사단법인의 사무실로 사용하였던 점 등의 사정에 비추어, 피고인이 2002. 9.경부터 사단법인의 원장으로서 그 업무를 총괄하여 오면서 사단법인의 기본재산으로 용도가 특정된 50,000,000원을 사단법인을 위하여 업무상 보관하던 중, 2006. 11. 18.경 피고인의 처인 김영옥이 그 명의로 이 사건 오피스텔을 구입하는 데 임의로 사용함으로써 이를 횡령하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

그러나 피고인은 수사기관 이래 원심법정에 이르기까지 사단법인의 기본재산을 임차보증금으로 사용하는 것이 가능하다는 취지의 관할 교육청 담당직원 안내에 따라 사단법인의 기본재산 50,000,000원을 사단법인의 임차보증금 명목으로 지출하였고 비록 그 임대인이 피고인의 처이며, 정식으로 임대차계약이 체결되기 전에 임차보증금 명목의 돈이 일부 지출되고 입주시기가 다소 지체되기는 하였지만 피고인의 처 명의로 소유권이전등기를 마친 직후 사단법인 명의의 임대차계약이 정식으로 체결되어 사단법인이 2007. 3.경 임차인으로서 이 사건 오피스텔에 입주하였고, 임차보증금 지급과 입주시기 사이의 시차는 제한된 사단법인의 기본재산으로 건물을 임차하면서 부득이하게 발생한 사정에 불과하며, 김영옥은 사단법인이 이 사건 오피스텔에 입주할 무렵 종전 임차인에게 사단법인 돈이 아닌 김영옥 자신의 돈으로 임대보증금 45,000,000원을 반환하였다고 진술하고 있다.

피고인의 위와 같은 진술에 부합하는 증거로는 제1심이 적법하게 채택한 증거로 원심이 배척하지 아니한 임대차계약서(수사기록 100쪽), 매매계약서(수사기록 406쪽), 등기부등본(수사기록 103쪽), 법인 등기부등본(수사기록 336쪽), 피고인 2 사단법인 정관 변경 허가(수사기록 12쪽), 감사보고서(수사기록 112쪽), 기본재산 원상회복 보고(수사기록 246쪽이며 공판기록 103쪽과 같다), 피고인 2 사단법인 입출금내역(수사기록 435쪽)의 각 기재와 안양교육청 평생교육체육과 담당직원 권주현(수사기록 371쪽)의 진술기재가 있고, 나아가 위 증거에 의하면 기본재산 중 45,000,000원의 출금시기는 공소사실 기재 2006. 11. 18.경이 아니라 2006. 11. 30.이고, 나머지 5,000,000원의 출금시기는 공소사실 기재 2006. 11. 18.경이 아니라 2007. 3. 9.이며, 2006. 11. 30.은 이 사건 오피스텔 매매계약의 잔금지급일이고, 사단법인의 2006년도 감사보고서 중 대차대조표에 사단법인의 임차보증금이 45,000,000원으로 명시되어 있음을 알 수 있다.

그렇다면, 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 피고인이 사단법인의 기본재산에 대한 사용처, 사용목적, 경위, 결과 등에 관하여 위와 같이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 납득할 만한 합리적인 설명을 하고 충분한 증빙자료를 제출하고 있는 이상, 원심 판시 사정만으로는 피고인 1의 2006. 11. 30.자 45,000,000원 및 2007. 3. 9.자 5,000,000원의 각 인출행위 등을 피고인 또는 제3자의 이익을 위하여 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위라고 볼 수는 없다.

그럼에도 불구하고 원심은 위와 달리 판단하여 업무상횡령의 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 업무상횡령죄와 그 증명에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 공익법인의 설립·운영에 관한 법률 위반의 점에 관한 피고인들의 상고에 대하여

피고인들은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 그 이유의 기재가 없다.

3. 피고인 1에 대한 파기범위

원심이 유지하고 있는 제1심은 피고인 1의 상고가 이유 있는 업무상횡령 부분과 피고인 1에 대한 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 피고인 1에 대하여 하나의 형을 선고하고 있으므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 전부 파기될 수밖에 없다.

4. 결 론

그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 피고인 2 사단법인의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다(이와 아울러 제1심판결과 원심판결 기재 피고인 1의 주민등록번호 ‘ (주민등록번호 1 생략)’은 ‘ (주민등록번호 2 생략)’의 오기임을 지적하여 둔다).