[1] 주식회사의 주식이 사실상 1인 주주에 귀속하는 1인 회사에 있어서도 회사와 주주는 분명히 별개의 인격이어서 1인 회사의 재산이 곧바로 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로, 사실상 1인 주주라고 하더라도 회사의 자금을 임의로 처분한 행위는 횡령죄를 구성한다. 한편 피고인이 회사의 돈을 인출하여 사용하고도 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하거나 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 돈과 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 그 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고, 오히려 피고인이 그 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있다. [2] 공소장변경은 제1심은 물론 항소심에서도 가능하고, 검사의 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가하여야 하나, 공소장의 변경은 변경사유가 변론종결 이후에 발생하는 등 특별한 사정이 없는 한 법원에서 공판의 심리를 종결하기 전에 한 신청에 한하여 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 하는 것이지, 법원이 적법하게 공판의 심리를 종결한 뒤에 이르러 검사가 공소장변경허가신청을 한 경우에는 반드시 공판의 심리를 재개하여 공소장변경을 허가하여야 하는 것은 아니다.

[1] 1인 회사의 주주가 회사 자금을 임의로 처분한 경우, 횡령죄를 구성하는지 여부(적극)

[2] 주식회사의 대표이사가 회사의 돈을 인출하여 사용하면서 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하는 경우, 불법영득의사를 추단할 수 있는지 여부(적극)

[3] 항소심에서 적법하게 공판의 심리를 종결한 후 검사가 공소장변경신청을 한 경우, 법원은 반드시 공판의 심리를 재개하여 공소장변경을 허가하여야 하는지 여부(소극)

[1] 형법 제355조 제1항 , 제356조 [2] 형법 제355조 제1항 , 제356조 , 형사소송법 제307조 , 제308조 [3] 형사소송법 제298조 , 제370조

[1] 대법원 1989. 5. 23. 선고 89도570 판결 (공1989, 1037) 대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결 (공1995상, 1669) 대법원 1996. 8. 23. 선고 96도1525 판결 (공1996하, 2950) [2] 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 (공2002하, 2136) 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도495 판결 [3] 대법원 1995. 2. 17. 선고 94도3297 판결 (공1995상, 1508) 대법원 2000. 4. 11. 선고 2000도565 판결 (공2000상, 1224) 대법원 2005. 6. 24. 선고 2003도7777 판결 대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도984 판결 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도7052 판결

피고인

피고인 및 검사

법무법인 탑외 1인

서울고법 2007. 7. 12. 선고 2005노2887, 2006노2573 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인의 상고이유에 대한 판단

주식회사의 주식이 사실상 1인 주주에 귀속하는 1인 회사에 있어서도 회사와 주주는 분명히 별개의 인격이어서 1인 회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로, 사실상 1인 주주라고 하더라도 회사의 자금을 임의로 처분한 행위는 횡령죄를 구성한다( 대법원 1989. 5. 23. 선고 89도570 판결 , 대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결 등 참조). 한편 피고인이 회사의 돈을 인출하여 사용하고도 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하거나 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 돈과 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 그 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고, 오히려 피고인이 그 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있다 ( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 , 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결 등 참조).

원심은 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 피해자 공소외 회사 소유 자금의 입출금 내역, 거래에 사용된 계좌의 내역, 피고인이 제출한 관련 증빙자료의 내용 등을 토대로, 피고인이 ‘ 공소외 회사’에서 인출한 자금 중 그 판시 상당액을 피고인의 개인적 용도로 사용함으로써 이를 횡령하였다고 인정하였다.

앞서 본 법리와 원심판결 이유에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채권의 변제충당 혹은 1인 주주와 회사의 법적 관계, 범죄사실에 관한 증명책임의 소재 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고, 나머지 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.

2. 검사의 상고이유에 대한 판단

공소장변경은 제1심은 물론 항소심에서도 가능하고 ( 대법원 1999. 9. 21. 선고 99도2484 판결 , 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도7052 판결 등 참조), 검사의 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가하여야 하나 ( 대법원 2005. 6. 24. 선고 2003도7777 판결 등 참조), 공소장의 변경은 그 변경사유가 변론종결 이후에 발생하는 등 특별한 사정이 없는 한 법원에서 공판의 심리를 종결하기 전에 한 신청에 한하여 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 하는 것이지, 법원이 적법하게 공판의 심리를 종결한 뒤에 이르러 검사가 공소장변경허가신청을 한 경우에는 반드시 공판의 심리를 재개하여 공소장변경을 허가하여야 하는 것은 아니다 ( 대법원 2000. 4. 11. 선고 2000도565 판결 , 대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도984 판결 등 참조).

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 변론종결 후에 비로소 이루어진 검사의 공소장변경허가신청을 불허한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소장변경 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 차한성 신영철(주심)