[1] 형법 제59조 제1항 은 “1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우 제51조 의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다.”고 규정하고 있는바, 위 단서에서 정한 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’는 자격정지 이상의 형을 선고받은 범죄경력 자체를 의미하는 것이고, 형의 효력이 상실된 여부는 묻지 않는 것으로 해석함이 상당하다. 따라서 형의 집행유예를 선고받은 자는 형법 제65조 에 의하여 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 정해진 유예기간을 무사히 경과하여 형의 선고가 효력을 잃게 되었다고 하더라도 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어지는 것은 아니므로, 형법 제59조 제1항 단서에서 정한 선고유예 결격사유인 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자’에 해당한다. [2] 형의 실효 등에 관한 법률(이하 ‘형실효법’이라 한다) 제7조 제1항 은 수형인이 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 그 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 경우에 한하여 적용될 수 있는 형의 실효에 관한 규정이므로, 피고인이 징역 8월에 집행유예 1년을 선고받은 후 그 집행유예의 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과함으로써 형법 제65조 에 의하여 위 형의 선고가 효력을 잃은 경우에는 형법 제7조 제1항 에 의하여 위 형이 실효될 여지는 없는 것이고, 가사 형실효법 제7조 제1항 에 의하여 위 형이 실효되었다고 하더라도 그 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 소멸하는 것은 아니다.

[1] 집행유예의 선고를 받고 그 유예기간을 무사히 경과한 자에 대하여 선고유예의 선고가 가능한지 여부(소극)

[2] 집행유예의 선고를 받고 그 유예기간을 무사히 경과한 경우, 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 가 적용되는지 여부(소극)

[1] 형법 제59조 제1항 , 제61조 , 제65조 [2] 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 , 형법 제59조 제1항 , 제65조

[1] 대법원 1983. 4. 2.자 83모8 결정 (공1983, 841) 대법원 1995. 12. 22. 선고 95도2446 판결 (공1996상, 630) 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도3768 판결 (공2004상, 294) [2] 대법원 2004.10.15. 선고 2004도4869 판결

피고인

피고인

변호사 김대영외 1인

창원지법 2005. 7. 21. 선고 2004노1804 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

형법 제59조 제1항 은 “1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우 제51조 의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다.”고 규정하고 있는바, 위 단서에서 정한 “자격정지 이상의 형을 받은 전과”라 함은 자격정지 이상의 형을 선고받은 범죄경력 자체를 의미하는 것이고, 그 형의 효력이 상실된 여부는 묻지 않는 것으로 해석함이 상당하다. 따라서 형의 집행유예를 선고받은 자는 형법 제65조 에 의하여 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 정해진 유예기간을 무사히 경과하여 형의 선고가 효력을 잃게 되었다고 하더라도 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어지는 것은 아니므로, 형법 제59조 제1항 단서에서 정한 선고유예 결격사유인 “자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자”에 해당한다고 보아야 한다 ( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도3768 판결 참조).

원심이 같은 취지에서, 피고인은 1991. 12. 30. 창원지방법원 진주지원에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄로 징역 8월에 집행유예 1년을 선고받아 그 판결이 확정된 후 그 집행유예 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과하였지만, 형법 제59조 제1항 단서에 정한 선고유예 결격사유인 “자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자”에 해당한다고 보아, 피고인에 대하여 형의 선고를 유예한 제1심판결을 파기하고 판시의 벌금형을 선고한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 선고유예에 관한 법리나 형 선고의 실효에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.

그리고 형의 실효 등에 관한 법률(이하 ‘형실효법’이라 한다) 제7조 제1항 은 수형인이 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 그 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 경우에 한하여 적용될 수 있는 형의 실효에 관한 규정이므로, 이 사건에서와 같이 피고인이 징역 8월에 집행유예 1년을 선고받은 후 그 집행유예의 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과함으로써 형법 제65조 에 의하여 위 형의 선고가 효력을 잃은 경우에는 형실효법 제7조 제1항 에 의하여 위 형이 실효될 여지는 없는 것이고, 가사 형실효법 제7조 제1항 에 의하여 위 형이 실효되었다고 하더라도 그 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 소멸하는 것은 아니므로 ( 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도4869 판결 참조), 이와 다른 전제에서 원심 판단에 형실효법에 관한 법리오해가 있음을 탓하는 상고논지도 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환