형의 집행유예를 선고받은 자는 형법 제65조 에 의하여 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 정해진 유예기간을 무사히 경과하여 형의 선고가 효력을 잃게 되었다고 하더라도 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어지는 것은 아니므로, 형법 제59조 제1항 단행에서 정한 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’란 자격정지 이상의 형을 선고받은 범죄경력 자체를 의미하는 것이고, 그 형의 효력이 상실된 여부는 묻지 않는 것으로 해석함이 상당하다. 따라서 형의 집행유예를 선고받은 자는 형법 제65조 에 의하여 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 정해진 유예기간을 무사히 경과하여 형의 선고가 효력을 잃게 되었다고 하더라도 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어지는 것은 아니므로, 형법 제59조 제1항 단행에서 정한 선고유예 결격사유인 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자’에 해당한다.

집행유예의 선고를 받고 그 유예기간을 무사히 경과한 자에 대하여 선고유예가 가능한지 여부(소극)

형법 제59조 제1항 , 제61조 , 제65조

대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도3768 판결 (공2004상, 294) 대법원 2007. 5. 11. 선고 2005도5756 판결

피고인

검사

부산지법 2007. 10. 16. 선고 2007노2572 판결

원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

원심은, 피고인의 이 사건 범행을 유죄로 인정한 뒤, 제반 정상을 참작하여 피고인에게 벌금형을 선고한 제1심판결을 파기하고, 피고인에 대한 형의 선고를 유예하는 판결을 선고하였다.

기록을 살펴보면, 피고인은 1971. 5. 4. 대구지방법원에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄로 징역 2년 6월에 집행유예 3년을 선고받고, 1978. 12. 7. 부산지방법원에서 폭행죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 그 형이 각 확정된 사실이 인정된다.

형법 제59조 제1항 은 “1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우 제51조 의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다.”고 규정하고 있는바, 선고유예가 주로 범정이 경미한 초범자에 대하여 형을 부과하지 않고 자발적인 개선과 갱생을 촉진시키고자 하는 제도라는 점, 형법 제61조 가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발각된 경우 등을 선고유예의 실효사유로 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 형법 제59조 제1항 단행에서 정한 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’라 함은 자격정지 이상의 형을 선고받은 범죄경력 자체를 의미하는 것이고, 그 형의 효력이 상실된 여부는 묻지 않는 것으로 해석함이 상당하다. 따라서 형의 집행유예를 선고받은 자는 형법 제65조 에 의하여 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 정해진 유예기간을 무사히 경과하여 형의 선고가 효력을 잃게 되었다고 하더라도 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어지는 것은 아니므로 ( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도3768 판결 등 참조), 형법 제59조 제1항 단행에서 정한 선고유예 결격사유인 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자’에 해당한다고 보아야 한다.

따라서 피고인에 대하여는 선고유예의 판결을 할 수 없다 할 것임에도 피고인에 대하여 선고유예의 판결을 한 원심판결에는 형법 제59조 제1항 단행의 해석적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 검사의 상고논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환