가. 협의상 이혼의 확인을 받으면서 이혼신고는 하지 않기로 미리 약정한다는 것과 경험칙

나. 사망한 자와의 사이에 사실상 혼인관계가 존재하였다는 확인을 구할 소익유무

가. 일반적으로 부부가 가정법원에서 협의상 이혼의 확인을 받는 경우에는 이혼신고까지 마칠 의사도 가지고 있는 것으로 보아야 할 것이고 이와 같은 협의상 이혼의 확인만을 받고 이혼신고는 하지않기로 미리 약정한다는 것은 지극히 이례적인 일에 속한다.

나. 과거의 사실상 혼인관계존재확인의 재판을 구하는 것은 그와 같은 심판을 받는 것이 현재의 권리 또는 법적 지위에 관한 위험이나 불안을 제거하는데 가장 유효적절한 수단이 된다고는 할 수 없으므로 확인의 이익이 있다고 할 수 없고 이는 사실상 혼인관계의 일방이 사망한 경우에는 더욱 그러하다.

민사소송법 제187조 , 가사심판법 제2조

1964.6.23. 선고 64므4 판결 (요민Ⅲ민사소송법 제228조(26)443면 카 4311 집 12①민182) 1977.3.22. 선고 75므28 판결 (요민Ⅰ민법 제840조(46)1511면 카 11476 집 25①행32 공 559호10005) 1983.3.8. 선고 81므76 판결 (요민Ⅲ가사심판법 제2조(11)296면 집 31①행141 공 703호657)

청구인

검사

1. 청구인의 주위적 청구를 기각하고, 예비적 청구를 각하한다.

2. 심판비용은 청구인의 부담으로 한다.

주위적 청구 : 청구인과 망 청구외 1 사이에 1985.3.7. 서울 종로구청장에게 신고하여 된 이혼은 이를 취소한다.

예비적 청구 : 청구인과 망 청구외 1 사이에 1985.3.7.부터 같은해 10.16.까지 사실상 혼인관계가 존재하였음을 확인한다.

1. 주위적 청구에 대하여 판단한다.

공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제1호증(호적등본)의 기재내용에 의하면, 청구인은 1970.6.12. 혼인신고를 마친 청구외 1(1943.9.8.생, 본적 생략)의 처였는데, 1985.3.7. 망 청구외 1과 주위적 청구취지기재와 같은 협의에 의한 이혼신고를 마쳤고 망 청구외 1은 1985.10.16. 사망한 사실을 인정할 수 있다.

청구인은 이 사건 주위적 청구원인으로서, 청구인은 1983.3.경부터 1984.5.경까지 제과점을 경영하다가 약 30,000,000원의 채무를 부담하게 되었는데 이 사실을 알게 된 위 망인은 청구인의 채권자들로부터 재산을 보호하기 위하여 청구인과의 사이에 가정법원에서 협의상 이혼을 확인을 받아 그 확인서를 청구인의 채권자들에게 이혼하였다는 증거로 제시하되 실제로 이혼 신고를 하지 않기로 약정하여 가정법원에서 협의상 이혼의 확인을 받고서도 청구인이 모르는 사이에 위와 같이 이혼 신고를 마쳤으며, 이는 청구인의 사기로 인하여 이혼의 의사표시를 한 때에 해당하므로 위 이혼의 취소를 청구한다는 것이다.

그러므로 보건대, 청구인의 위 주장에 부합하는 듯한 증거로는 증인 청구외 2, 3의 각 증언이 있기는 하나 일반적으로 부부가 가정법원에서 협의상 이혼의 확인을 받는 경우에는 이혼 신고까지 마칠 의사도 가지고 있는 것이라고 보아야 할 것이고, 위와 같은 확인만을 받되 이혼 신고는 하지 않기로 미리 약정한다는 것은 지극히 이례적인 일에 속한다고 할 것인바, 청구외 2의 증언 내용은 위 망인으로부터 이혼신고를 하지 않기로 하였다는 말을 들었다는 것이고 청구외 3의 증언 내용은 위 증인은 청구인과 위 망인의 딸인데 위 1985.3.7. 이후에도 청구인과 위 망인은 계속 동거하였고 그들로부터 이혼하였다는 말을 들은 일이 없었다는 것으로서 그것만으로는 위 망인이 청구인과 협의상 이혼의 확인만을 받고 이혼 신고는 하지 않기로 약정하여 그 확인을 받고도 청구인 모르게 이혼 신고를 마쳤다는 사실을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

2. 예비적 청구에 대하여 판단한다.

청구인은 이 사건 예비적 청구원인으로서 청구인은 위와 같이 1985.3.7. 위 망인과의 이혼신고를 마친 후에도 이혼 전과 마찬가지로 위 망인이 같은해 10.16. 사망할 때까지 같은 집에서 동거하고 자녀를 공동으로 양육하는등 사실상 혼인관계를 유지하였다고 주장하면서 청구인과 위 망인 사이에 위 기간동안 사실상 혼인관계가 존재하였다는 확인의 심판을 구하고 있다.

그러므로 보건대, 이는 위 망인의 사망으로 이미 해소된 과거의 사실상 혼인관계의 존재확인을 구하는 것임이 그 주장 자체로서 명백한 바, 위와 같은 과거의 사실상 혼인관계의 존재확인의 심판을 구하는 것은 그와 같은 심판을 받는 것이 청구인의 현재의 권리 또는 법적 지위에 관한 위험이나 불안을 제거하는데 가장 유효 적절한 수단이 된다고는 할 수 없으므로 확인의 이익이 있다고 할 수 없고( 대법원 1977.3.22. 선고 75므28 판결 참조) 이는 사실상 혼인관계의 일방이 이미 사망한 경우에는 더욱 그러하다 할 것이므로 청구인의 예비적 청구는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다.

3. 그러므로 청구인의 주위적 청구는 이유없어 이를 기각하고, 예비적 청구는 부적법하여 이를 각하하며 심판비용은 청구인의 부담으로 하여 주문과 같이 심판한다.