사실상장남자임의확인을구하는심판청구의 적부

가. 호적상 5남으로 등재되어 있는 자가 그 자로 하여금 2대독자로서 보충역에 편입되는 처분을 받게 할 목적으로 자신이 망 부모의 사실상 장남임의 확인을 구하는 것은 그와 망인들 사이의 어떠한 구체적인 권리 또는 법률관계의 확인을 구하는 것이 아니어서 청구의 이익을 결한 것이다.

나. 피청구인이 사망한 경우 검사를 대상으로 한 심판청구는 법률상 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 허용되고, 또 사실상 장남자 확인심판청구는 친생자관계존부확인청구와 달라 검사를 대상으로 청구할 수 있다는 민법 제865 제2항 의 규정을 유추적용할 수도 없다.

민법 제865조 제2항 , 민사소송법 제228조

원고

서울지방검찰청검사

청구인의 청구를 각하한다.

심판비용은 청구인의 부담으로 한다.

청구인은 망 청구외 1과 망 청구외 2 사이에서 출생한 장남자임을 확인한다.

심판비용은 피청구인의 부담으로 한다라는 심판

청구인이 주장하기를, 청구인은 미수복 지구인 함남 신흥군 (상세주소 생략)에서 아버지인 망 청구외 1과 어머니인 망 청구외 2 사이의 장남으로 출생하여 그곳에서 거주하다가 6,25사변 당시 월남하여 전북 옥구군 (상세주소 생략)에 정착한 다음 그곳을 본적지로 정하여 취적신고를 하였는데 위 취적신고를 바탕으로 작성된 호적부에 청구인이 위 망인들 사이의 5남인 것처럼 등재되어 있어 청구인의 장남인 청구외 3이 실제로는 위 망 청구외 1의 장손인 2대 독자로서 징병검사에서 실역을 면하는 처분을 받을 수 있음에도 불구하고 위와 같이 잘못된 호적기재로 말미암아 그와 같은 처분을 받지 못하게 될 우려가 있으므로 위와 같이 잘못된 호적기재를 바로잡기 위하여 이 사건 심판청구에 이르렀다는 것이다.

그러므로 살피건대, 확인청구는 권리 또는 법률관계의 존부를 즉시 확정함에 있어 구체적인 법률상의 이익이 있는 경우에 한하여 허용되는 것이라 할 것인 바, 청구인의 주장대로 청구인이 위 망 청구외 1과 청구외 2 사이에서 출생한 장남자라 하더라도 그러한 사실만으로 청구인과 위 망인들 사이에 당연히 어떠한 구체적인 권리관계가 존재하는 것이 아니므로 그것을 원인으로 발생하는 구체적인 권리관계의 확인을 구하는 것은 별론으로 하고 그 원인이 된 신분관계의 존부자체의 확인을 구하는 이 사건 심판청구는 청구의 이익을 결여한 것이라 할 것이고, 가사 청구인의 주장대로 그와 같은 신분관계의 존재가 확인됨으로 인하여 청구인의 장남인 청구외 3이 징병검사에서 유리한 처분을 받는 결과를 가져온다 하더라도 그 이익이 귀속되는 주체는 청구인이 아니라 청구인의 장남임이 분명하므로 결국 청구인의 이 사건 심판청구는 청구의 이익을 결여한 부적법한 청구라 할 것이다.

그리고 청구인은 검사를 상대로 이 사건 심판청구를 제기하고 있으나 원래 검사를 상대로 한 심판청구는 이례에 속하는 것으로서 법률상 그와 같은 청구를 허용한다는 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 허용되는 것이라고 보아야 할 것이므로 현행법상 이에 관한 명문의 규정이 없는 이 사건에 있어서 청구인은 검사를 상대로 이 사건과 같은 신분관계의 확인을 구할 수 없다 할 것이고, 또 청구인의 이 사건 청구는 청구인과 위 망인들 사이에 친생자관계가 존재한다는 확인을 구하는 것이 아니라 그와 같은 신분관계가 존재함을 전제로 그 자녀들간의 출생순서의 확인을 구하는 것을 그 내용으로 하고 있으므로 친생자관계의 존재확인청구와도 구별된다고 할 것이어서 피청구인이 될 자가 사망한 경우에 그 사망을 안 날로부터 1년 이내에 검사를 상대로 하여 친생자관계존부확인을 청구할 수 있다는 민법 제865조 제2항 의 규정은 이 사건에 있어서 유추적용될 수 없다 할 것이다.

그렇다면 청구인의 이 사건 청구는 어느 모로 보나 부적법한 청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하고, 심판비용은 청구인의 부담으로 하여 주문과 같이 심판한다.