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사건
2018고합496 준강간, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카
메라등이용촬영), 성폭력범죄의처벌등에관한특례
법위반(통신매체이용음란), 모욕
피고인
A
검사
김보미(기소), 황호석, 윤경(공판)
변호인
변호사 김기훈
판결선고
2019. 5. 31.
주문
피고인을 징역 8월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인에 대하여 80시간의 성폭력 치료강의 수강을 명한다.
압수된 스마트폰(아이폰6) 1대(증 제1호), 유심(USIM) 1개(증 제2호)를 각 몰수한다.
이 사건 공소사실 중 준강간의 점은 무죄.
무죄부분에 관한 판결의 요지를 공시한다.
이유
범 죄 사 실
피고인은 피해자 B(여, 26세)과 5년 전 노래방에서 손님과 도우미로 알게 된 관계이다.
1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)
누구든지 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하여서는 아니된다.
피고인은 2018. 4. 1. 08:29경 및 08:56경 서울 강서구 C에 있는 피해자의 주거지에서, 술에 만취하여 침대 위에서 잠이 든 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 피해자의 음부와 가슴 부위, 다리 부위를 피고인의 아이폰6 휴대폰으로 피해자 몰래 동영상 촬영하였다.
이로써 피고인은 휴대전화 카메라로 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다.
2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)
누구든지 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 하여서는 아니된다.
가. 피고인은 2018. 6. 18. 22:08경 서울 영등포구 D에 있는 피고인이 근무하는 'E노래연습장'에서 자신의 성적욕망을 만족시킬 목적으로 피해자에게 'B 다리 쫙쫙 벌린거 봐라. 지금 남친한테도 벌리고 있겠지?'라는 내용의 문자메시지를 전송하였다.
나. 피고인은 2018. 6. 19. 19:47경 위 'E노래연습장' 내에서 자신의 성적욕망을 만족시킬 목적으로 피해자에게 "이따가 섹스 한번 해?"라는 내용의 문자메시지를 전송하였다.
이로써 피고인은 자신의 성적 욕망을 만족시킬 목적으로 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 글을 피해자에게 도달하게 하였다.
3. 모욕
가. 피고인은 2018. 6. 2. 00:46경 제1항 기재 피해자의 주거지 출입문 앞에서, 그 출입문에 'F호 G 노래방 도우미 B씨! 어떤 새끼랑 모텔에서 섹스중인지 몰라도 사람 가지고 장난치지 마세요'라는 쪽지를 부착하여 누구나 볼 수 있도록 공연히 게시함으로써 피해자를 모욕하였다.
나. 피고인은 2018. 6. 5.경 제2의 가.항 기재 'E노래연습장'에서, 피해자가 돈을 갚지 않는다는 이유로 'H'라는 닉네임으로 인스타그램 SNS 계정을 개설한 다음 'B씨 돈 갚으세요'라는 소개글을 게시하고, 피해자 사진과 함께 'G 노래방에서 일하는 손님 술 따라주는 일 외에는 일 해 본 적 없는 술집년 경력 8년 도우미 룸 아가씨 B 씨! 가게이름 I씨 돈 갚으세요. 가슴 종양 수술했는지 애 떼는 수술했는지 모르겠는데'라는 내용의 글을 공연히 게시함으로써 피해자를 모욕하였다.
증거의 요지
1. 제1회 공판준비기일조서 중 피고인의 진술기재
1. 증인 B의 일부 법정진술
1. B의 경찰 진술조서 중 일부 진술기재
1. 경찰 압수조서 및 압수목록
1. 수사보고(피해자 증거제출 관련) 및 통신매체이용음란 관련 피의자와 피해자가 주고받은 문자 메시지, 명예훼손 관련 증거자료
1. 수사보고(카메라등이용촬영 관련 캡처사진) 및 카메라등이용촬영 관련 증거자료
1. 수사보고(피해자가 사용하는 이불사진 제출)
1. 수사보고(피의자 휴대폰 내 자료 확인) 및 카메라등이용촬영관련, 피의자가 피해자를 촬영한 동영상 CD, 카메라등이용촬영 관련 피의자의 동영상 앨범 목록, 2018. 4. 1. 08:29경 피의자가 피해자를 촬영한 동영상 캡쳐사진, 2018. 4. 1. 08:56경 피의자가 피해자를 촬영한 동영상 캡처사진
1. 수사보고(피의자 휴대폰 내 문자메시지 관련) 및 피의자의 휴대폰 내 피해자와 주고받은 문자메시지 캡처사진
1. 고소장
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2018. 12. 18. 법률 제15977호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항(카메라 등을 이용한 촬영의 점, 각 징역형 선택), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조(통신매체를 이용한 음란행위의 점, 각 징역형 선택), 각 형법 제311조(모욕의 점, 각 징역형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 2018. 4. 1. 08:29경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄에 정한 형에 경합범가중]
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 수강명령
1. 몰수
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 7년 6월 이하
2. 양형기준 미적용: 판시 각 죄는 양형기준이 설정되어 있지 않다.
3. 선고형의 결정
피고인은 하의가 벗겨진 상태로 잠을 자고 있는 피해자의 신체를 촬영하고, 피해자가 자신의 연락을 피한다는 이유로 피해자에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 메시지를 수회 전송하였으며, 피해자의 집 앞에 피해자의 사회적 평가를 저하시키기에 충분한 내용이 포함된 쪽지를 붙이거나 사회관계망 서비스(SNS)에 그와 같은 취지의 글을 게시하는 방법으로 피해자를 모욕하였는바, 이러한 범행방법, 형태 등에 비추어 죄질이 상당히 나쁘다. 이로 인하여 피해자가 입은 정신적 고통과 충격이 상당히 컸을 것으로 보이나 피고인은 피해자가 입은 피해를 회복하지 못하였고, 피해자로부터 용서받지도 못하였다.
한편, 피고인이 이 사건 범행을 인정하고 있는 점, 이 사건 범행 이전에 형사 처벌받은 전력은 없는 점, 피고인이 촬영한 동영상 등을 제3자에게 유포하지는 않은 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다.
위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
신상정보 등록 및 제출의무
피고인에 대하여 판시 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄, 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)죄의 범죄사실에 관한 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.
이 경우 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제3호, 제2항에 따라 15년이 된다. 신상정보 등록의 원인이 되는 위 죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다.
공개명령 및 고지명령의 면제
피고인에게 동종의 범죄전력이 없어 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료강의 수강만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등은 상대적으로 적다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 가족관계 등 여러 사정을 종합적으로 고려하면, 피고인에게는 신상정보의 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 공개명령 및 고지명령을 부과하지 아니한다.
취업제한명령의 면제
이 사건 범행의 경위나 방법 등에 비추어 피고인이 자신의 직업, 지위를 이용하여 성범죄 대상자에게 접근하거나 성범죄를 용이하게 저지를 가능성이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등에 비추어 보면, 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 취업제한명령을 부과하지 아니한다.
무죄 부분
1. 공소사실 중 준강간의 점의 요지
피고인은 2018. 4. 1. 08:29경 서울 강서구 C에 있는 B의 주거지에서, 술에 만취한 상태로 침대에서 잠이 든 B의 바지와 팬티를 벗기고 B의 음부에 자신의 성기를 삽입하여 1회 간음하였다.
이로써 피고인은 항거불능 또는 심신상실 상태인 B을 강간하였다.
2. 피고인 및 변호인 주장의 요지
피고인은 2018. 4. 1. 06:26경 B로부터 돈을 가지고 B의 집으로 오라는 연락을 받고 B의 집에 가게 되었다. 06:59경 B의 집에 들어가 구경을 하며 B과 대화를 나누다가 08:00경 자연스럽게 합의하에 성관계를 하였는데, 당시 B이 심신상실이나 항거불능 상태에 있지 않았다. 이후 08:20경 2번째 성관계를 가지고자 B의 하의를 벗겼는데 B이 자고 싶다면서 거절하여 성행위까지 나아가지는 않았고, 피고인과 대화를 나누던 B이 하의가 벗겨진 상태에서 잠이 들자 08:29경 피고인의 휴대전화기로 B의 음부와 다리부 위 등을 촬영하였을 뿐이다.
3. 관련법리
형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도11428 판결 등 참조).
형법 제299조의 준강간죄에 해당하기 위해서는 객관적 구성요건요소로 피해자의 '심신상실 또는 항거불능의 상태'가 필요한 것은 물론이고, 나아가 주관적 구성요건요소로서 피고인에게 위와 같은 B의 상태에 대한 인식 및 이를 이용하여 간음한다는 고의도 인정되어야 한다.
한편, 준강간죄의 성립 여부가 문제되는 사건에서 피고인이 상대방과 합의 하에 성관계를 맺었다고 주장하는 경우 성관계 전후의 사실관계에 비추어 상대방과의 합의 하에 성관계를 맺었다는 피고인의 주장을 나름대로 합리적으로 인정할 여지가 있다면 단순히 성관계 및 전후의 사정이 기억나지 않는다는 피해자의 진술만으로 피해자가 당시 심신상실 내지 항거불능의 상태에 놓여있었다고 쉽사리 단정하기 곤란하다. 특히 이 사건과 같이 피고인과 피해자의 진술이 서로 상반되는 경우 법정에 현출된 객관적인 물적 증거 및 그로 인해 파악할 수 있는 객관적인 사정을 바탕으로 사건 관계인의 진술을 합리적으로 분석하여 그 신빙성을 판단할 수밖에 없다.
4. 판단
가. 인정되는 사실관계
1) B은 술을 마신 상태에서 2018. 4. 1. 06:15 무렵 자신의 집으로 귀가하였다(B 증인신문 녹취서 1쪽).
2) B은 2018. 4. 1. 06:15경부터 06:26경까지 피고인과 다음과 같이 카카오톡 메시지를 주고받았다(수사기록 85쪽).
3) B로부터 위와 같은 카카오톡 메시지를 받은 피고인은 2018. 4. 1. 06:59경 B의 집에 도착하였고, 이후 B파 B의 집을 구경하면서 대화하였다. B은 피고인이 B의 집에 도착하기 전 · 후로 화장을 지우고, 외출복에서 티셔츠 등 집 안에서 입는 편안 복장으로 갈아입었다(B 증인신문 녹취서 10, 14쪽).
4) 피고인은 위 3)항 기재와 같이 B과 대화하던 중 2018. 4. 1. 07:45경 자신의 휴대전화기로 B의 모습을 사진 촬영하였는데, 그 사진 속 B은 침대 옆에 바른 자세로 서서 휴대전화기를 보면서 조작하고 있는 모습이다(수사기록 55쪽).
5) 피고인은 2018. 4. 1. 08:29경 자신의 휴대전화기로 판시 제1항 기재 범죄사실과 같이 하의가 모두 벗겨진 상태에서 잠을 자는 B의 음부, 가슴, 다리 부위 등을 동영상 촬영하였다.
6) 이후 잠에서 깬 B은 2018. 4. 1. 15:48경부터 20:51경까지 피고인과 다음과 같은 내용의 카카오톡 메시지를 주고받았다(수사기록 86쪽).
7) B은 위 사건 발생일로부터 80여일이 경과한 2018. 6. 20.에 이르러 피고인을 준강간, 판시 제1 내지 3항 기재 범죄사실로 고소하였다(수사기록 2쪽).
8) 한편, B은 이 사건 이전부터 우울, 불안, 불면, 알코올 남용 등의 증상으로 병원에서 수면제인 졸민정 0.25mg을 포함한 약물을 처방받아 복용하고 있었다(수사기록 15쪽).
나. 판단
앞서 본 바와 같이 이 사건 당시 B이 술을 마신 상태에 있었던 사실, 공소사실 기재 범행시각인 08:29경 B은 하의가 벗겨진 채 잠을 자고 있었고, 피고인은 이러한 B의 신체를 동영상 촬영한 사실, 피고인도 이 사건 당시 B이 술을 마신 상태였음을 인식하고 있었고, B로부터 수면제를 먹었다는 말을 들은 사실은 인정된다.
그러나 위 법리에 비추어 위 인정사실 내지 사정들 및 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 당시 B이 항거불능이나 심신상실 상태에 있었고, 피고인이 그러한 B의 심신상실 또는 항거불능 상태를 인식하고 이를 이용하여 간음하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
1) B이 술을 마시고 귀가하였다는 시간 이후 보인 모습 등 당시 B이 술에 만취한 상태의 사람이라고 판단하기 어려운 객관적인 사정들이 존재한다.
① B이 귀가한 시점인 06:15경부터 06:26경까지 피고인과 주고받은 카카오톡 메시지를 보면 B은 맞춤법이 거의 틀리지 않으면서 피고인과 정상적인 의사소통을 하고 있는 등 인지력에 큰 문제가 없어 보인다.
② B은 귀가한 이후 화장을 지우고 편한 복장으로 환복을 하였으며, 자신의 집을 방문한 피고인에게 1시간 가까이 집 소개를 하면서 피고인과 대화하였다.
③ 이 부분 공소사실 기재 범행 시각 약 45분 전인 07:45경 찍힌 사진 속 B은 침대 옆에 바른 자세로 서서 휴대전화기를 보면서 조작하고 있는 정상적인 상태에 가까운 모습이다.
④ B은 이 사건 당시 마신 술의 종류 및 양, 술을 마신 시간, B의 평소 주량1) 등에 관하여 구체적인 진술을 하지 않았고, 달리 이를 알 수 있는 자료가 전혀 제출되지 않았다. 결국 B이 평소 주량을 과다하게 초과하여 술을 마셔 만취 상태에 이르게 되었는지 알 수 없다.
⑤ B은 "이 사건 당일 술을 마신상태에서 귀가한 직후 당시 처방받아 보관하고 있던 수면제 졸민정 등 정신과 약물을 복용하였다"고 진술하였고, 피고인 역시 수사기관에서 "B이 술을 마신 것 같은 상태였으며, 직접 목격하지는 못하였지만 B로부터 수면제를 복용하였다는 말을 들었다"는 취지로 진술하였는바(수사기록 127, 130쪽), 술을 마신 B이 위 수면제 등 약물까지 복용하였다면 그러한 약물의 효과 내지 약물과 알코올의 상호작용 등에 의하여 이 사건 당시 심신상실 내지 항거불능 상태에 이르렀을 가능성이 있기는 하다. 그러나 B이 실제로 위 약물을 복용하였다고 인정할 수 있는 객관적인 자료가 없는 점, B이 어떤 종류의 약물을 얼마나 복용하였는지 알기 어렵고, B이 복용한 약물의 약효 발현 시간, 약효 지속 시간, 약물과 알코올의 상호 작용기재 등에 관한 아무런 자료도 없는 점, B이 당시 약물을 복용하였다면 그 시간은 B의 위 진술에 비추어 B이 귀가한 시간인 06:15경 무렵일 것으로 추정되는데 그로부터 약 1시간 30분 가량이 경과한 07:45경까지 술 또는 약물에 취한 기색이 없었던 B이 그로부터 45분 가량이 경과한 이 사건 범행시각인 08:29경 술 또는 약물에 취해 심신상실 내지 항거불능 상태에 이를 정도로 정신을 잃었다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 B의 주장만으로는 B이 이 사건 당시 심신상실 내지 항거불능의 상태에 이르렀다고 단정하기 어렵다.
⑥ 이후 B이 추가로 술을 마셨다거나 약물을 복용하는 등으로 심신상실 내지 항거불능 상태에 빠질만한 특별한 상황이 발생하지는 않았다.2) 따라서 이 부분 범행시각으로 기재된 08:29경 B이 잠을 자고 있었다는 사정만으로는 당시 B이 심신상실 내지 항거불능 상태에 빠졌다고 단정하기 어렵다.
2) 이 사건 당시 술에 만취한 상태에서 피고인으로부터 준강간당하였다는 취지의 B의 진술은 그대로 믿기 어렵다.
① B이 수사기관에서 한 진술은 다음과 같다.
□ 최초 경찰에서 "피고인과는 2013년경 노래방도우미로 일하면서 손님으로 만나게 되었고, 그 이후 오빠 동생 사이로 지내왔다. 2018. 3.경 술집에서 피고인과 둘이 소주 몇 병을 먹었는지 기억이 나지 않을 정도로 술을 많이 마셨다. 피고인이 데려다 준다면서 B의 집까지 따라왔고, B의 집에 들어온다고까지 하여 이를 거절하면서 실랑이를 벌였지만 결국 집 안까지 들어왔던 것 같다. 그 이후로는 기억이 없다. 술을 많이 먹기도 했고, 습관적으로 우울증약과 신경안정제, 수면제를 먹었을 것이다. 그래서 더 정신이 없었을 것이고 약기운에 많이 취해있었을 것 같다. 다음날 정신을 차려보니 옷이 벗겨져 있었고, 이후 피고인이 전화로 먼저 '너랑 나랑 잤다'고 하였다. 너무 놀라서 '내가 오빠랑 잤다고? 거짓말 하지마, 기억 하나도 안나'라고 하자 피고인이 '어떻게 기억을 못할 수가 있냐, 너도 좋아서 했잖아'라고 말했다. 위 전화통화 이후 피고인이 B의 가슴과 음부부위가 나온 나체사진을 보냈다"는 취지로 진술하였다(수사기록 7~9쪽).
□ 이후 경찰이 B에게 이 사건 당일 피고인과 함께 술을 마신 것이 아니고 B이 피고인을 자신의 집으로 오라고 연락하였다는 내용의 카카오톡 메시지를 제시하자 B은 "내가 술을 마셨다는 것은 확실한데, 사실 기억이 잘 안 난다. 돈 문제로 이야기했던 사실이 있어서 그것 때문에 잠깐 오라고 한 것 같다. 피고인과 성관계했던 기억은 안 난다. 피고인이 '너도 나 물고 빨고 했잖아, 우리 잤어'라고 말해서 성관계 했던 것 같다. 음부 부위에 통증이나 이질감 등의 느낌은 없었는데 일어나 보니 옷이 흐트러져 있고 해서 무슨 일이 있었다는 확신은 들었지만 '설마 아니겠지'라고 생각했다"는 취지로 진술하였다(수사기록 92~95쪽).
□ 검찰에서는 "이 사건 이전에 피고인과 사귀거나 성관계를 한 사실이 없다. 2018. 4. 1. 자정이 넘어서 피고인과 카카오톡을 하다가 피고인이 B에게 줄 돈을 갖다 준다고 하기에 집으로 오라고 했고, 그 기억을 마지막으로 잠을 자고 일어났을 때 티셔츠만 입은 상태로 하의가 다 벗겨져 있는 것을 보고 놀랐고, 드문드문 피고인이 집에 있었던 것과 몸 위에 있던 피고인의 얼굴이 사진처럼 기억난다. 피고인이 전화하여 어제 너랑 나랑 잤다'고 하기에 믿고 싶지 않아 '무슨 소리야, 그런 적 없잖아'라며 회피하듯 대답하였고, 이후 피고인의 연락을 피하자 2018. 6. 18. 피고인이 이 사건 몰카동영상을 캡처한 사진과 음란 메시지 등을 전송하기 시작하여 너무 두려워 고소하게 되었다"는 취지로 진술하였다.
□ 이 법정에서는 "친구들과 밖에서 만취할 정도의 술을 마시고 06:15경 귀가하였다. 확실히 기억나지는 않지만 술김에 피고인에게 집으로 오라고 한 것 같다. 집에 돌아와서 공황장애, 우울증, 신경안정제, 수면제 등의 약을 먹고 뻗었고, 필름이 끊겼다. 집에서 피고인과 함께 술을 마셨던 것 같다. 피고인이 B의 몸 위에 올라 타 있었다는 것만 어렴풋이 기억난다"는 취지로 진술하였다.
② 앞서 본 바와 같이 B은 최초 수사기관에서는 '피고인과 함께 만취할 정도로 술을 마셨고 피고인이 억지로 B의 집에 들어왔고 성관계 장면이 전혀 기억나지 않는다'고 진술하다가 이후 피고인은 B과 함께 술을 마시지 않았고 오히려 B이 피고인을 B의 집으로 오도록 연락하였다는 객관적인 증거(카카오톡 메시지)가 제시되자 '당시 상황이 정확히 기억나지 않지만 피고인이 B의 몸 위에 있던 장면은 기억난다'는 취지로 진술을 번복하였다. 위와 같은 진술은 B이 술에 만취한 상태였는지, 피고인이 B이 만취하였다는 것을 알 수 있는 상황이 있었는지, 피고인과의 성관계를 알아차리게 된 경위 등과 관련된 것으로서 이 사건이 형사사건에 이르게 된 중요한 경위 내지 계기임에도 불구하고, B은 위와 같이 그 부분에 관한 진술을 번복하였는바, B의 진술에는 중요 부분에 관하여 일관성이 없다.
③ B의 진술은 대체로 '만취상태로 집에 귀가하였고, 그 이후의 상황은 기억이 나지 않는다'는 것이어서 술에 만취하기 전과 이 사건 이후의 상황까지도 구체적으로 설명하지 못하고 있다. B이 이 사건 준강간 범행 당시의 상황을 구체적으로 기억하지 못하는 것은 별론으로 하더라도 이 사건 전 · 후의 상황까지도 구체적으로 설명하지 못하는 것은 납득하기 어렵다.
④ B은 이 사건 이후 깨어날 당시 하의가 모두 벗겨져 있었던 점, 피고인이 자신의 집안에 들어왔었다는 사실을 알고 있었던 점, 피고인이 B의 몸 위에 있는 장면을 기억하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 당시 B은 이 사건 발생 직후부터 피고인과 성관계를 한 사실 자체는 인지하고 있었거나 적어도 피고인과 성관계하였을지도 모른다고 의심하고 있었을 가능성이 크다. 그럼에도 B은 피고인에게 자신의 의사에 반하여 성관계하였는지 여부에 관하여 의문을 제기하거나 추궁하지 않고 오히려 왜 돈을 주고가지 않았냐고 말하고, 그 이후에도 피고인과 일상적인 대화를 나누거나 피고인과 단둘이 만나 식사를 하고 술을 마셨으며, 피고인으로부터 경제적인 지원을 받는 등 피고인과의 친분을 계속 유지하였다[B은 피고인을 고소하기 직전인 2018. 6. 17. 피고인에게 커플 옷을 입고 함께 백화점에 쇼핑을 가자고 하기도 하였다(증 제9호)]. 그 과정에서 피고인과 B이 주고받은 메시지 등에 비추어 보면, B이 피고인과의 친분관계를 유지하고 있는 주된 이유는 피고인으로부터 받는 경제적인 지원 때문이라고 보이는데, B이 이 사건 범행 이후에도 피고인으로부터 경제적인 지원을 받아야만 할 정도로 곤궁한 상황에 있었다고 보이지 않는 점 등을 고려하면 B의 이 사건 이후 보인 피고인에 대한 위와 같은 태도는 피고인으로부터 준강간을 당한 사람이 취할 수 있는 것이라고 생각하기 어렵다.
⑤ B은 수사기관으로부터 휴대전화기를 제출하거나 추가 증거를 제출해 달라는 요청을 수차례 받았음에도 이를 제출하지 않는 등 증거를 제출하는 과정에서 다소 이해하기 어려운 태도를 보이기도 했다.
3) B이 심신상실 내지 항거불능 상태가 아니었음에도 기억상실증상으로 이 사건을 기억하지 못하고 있을 가능성을 쉽게 배제하기 어렵다.
B은 술을 마시면 필름이 끊기는 경우가 많다는 취지로 진술한 점(B 증인신문 녹취서 12쪽), B은 이 사건 당시 알코올 남용으로 정신과 치료를 받고 있었던 점, B이 당시 처방받아 복용하고 있던 수면제의 일종인 졸민정 0.25m의 부작용이 일시적인 기억상실이고, 이는 과복용하였거나 음주상태에서 복용하였을 경우 더 잘 발생할 수 있는 점(수사기록 15쪽) 등에 비추어 보면, B이 피고인과의 성관계를 비롯한 술 내지 약물에 취한 당시의 상황이 전혀 기억나지 않는다는 진술을 신빙할 수 있다고 하더라도, 이는 피고인과의 성관계 등의 행동이 B이 의식이 있을 때 이루어졌음에도 나중에 기억해내지 못하는 주취에 따른 일시적 기억상실증인 블랙아웃(black out, 알코올이 임시 기억 저장소인 해마세포의 활동을 저하시켜 정보의 입력과 해석에 악영향을 주지만, 뇌의 다른 부분은 정상적 활동을 하는 현상) 증상 내지 졸민정의 부작용인 기억상실 증상일 가능성을 배제할 수 없다.
4) 피고인 변소의 신빙성을 쉽게 배척하기 어렵다.
① 피고인은 수사기관 및 이 법정에서 "B이 돈이 필요하다면서 돈을 가지고자신의 집으로 오라는 연락을 받고 B의 집에 갔다. B과 대화하면서 B의 집을 구경하였고, B을 안아 침대에 눕혀주었는데, B이 피고인에게 '오빠 힘 별로 없네'라고 말하여 '오빠힘 오늘 제대로 보여줄까'라고 말하면서 자연스럽게 합의하에 성관계 하였다. 이후 옷을 모두 챙겨 입고 침대에 누운 다음 다시 B의 하의를 벗기면서 성관계를 시도하였는데 B이 '피곤해, 그만 잘래'라고 하여 성관계를 멈추었고, 잠이 들었다. 이후 B이 피고인을 깨우면서 '엄마가 온다'고 말하여 허겁지겁 옷을 챙겨 입고 B의 집을 나왔다고, 당시 B이 심신상실 내지 항거불능 상태가 아니었다"는 취지로 변소하였는바, 이러한 피고인의 변소내용은 구체적이고 자연스러우며, 'B이 술을 마신 것으로 보였고, B로부터 수면제를 먹었다는 말을 들었다'고 인정하는 등 자신에게 불리할 수도 있는 부분도 가감 없이 진술하는 등 달리 피고인이 허위로 지어내었다고 볼 만한 사정을 찾아 볼 수 없다.
② 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 당시 B의 연락을 받고 B의 집에 가게 되었는데 정상적인 의사소통을 하였다고 보이고, 피고인이 B의 집에 도착하여 상당한 시간 동안 B과 대화를 나누었으며 그 과정에서 보인 B의 모습이나 태도 등도 피고인의 변소와 부합한다.
③ 피고인은 합의하에 성관계를 마친 뒤 B의 집에서 잠을 자다가 B로부터 어머니가 집에 온다고 하여 급하게 B의 집을 떠났다는 취지의 변소는 이 사건 당일 피고인이 B에게 보낸 카카오톡 메시지와도 부합하는 점, 피고인은 이 사건 이후 B에게 먼저 B이 자신과 성관계하였다고 말하였는바, 이를 두고 준강간 범행을 저지른 사람의 모습으로 보기는 어렵고, 성관계 이후 B을 대하는 피고인의 위와 같은 태도에 비추어 보면 B과 합의 하에 성관계를 하였다는 피고인의 주장은 일응 설득력이 있어 보인다.
다. 결론
그렇다면, 이 사건 공소사실 중 준강간의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄부분에 관한 판결의 요지를 공시하기로 한다.
판사
재판장 판사 오상용
판사 이지수
판사 김보경
주석
1) B은 이 법정에서 "현재 주량은 소주 반병 정도이나 평소 주량은 잘 모른다"는 취지로 라고 진술하였고, 피고인은 B이 평소 술을 아주 잘 마신다는 취지로 진술하였다. B은 이 사건 이전 알코올 남용으로 치료를 받은 사실이 있다.
2) B은 이 법정에서 "기억이 잘 안 나는데 집에 귀가하여 피고인과 함께 술을 마신 것 같다"는 취지로 진술하였으나, 수사기관에서는 한 번도 하지 않았던 진술인 점, 이 부분 진술은 객관적 자료나 정확한 기억에 기반한 진술이 아니라 B이 추측하여 한 진술에 불과한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 부분 진술은 그대로 믿기 어렵다.