피고인은 무죄.

1. 공소사실의 요지 피고인과 B, C는 동네에서 만나 알게 된 사이로 평소 함께 술을 마시거나 게임을 하면서 지내왔다.

피고인은 2018. 8. 29. 새벽경 서산시 D에 있는 C의 자취방에서 B, C 및 피해자 E(가명, 여, 15세)과 함께 술을 마시던 중 피해자가 술에 취하여 잠이 들자 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하고 피해자가 있던 방에서 나가 옆방으로 들어갔다.

계속하여 피고인은 수십 분 후 피고인의 정액 및 피해자의 토사물 등을 치운 다음 피고인이 있던 방에 따라 들어온 B, C로부터 마사지를 받게 되자 피고인이 B, C보다 나이가 많고, 상대적으로 피고인의 덩치가 커 B, C가 쉽게 피고인의 지시를 거부하지 못한다는 점을 이용하여 먼저 B과 C에게 피해자와 성관계를 할 것을 요구하고, B과 C가 이를 거부하자 C에게 피해자의 음부에 손가락을 넣게 하고 B에게는 촬영을 하도록 지시하여 B, C와 함께 피해자에 대한 유사성행위 및 사진 촬영을 공모하였다.

이와 같은 공모에 따라 C는 피해자의 음부에 손가락을 집어넣고, B은 카메라가 내장된 B의 휴대전화기를 이용하여 피해자의 하체 부위를 촬영하였다.

이로써 피고인은 B, C와 공모하여 아동ㆍ청소년인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자의 성기에 손가락 등 신체의 일부를 넣는 행위를 하고, 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다.

2. 판단

가. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적...