[1] 형법 제299조 준강간·강제추행죄에서 ‘항거불능의 상태’의 의미

[2] 교회 노회장이 교회 여신도들을 간음·추행한 사안에서, 교회 여신도들이 종교적 믿음에 대한 충격 등 정신적 혼란으로 인한 항거불능의 상태에 있었다고 보아 교회 노회장에게 준강간·강제추행죄 등을 인정한 사례

[3] 제1심에서 강제추행의 공소사실을, 주위적 공소사실은 강제추행으로, 예비적 공소사실은 준강제추행으로 변경하고 모두 무죄를 선고한 후, 항소심에서 예비적 공소사실을 업무상 위력 등에 의한 추행의 공소사실로 변경하는 공소장변경신청을 허가하고 준강제추행의 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 사안에서, 항소심에서의 공소장변경은 강제추행의 주위적 공소사실에 대하여 업무상 위력 등에 의한 추행의 공소사실을 제2 예비적 공소사실로 추가한 것이라고 봄이 상당하고, 이로써 기존의 준강제추행의 예비적 공소사실이 철회한 것으로 볼 수 없다고 한 사례

[1] 형법 제299조 [2] 형법 제299조 [3] 형사소송법 제298조 , 형법 제298조 , 제299조 , 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제11조 제1항

[1] 대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 (공2000하, 1574)

피고인

피고인

법무법인 세광외 2인

서울고법 2009. 2. 10. 선고 2008노2199 판결

상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 66일을 본형에 산입한다.

피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다.

1. 피해자 공소외 16에 대한 준강제추행의 점에 대하여

형법 제299조 는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조 , 제298조 의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조 , 제298조 와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다 ( 대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 등 참조).

원심은, 그 판시와 같은 사정들에 비추어 보면 위 피해자의 진술에 신빙성이 있다고 인정하고, 이에 배치되는 공소외 1, 2, 3, 4 등의 진술은 그 신빙성을 배척하였다. 나아가 위와 같이 신빙성이 있는 위 피해자의 진술 및 그 채택증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 피해자가 피고인에 대하여 갖고 있던 믿음과 경외감, 추행 당시의 피고인 및 피해자의 행위 내용과 태도, 그 당시 피해자를 둘러싼 제반 환경과 피해자의 심리상태, 연령, 지적능력 등에 비추어 보면, 피고인에 대한 종교적 믿음이 무너지는 정신적 충격을 받으면서 피고인의 행위가 종교적으로 필요한 행위로서 이를 용인해야 하는지에 관해 판단과 결정을 하지 못한 채 곤혹과 당황, 경악 등 정신적 혼란을 겪어 피고인의 행위를 거부하지 못하는 한편, 피고인의 행위를 그대로 용인하는 다른 신도들이 주위에 있는 상태에서 위와 같은 정신적 혼란이 더욱 가중된 나머지, 피고인의 행위가 성적(성적) 행위임을 알면서도 이에 대한 반항이 현저하게 곤란한 상태에 있었다고 판단하고, 피고인의 위 피해자에 대한 이 사건 준강제추행의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 파기하고 유죄를 인정하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르지 아니하였음에도 불구하고 범죄사실을 인정하였다거나 합리적인 자유심증의 범위와 한계를 넘어난 위법 등의 채증법칙 위반 또는 그로 인하여 판결에 영향을 미친 중대한 사실오인, 준강제추행죄에 관한 법리 오해, 이유 모순 등의 위법이 없다.

2. 피해자 공소외 9, 10에 대한 준강간의 점에 대하여

원심은, 그 판시와 같은 사정에 비추어 위 피해자들의 진술은 충분히 신빙성이 있고, 위 피해자들의 진술과 상당 부분 일치하는 피고인의 검찰 제2회 진술도 신빙성이 있으며, 위 피해자들의 진술과 배치되는 공소외 5, 6, 7, 8의 진술은 그 신빙성을 배척하였다. 나아가 위 피해자들의 진술 및 그 채택증거들에 의하여 판시 사실을 인정한 다음 그 판시 사정들에 비추어 피고인의 행위가 성적 행위임을 알면서도 이에 대한 반항이 현저하게 곤란한 상태에 있었다고 판단하고, 피고인의 위 피해자들에 대한 이 사건 준강간의 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 제1심 판결을 그대로 유지하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르지 아니하였음에도 불구하고 범죄사실을 인정하였다거나 합리적인 자유심증의 범위와 한계를 넘어난 위법 등의 채증법칙 위반 또는 그로 인하여 판결에 영향을 미친 중대한 사실오인, 준강간죄에 관한 법리 오해, 이유 모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 피해자 공소외 9에 대한 준강제추행 및 피해자 공소외 10에 대한 강제추행의 점에 대하여

원심은, 신빙성 있는 위 피해자들의 진술에 의하면 피해자 공소외 9에 대한 이 사건 준강제추행 및 피해자 공소외 10에 대한 이 사건 강제추행의 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 강제추행죄 또는 준강제추행죄에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다.

4. 피해자 공소외 11에 대한 강간치상의 점에 대하여

원심은, 그 판시와 같은 사정에 비추어 위 피해자의 진술은 충분히 신빙성이 있고, 위 피해자의 진술과 일부 일치하는 피고인의 검찰 제2회 진술도 신빙성이 있으며, 위 피해자의 진술과 배치되는 공소외 12의 제1심 법정에서의 진술 및 공소외 13, 14, 15의 원심법정에서의 진술은 그 신빙성을 배척하였다. 나아가 신빙성이 인정되는 위 피해자의 진술 및 그 채택증거에 의하여 피고인의 행위는 위 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박에 해당하고, 이러한 강간행위로 인하여 피해자가 처녀막 파열상을 입은 것으로 인정된다고 판단하여, 피고인의 위 피해자에 대한 이 사건 강간치상의 공소사실에 대하여 피고인이 피해자를 강간하여 처녀막 파열상을 입힌 범위 내에서 유죄로 인정하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 또는 그로 인하여 판결에 영향을 미친 중대한 사실오인, 강간죄의 구성요건 및 강간치상죄에 있어서의 상당인과관계에 관한 법리 오해, 심리미진, 이유 모순 등의 위법이 없다.

5. 그 외의 상고이유에 대하여

(1) 피고인은, 증거조사 절차를 거치지 않았거나 증거능력이 없는 증거도 공판기록에 편철되어 원심 재판부의 심증에 영향을 미친 위법이 있고, 피고인의 방어권 및 공정한 재판을 받을 권리를 침해받았다거나 제1심 또는 원심이 불공정한 재판을 진행하였다고 주장한다. 그러나 위와 같은 주장은 기록에 비추어 받아들일 수 없고 또한 판결에 영향을 미친 위법으로 볼 수 없으므로 이유 없다.

(2) 또한 증거신청의 채택 여부는 법원의 재량으로서 법원이 필요하지 않다고 인정할 때에는 이를 조사하지 않을 수 있는 것이다. 그러므로 원심이 피고인의 현장검증신청을 받아들이지 않았다고 하여 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

(3) 피고인의 변호인은, 원심에서의 피해자 공소외 16 부분에 대한 공소장변경에 의하여 피해자 공소외 16에 대한 준강제추행의 예비적 공소사실은 철회되었다 할 것임에도, 원심은 이미 철회된 준강제추행의 예비적 공소사실을 심판 대상으로 보아 이를 유죄로 인정한 위법이 있다고 주장한다.

살피건대, 기록에 의하면, 검사는 피고인을 피해자 공소외 16에 대한 강제추행의 공소사실로 기소하였다가 제1심에서 주위적 공소사실은 강제추행으로, 예비적 공소사실은 준강제추행으로 공소장을 변경한 사실, 제1심 법원은 공판 과정에서 검사에게 이 부분 공소사실을 제2 예비적 공소사실로라도 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률’ 제11조 제1항 의 업무상위력 등에 의한 추행의 공소사실로 변경할 것을 요구하였으나 검사는 이에 응하지 않은 사실, 제1심 법원은 위 강제추행의 주위적 공소사실 및준강제추행의 예비적 공소사실에 대하여 모두 무죄를 선고한 사실, 이에 검사는 항소하여 원심에서 피고인의 피해자 공소외 16에 대한 행위가 강제추행 또는 준강제추행, 업무상위력 등에 의한 추행 행위에 해당되는지 여부가 쟁점이 되어 심리되어 온 사실, 그 후 검사는 2009. 1. 9. 강제추행의 공소사실에 대하여 예비적으로 업무상위력 등에 의한 추행의 공소사실로 변경하는 내용의 신청을 하였고, 원심 법원은 이를 허가한 사실, 위와 같이 2009. 1. 9.의 공소장변경허가신청서에는 강제추행의 주위적 공소사실에 대하여 예비적으로 업무상위력 등에 의한 추행의 공소사실로 변경한다는 기재만 있을 뿐이고 기존의 준강제추행의 예비적 공소사실에 관하여는 이를 철회한다거나 변경한다는 등의 기재가 전혀 없는 사실 등을 알 수 있다. 이와 같은 사실관계, 이 사건 공판 과정의 제반 사정 및 공소장변경신청서에 공소사실 등을 ‘변경’한다고 기재되어 있다고 하여 반드시 기존의 공소사실을 철회한다는 의미가 포함된다고는 할 수 없는 점 등을 종합해보면, 원심에서의 피해자 공소외 16 부분에 대한 위 공소장변경은 강제추행의 주위적 공소사실에 대하여 업무상위력 등에 의한 추행의 공소사실을 제2 예비적 공소사실로 추가한 것이라고 봄이 상당하고, 이로써 기존의 준강제추행의 예비적 공소사실이 철회되었다고 볼 수 없다. 따라서 이와 다른 전제의 변호인의 주장은 받아들일 수 없다.

6. 양형부당의 주장에 대하여

기록에 나타난 이 사건 범행의 내용과 피해의 정도, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황, 피고인과 피해자들의 관계, 피고인의 연령과 환경, 성행 등 여러 양형 조건을 살펴보면, 피고인에게 징역 10년을 선고한 원심의 형량이 너무 무거워 현저히 부당한 것으로 인정되지 아니한다.

7. 결 론

그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.