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피 고 인
최태원외 10인
검사
유일준외 3인
변 호 인
변호사 최정수외 6인
주문
피고인 최태원, 피고인 2, 5에 대한 형을 각 징역 3년으로, 피고인 4, 10에 대한 형을 각 징역 2년 6월로, 피고인 3, 9에 대한 형을 각 징역 2년으로, 피고인 7에 대한 형을 징역 1년 6월로, 피고인 6, 8에 대한 형을 각 징역 1년으로, 피고인 에스케이글로벌 주식회사에 대한 형을 벌금 30,000,000원으로 각각 정한다.
이 판결선고 전의 구금일수 111일을 피고인 최태원에 대하여, 70일을 피고인 3에 대하여 위 각 형에 산입한다.
다만, 이 판결확정일로부터 피고인 2, 5에 대하여는 각 4년간, 피고인 4, 10, 3, 9에 대하여는 각 3년간, 피고인 7, 6, 8에 대하여는 각 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
이 사건 공소사실 중 피고인 3, 6, 9에 대한 JP Morgan Chase Bank N. Y.와의 옵션계약으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 각각 무죄.
범죄사실
피고인 최태원은 SK그룹의 사실상 총수로서 1999년 3월부터 2000년 3월경까지 에스케이글로벌 주식회사(이하 ‘SK글로벌’이라 한다)의 이사로 근무하였고, 1997. 12. 15.경부터 에스케이 주식회사(이하 ‘SK’라 한다)의 대표이사로, 1995. 12. 30.경부터 에스케이씨앤씨 주식회사(이하 ‘SK씨앤씨’라 한다)의 이사로 각각 현재까지 재직하고 있으면서 자신이 대주주로 있는 SK씨앤씨 및 SK 등을 통하여 SK그룹 산하 60여 개 회사들의 경영전반을 총괄하고 있고, 피고인 2는 전국경제인연합회 회장이자 SK그룹의 전문경영인 회장으로서 1994. 7. 7.부터 1998. 9. 1.경까지 에스케이텔레콤 주식회사(이하 ‘SK텔레콤’이라 한다)의 대표이사 부회장으로 근무하다 2001. 3. 16.부터 현재까지 SK글로벌의 대표이사 회장으로 근무하고 있으며, 피고인 3은 2000년 12월경부터 SK그룹 구조조정추진본부장{이하 구조조정추진본부(1998년 4월경까지의 명칭은 경영기획실이었다)를 ‘구조본’이라 한다}으로 근무하다 이 사건 재판 계속 중인 2003년 5월경 사직하였고, 2002. 2. 25.부터 현재까지 SK의 대표이사 사장으로 근무하고 있으며, 피고인 4는 1998년 9월경부터 2000년 12월경까지 SK그룹 구조본부장, 2000. 12. 8.부터 2002. 2. 22.까지 SK의 대표이사로 근무하였고, 피고인 5는 1993년 3월경부터 현재까지 SK글로벌의 대표이사 사장 또는 부회장으로 근무하고 있으며, 피고인 6은 2001년 1월경부터 현재까지 SK글로벌의 부사장 또는 대표이사 사장으로, 피고인 7은 2002. 3. 1.부터 현재까지 SK씨앤씨의 대표이사 부사장으로, 피고인 8은 1994. 1. 1.부터 현재까지 SK그룹 구조본 재무담당 부장 또는 상무로, 피고인 9는 2000. 4. 1.부터 SK글로벌의 재무를 총괄하는 재무지원실장으로(2003. 3. 28. 사임하였다), 피고인 10은 1998. 6. 1.부터 2002년 5월말경까지 에스케이증권 주식회사(이하 ‘SK증권’이라 한다)의 상무로, 2002. 6. 1.부터 SK그룹 구조본 경영지원실 전무로 각각 근무하였으며, 피고인 SK글로벌은 석유, 화학 및 철강제품의 판매 등을 목적으로 설립된 법인인데,
1. 피고인 최태원, 피고인 2, 4, 5, 10(이하 이 항에서는 ‘피고인들’이라 한다)은,
1999년 9월경 SK증권이 JP Morgan Chase Bank N. Y.(당시 명칭은 Morgan Guaranty Trust Company Of New York, 이하 ‘JP모건’이라 한다)와 사이에, SK증권이 파생금융상품인 TRS(Total Return Swap)를 이용하여 JP모건으로부터 차입한 자금으로 태국 바트화 및 인도네시아 루피아화 관련 채권에 투자(이하 ‘TRS 관련투자’라고 한다)하였다가 발생한 손해 미화 3억 5,600만 달러(이하 ‘달러'는 모두 미화이다) 상당을 JP모건에 배상하여야 하는지 여부를 둘러싸고 미국과 우리나라에서 소송이 진행 중에 있었고, 당시 SK증권은 금융감독위원회로부터 1999. 9. 30.을 기한으로 경영개선명령을 받은 상태로서 만약 JP모건에 현금으로 바로 손해배상을 하여 줄 경우 그 명령을 제대로 이행하지 못하게 되어 SK증권뿐만 아니라 SK그룹 계열사 전체에 대한 신인도 추락까지 예상되는 상황에 처하게 되자, 1999. 9. 17.경 및 1999. 11. 3.경 서울 강남구 대치동 944-31 섬유센터빌딩 12층 소재 법무법인 율촌 사무실에서, SK증권이 JP모건의 요구를 받아들여 JP모건과 사이에 손해배상소송에 관한 화해계약을 체결하면서 SK증권이 JP모건에게 지급하는 손해배상금 3억 2,000만 달러 중 합계 1억 7,000만 달러(1999. 9. 17.자 및 1999. 11. 3.자 화해계약을 통하여 각 8,500만 달러)에 대하여는 JP모건이 손해배상금을 지급받아 SK증권의 유상증자에 참여하기로 하되 그 사실을 외부에 공개하지 않는다는 합의 하에 이면계약을 체결하게 되었으며, 그 과정에서 JP모건이 뒤에서 보는 바와 같이 해외법인이 당사자가 되는 ‘풋옵션(Put Option)’이 포함된 옵션계약의 체결을 요구하여 왔는바, 그러한 상황에서 SK글로벌의 영향 하에서 SK글로벌의 해외지사 역할 등을 수행하고 있는 해외 현지법인인 SK Global Asia-Pacific Pte, Ltd.(이하 ‘싱가폴 법인’이라 한다)의 대표이사인 공소외 2, SK Global America, Inc.(이하 ‘미국 법인’이라 하고, 싱가폴 법인과 미국 법인을 합하여 ‘해외법인들’이라 하며, 법률적으로 SK글로벌과 별개의 독립법인이다)의 대표이사인 공소외 3으로서는 해외법인들이 SK증권과 JP모건 사이의 TRS 관련투자나 화해계약과는 업무상 무관하므로 해외법인들의 정상적인 운영과 손해방지 등을 위하여 해외법인들이 그 화해계약이나 옵션계약의 당사자가 될 경우의 법률상 문제점, 손해발생 가능성, 손해보전조치 등을 잘 검토하여 해외법인들에 손해가 발생하지 않도록 조치할 업무상 임무가 있는데도 피고인 최태원, 피고인 2는 SK그룹의 회장단으로서, 피고인 4는 SK그룹 구조본의 본부장으로서, 피고인 5는 SK글로벌의 대표이사 사장으로서, 피고인 10은 SK증권의 경영지원부문본부장(상무, 구조본의 이사로 있다가 이 사건 화해계약의 체결 등을 위하여 SK증권의 경영지원부문본부장이 되었다)으로서 SK글로벌이 지배력을 행사하고 있는 해외법인들의 대표이사를 지휘하여 해외법인들을 동원하는 방법으로 SK증권 문제를 해결하기로 결정하고, 피고인들이 해외법인의 대표이사인 공소외 2, 3에게 뒤에서 보는 내용으로 옵션계약의 당사자가 되어 옵션계약을 체결할 것을 지시하고, 공소외 2, 3은 그 지시에 따르는 방법으로 공모하여(공소장에는 피고인들이 직접 해외법인들의 업무를 처리하는 자의 지위에 있는 것처럼 기재되어 있으나 해외법인들의 업무를 처리하는 지위에 있는 자는 공소외 2, 3이고 피고인들은 그에 적극적으로 가공하여 배임죄를 저질렀으므로 판시 내용을 위와 같이 정리하였으며, 이 정도는 공소장변경 없이 인정할 수 있다고 판단된다),
1999. 10. 14. 법무법인 율촌 사무실에서, 해외법인들로 하여금 JP모건과 사이에 JP모건이 싱가폴 법인에 대하여 3년 후에 SK증권 주식의 유상증자분(이하 모두 ‘SK증권 주식’이다) 중 10,416,128주를 주당 4.79달러씩 합계 49,912,778여 달러에, 미국 법인에 대하여 2년 후에 유상증자분 중 1,838,140주를 주당 4.79달러씩 합계 8,782,199여 달러에 각각 되팔 수 있다는 풋옵션 등이 포함된 옵션계약을, 1999. 11. 30. 같은 장소에서, JP모건이 싱가폴 법인에 대하여 3년 후에 유상증자분 중 10,034,060주를 주당 4.97달러씩 합계 49,898,131여 달러에, 미국 법인에 대하여 2년 후에 유상증자분 중 1,770,716주를 주당 4.97달러씩 합계 8,783,676여 달러에 각각 되팔 수 있다는 풋옵션 등이 포함된 옵션계약을 체결하도록 하였고(이하 그와 같이 화해계약의 이면으로 JP모건과 해외법인들 사이에 체결된 계약들을 ‘이 사건 옵션계약’이라 한다), 2001년 10월경 이 사건 옵션계약 중 미국 법인 부분에 대하여 만기가 도래하자 미국 법인이 만기를 1년 연장하는 조건으로 그 소유의 1,820만 달러 상당 예금을 옵션계약의 담보로 제공한 다음, 이어 2002년 10월경 JP모건이 이 사건 옵션계약의 이행을 요구하여 오고 국내 증권거래법 및 관련 규정상 해외법인들이 JP모건으로부터 SK증권의 주식을 직접 취득할 수 없게 되자(그 사정은 이 사건 옵션계약 체결 당시에도 마찬가지였다), 해외법인들이 JP모건에 대하여 2002. 10. 11. SK증권 주식을 되사는 콜옵션을 행사하여 우선 SK글로벌 본사의 지급보증 하에 해외 금융기관에서 차입한 자금으로 JP모건에게, 싱가폴 법인이 99,452,822달러를, 미국 법인이 18,140,169달러를 각각 지급하는 한편 그 날 이 사건 옵션계약의 당사자가 아닌 SK그룹의 다른 계열사인 주식회사 워커힐(이하 ‘워커힐’이라 한다)과 에스케이캐피탈 주식회사(이하 ‘SK캐피탈’이라 한다)로 하여금 JP모건으로부터 SK증권 주식을 당시 증권거래소 장내 가격인 주당 1,535원씩 총 369억여 원에 매수하도록 한 후 JP모건이 그와 같이 수수한 SK증권 주식대금을 2002. 10. 15. 싱가폴 법인에게 24,792,240달러, 미국 법인에게 4,375,101달러를 되돌려 지급함으로써 해외법인들로 하여금 그 차액인 74,660,582달러(싱가폴 법인), 13,765,068달러(미국 법인) 등 합계 88,425,650달러를 부담하게 하는 방법으로 이 사건 옵션계약을 이행하여, SK증권으로 하여금 합계 88,425,650달러(1,114억여 원)의 재산상 이익을 취하게 하고 반면에 JP모건에 대한 손해배상 책임과 무관한 SK글로벌의 해외법인인 피해자 싱가폴 법인에게 74,660,582달러(941억여 원), 미국 법인에게 13,765,068달러(173억여 원), 합계 88,425,650달러(1,114억여 원 상당)의 재산상 손해를 가하고,
2. 피고인 최태원, 피고인 3, 7, 8(이하 이 항에서는 ‘피고인들’이라 한다)은,
독점규제및공정거래에관한법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다)의 출자총액제한규정에 따라 2002. 4. 1.이 되면 피고인 최태원이 대주주로 있는 SK씨앤씨가 자기 순자산의 25%를 초과하여 갖고 있는 주식(특히 SK 주식)에 대하여는 의결권을 행사하지 못하게 됨으로써, SK씨앤씨가 SK를 지배하고 다시 SK가 계열사를 지배하던 종전의 SK그룹의 지배구조가 무너질 수 있는 상황이 발생하게 되었는데,
피고인 7은 그러한 상황에서 SK그룹의 실질적 총수인 피고인 최태원과 구조본에 소속된 피고인 3, 8로부터 피고인 최태원 소유의 워커힐 주식과 SK씨앤씨 소유의 SK 주식을 교환하자는 지시 내지 요청을 받게 되었는바, 그럴 경우 SK씨앤씨의 대표이사로서는 별개 법인인 SK씨앤씨의 입장에서 피고인 최태원의 주식교환제의에 응할지 여부, 응한다면 교환할 주식의 수, 교환가격, 교환시기, SK 주식대신 워커힐 주식을 취득할 경우의 문제점과 취득할 주식의 구체적 운용계획 등에 대하여 면밀히 검토하여야 하고, 나아가 비상장주식인 워커힐 주식은 시중에서 거래가 되지 않고 있어 SK씨앤씨가 소유하고 있는 SK 주식과 교환할 경우 SK씨앤씨로서는 SK 주식 시가 상당의 현금유동성을 포기하는 손해가 발생할 수 있고, 더욱이 SK 주식은 SK그룹에 대한 지배권을 장악할 수 있는 주식이므로 이에 상응하는 프리미엄까지 계산하여야 할지 여부 등에 대하여 검토하고, 참고적이라 할지라도 워커힐 주식의 적정거래 가격에 관하여 전문회계법인이나 기타 기업평가기관에 평가를 의뢰하여 적정한 거래가격을 찾는 노력을 한 다음 피고인 최태원과 사이에 교환가격과 교환비율에 대한 실질적인 흥정 과정을 거치고 이사회 결의 등 내부적인 절차를 거치는 등의 조치를 취하여 SK씨앤씨가 정상적으로 운영되고 그 교환계약으로 인해 손해를 입지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있음에도 이에 위배하여, 피고인 최태원, 피고인 3, 8 등은 피고인 7에게 그러한 제반사항에 대한 검토나 흥정도 없이 구조본에서 제시하는 내용대로 교환계약을 체결하도록 지시 내지 요청하고, 피고인 7은 이를 그대로 수용하기로 함으로써 공모하여,
2002. 3. 25.경 SK씨앤씨의 이사회 결의를 거쳐야 함에도 이사회를 개최하지 않고 임의로 이사들의 인장을 날인하여 이사회가 의결을 한 것처럼 외양을 갖춘 후, 워커힐 주식에 관하여는, 상속세및증여세법(이하 ‘상증법’이라 한다)의 규정을 원용하되 부동산에 대하여 상증법이 요구하는 감정평가는 하지 않은 채 장부가격에 근거하여 임의로 순자산가치를 31,150원(공소장 기재의 ‘30,150원’은 오기로 보인다, 수사기록 485쪽에 편철된 비상장주식평가조서 등 참조)으로 산정한 후 상증법의 규정에 따라 30%를 할증함으로써 주당 40,495원으로 계산하여 과대평가하고, SK 주식에 관하여는 최근 거래일 증권거래소 종가인 17,000원에 20%를 할증함으로써 주당 20,400원으로 계산한 다음(뒤에서 보는 바와 같이 적어도 과대평가되지는 않았다), 피고인 최태원 소유 워커힐 주식 3,256,298주(총 주식의 40.7%)와 SK씨앤씨 소유 SK 주식 6,463,911주(총 주식의 5.09%)를 교환하는 내용의 교환계약을 체결하고 이어 2002. 3. 26. 주주명부에 등재하는 등 교환계약을 이행함으로써(이하 ‘이 사건 주식교환’이라 한다), 피고인 최태원으로 하여금 적정한 거래가격과의 불상차액(뒤에서 보는 바와 같이 공소장 기재와는 달리 그 손해를 특정할 수 없다) 상당의 재산상 이익을 취하게 하고, SK씨앤씨에게 그 금액 상당의 재산상 손해를 가하고(공소사실을 일부 정리하여 범죄사실로 인정하는 바, 이 정도의 사실 인정은 따로 공소장변경 없이도 가능하다고 판단한다. 한편, 검사는 변경된 공소장에서 SK씨앤씨가 현금유동성을 포기하는 손해와 100억 원 이상의 법인세 등을 부담하는 손해를 입었다고 기재하고 있으나 약 721억 원이라는 구체적 손해액수 산정에서는 이를 고려하지 않고 있으므로 이 법원도 따로 그 손해와 이익 판시에 있어 반영하지 않는다),
3. 피고인 최태원, 피고인 3, 5, 6, 8, 9는,
피고인 5는 SK글로벌의 대표이사 부회장, 피고인 6은 대표이사 사장, 피고인 9는 재무지원실장으로서 피고인 최태원, 피고인 3으로부터 제2항 기재의 교환계약에 따라 피고인 최태원이 부담하게 될 양도소득세의 재원을 마련하고자 하니 피고인 최태원 소유의 워커힐 주식을 매수하여 달라는 지시 내지 요청을 받게 되었는바, 그럴 경우 SK글로벌을 위해 업무를 수행하는 피고인 5, 6, 9로서는 별개 법인인 SK글로벌의 입장에서 피고인 최태원의 매수제의에 응할지 여부, 응한다면 매수할 주식의 수, 매수가격, 매수시기, 워커힐 주식을 취득할 경우의 문제점과 구체적 운용계획 등에 대하여 면밀히 검토하여야 하고, 나아가 비상장주식인 워커힐 주식은 유동성이 적으므로 SK글로벌과 같은 상장기업이 특별한 이유 없이 유동성이 적은 주식을 매수하는 경우 매수금액 상당의 현금유동성을 포기하는 결과가 될 수 있어 그에 상응하는 정도의 손해가 발생할 수도 있으므로 피고인 최태원과 사이에 매매가격에 대한 실질적인 흥정 과정을 거치는 등의 조치를 취하여 SK글로벌이 정상적으로 운영되고 그 매수로 인해 손해를 입지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있음에도 이에 위배하여, 피고인 최태원, 피고인 3, 8 등은 피고인 5, 6, 9에게 그러한 제반 사항에 대한 검토나 흥정도 없이 구조본에서 제시하는 내용대로 매매계약을 체결하도록 지시 내지 요청하고, 피고인 5, 6, 9는 이를 그대로 수용하기로 함으로써 공모하여,
2002. 3. 29.경 피고인 최태원 소유의 워커힐 주식 60만 주를 주당 40,495원으로 과대평가하여 결정한 다음, 당시 투자 및 영업상의 손실로 인하여 재무상태가 극히 좋지 않은 SK글로벌로 하여금 24,297,000,000원에 매수하게 함으로써(이하 ‘이 사건 주식매매’라 한다) 피고인 최태원으로 하여금 매도금액 상당의 현금유동성 취득으로 인한 이익과 함께 적정한 거래가격보다 고평가된 가액에 그 주식을 매도하여 불상차액 상당의 재산상 이익을 취하게 하고, SK글로벌에게 매수금액 상당의 현금유동성 포기로 인한 손해와 함께 적정한 거래가격보다 고평가된 가액에 그 주식을 매수하여 불상차액 상당의 재산상 손해를 가하고(이 부분도 공소사실을 일부 정리하여 범죄사실로 인정하는 바, 이 정도의 사실 인정 역시 공소장변경 없이도 가능하다고 본다),
4. 피고인 최태원, 피고인 2, 5, 9(이하 이 항에서는 ‘피고인들’이라 한다)는,
SK글로벌은 1976. 11. 22.부터 종합상사 체제로 출범하여 수출증대에 주력하면서 사업영역 및 규모를 확대해 나가는 과정에서 무리한 투자와 수출, 금융비용의 과다지출 등으로 부실이 누적되었을 뿐만 아니라 종합상사의 특성상 매출이익은 적은데 비하여 매출채권의 회수불능 등에 따른 부실자산이 빈번하게 발생하여 재무구조가 부실해지게 되었는 바, 그러한 과정에서 만약 사실대로 회계처리를 할 경우 대외신인도가 추락하고 그에 따라 금융기관으로부터의 자금차입조건이 악화 내지 중단될 것 등을 우려한 나머지, 그 무렵부터 SK그룹 차원에서 SK글로벌의 재무제표를 분식하여 채무를 숨기고 이익잉여금을 허위로 증가시키는 등의 방법으로 매 회계연도마다 회계분식을 계속해 온 결과 이미 2000년에는 1조 원이 넘는 규모의 부실이 발생한 상태에서, 제49기(공소장 기재의 ‘제40기’는 오기로 보인다) 2001회계연도(2001. 1. 1. ~ 2001. 12. 31.)의 가결산 결과 자산 6조 4,979억여 원, 부채 5조 8,358억여 원으로 순자산이 6,621억여 원(뒤에서 보는 해외법인들의 지분에 대한 유가증권 평가손실 2,501억여 원 포함)이고, 당기순손실이 2,537억여 원으로 적자가 발생하게 되자, 매년 관행적으로 하여왔듯이 그 해 결산도 그룹차원에서 SK글로벌에서 발생한 과거의 누적 손실 등을 은폐하고 이익 등을 부풀리는 방법으로 허위의 재무제표를 작성하기로 공모하여,
가. 2002년 1월말 일자불상경 서울 종로구 신문로 1가 흥국생명빌딩 11층 SK글로벌 회계팀 사무실에서 SK글로벌의 제49기 대차대조표 자산계정의 매출채권을 기재하면서 A-HAK MIDDLE EASTSE에 대하여 보유하고 있던 37억여 원의 매출채권은 이미 회수된 것임에도 불구하고, 그 매출채권이 아직 회수되지 않은 것처럼 37억여 원의 가공매출채권을 허위 계상한 것을 비롯하여 총 375개 거래처에 대하여 합계 1,498억여 원의 외화외상매출채권을 가지고 있는 것처럼 가공채권을 허위 계상하고, 또 그 대차대조표 자산계정의 외상매출금 항목 중 RAFIDIN에 대한 152억여 원 상당의 외상매출채권은 이미 RAFIDIN의 부도로 인하여 회수가 불가능한 부실자산임에도 대손충당금으로 손실처리하지 않은 것을 비롯하여 총 94개 거래처에 대한 합계 447억여 원의 부실채권을 대손충당금으로 손실처리하지 않은 채 매출채권으로 허위 계상하고, 또 그 대차대조표 자산계정의 재고자산 항목 중, 사실은 그 회계연도 말에 재고 자산이 1,776억여 원 상당이었음에도 불구하고, 무역업을 영위하는 종합상사의 특성상 먼저 판매처를 확보한 상태에서 물품수입과 동시에 매출이 발생하는 거래형태를 띠게 되므로 재고자산 비중이 과도할 경우 회계감사를 받으면서 SK글로벌의 회계분식 사실이 외부로 노출될 것을 우려하여 마치 1,106억여 원 상당의 재고자산만이 존재하는 것처럼 재고자산 670억여 원 상당을 과소 계상하고, 또 대차대조표 부채계정의 외화외상매입금 중, SK글로벌은 해외의 물품공급업체와 수입계약을 체결하고, 국민은행 등 23개 국내 금융기관에서 외화외상매입에 대한 신용장(Usance)을 개설하고 1조 1,811억여 원 상당의 물품구입을 하였으므로 그 외화외상매입금은 국내 금융기관에 변제하여야 할 채무임에도 불구하고, 뒤에서 보는 바와 같이 은행의 잔고증명서를 위조하는 방법 등으로 부채계정에서 1조 1,811억여 원 상당의 외화외상매입금을 누락시키고, 또 SK글로벌이 해외영업을 위하여 미국 법인, 싱가폴 법인 및 홍콩 법인, 영국 런던 소재 유럽 법인, 일본 소재 그룹저팬 법인 등 5개 해외법인에 투자하여 그 해외법인들에 대한 투자유가증권(주식)을 보유하게 되었는바, SK글로벌 본사의 대차대조표상의 고정자산계정에서 그 해외법인들의 지분에 대한 유가증권평가손실 2,501억여 원이 발생하였음에도 이를 계상하지 아니하는 방법으로 투자유가증권 평가손실 2,501억여 원을 누락시키고, 또 제49기 손익계산서를 작성함에 있어 손실 규모를 줄이기 위하여 판매비와 일반관리비의 내역 중, 실제 운반보관비 1,505억여 원을 1,033억여 원으로, 실제 지급수수료 3,195억여 원을 2,492억여 원으로, 영업외비용 내역 중, 실제 이자비용 3,048억여 원을 2,584억여 원{피고인들은 수사기관 및 이 법정에서 2,492억여 원으로 진술하고 있고 공소장의 기재도 그와 같으나, 수사기록 2759쪽 이하, 2888쪽 이하에 편철된 범죄일람표, 수사보고(SK글로벌 2001회계연도 분식회계 주요 증빙자료) 중 4420쪽의 손익계산서 등의 각 기재에 의하면 이는 2,584억여 원의 착오에 의한 진술 또는 기재로 보인다}으로, 실제 외환차손 2,261억여 원을 2,313억여 원으로, 실제 환산손실 960억여 원을 83억여 원으로 각각 허위 기재하는 등의 방법으로 당기순손실을 1,226억여 원 과소계상하여 손익계산서를 허위 작성하는 등, 대차대조표상 이익잉여금 1조 5,587억여 원을 과대계상하고, 손익계산서상 당기순손실 1,226억여 원을 과소계상하는 방식으로 제49기 재무제표를 허위로 작성한 뒤, 2002. 4. 1.경 금융감독원 전자공시시스템을 통하여 공시함으로써 금융감독위원회가 정한 회계처리기준에 위반하여 허위의 재무제표를 작성·공시하고,
나. 2002. 4. 1.경 금융감독원 전자공시시스템을 통하여 위와 같이 작성된 허위의 재무제표를 첨부한 사업보고서를 제출하고,
5. 피고인 SK글로벌은,
그 대표이사 또는 임원인 상피고인 2, 5, 9 등이 업무에 관하여 제4항과 같은 행위를 각각 하고,
6. 피고인 5, 9는,
제49기 SK글로벌 결산을 위해 외부감사인인 영화회계법인의 회계감사를 앞두고, 외화외상매입채무(Usance)를 은폐하기 위하여 거래은행들에게 회계법인에 제출할 금융거래조회서에 환어음매입 등 항목(D/A, D/P), 일람지급신용장 항목(L/C At Sight), 외화외상매입 항목(L/C Usance)의 보증한도만 기재하고 채무잔액은 표시하지 않은 채 송부하도록 요구함으로써 1조 1,000억 원에 이르는 채무잔액을 ‘0’으로 표시하도록 계획을 세웠으나, 신한은행 무교동지점과 한빛은행 본점영업부 측이 피고인 등의 요구를 거절하고 금융거래조회서에 정상적으로 채무잔액을 기재한 채 통보하자 채무한도만을 기재한 금융거래조회서 2장을 위조하기로 공모하여,
가. 행사할 목적으로,
(1) 2002년 1월말 일자불상경 SK글로벌 회계팀 사무실에서, 회계팀의 팀장인 공소외 15, 과장인 공소외 16에게 지시하여 사무실 컴퓨터에 입력된 금융거래조회서 양식의 대출종류별 실대출금 현황란에 ‘매입외환(한도) US ＄100,000,000.00’, ‘수입유산스인수(한도) US＄128,300,000.00’, ‘기타외화지급보증 US＄10,040,000.00’, 작성자란에 ‘신한은행 무교지점’이라 기재한 후 출력하여 작성자란에 미리 임의로 만들어 둔 신한은행 무교지점장 직인을 날인하여 사실증명에 관한 사문서인 신한은행 무교동지점장 명의의 금융거래조회서 1장을 위조하고,
(2) 전항과 같은 일시·장소에서, 공소외 15, 16에게 지시하여 같은 방법으로 컴퓨터에 입력된 금융거래조회서 양식의 대출종류별 실대출금 현황란에 ‘D/A, D/P(한도) US＄122,500,000.00’, ‘L/C(At Sight) US＄5,000,000’, ‘L/C(Usance) US＄105,500,000.00’, 작성자란에 ‘한빛은행 본점업무 지점’이라 기재하여 출력한 다음, 작성자란에 미리 임의로 만들어 둔 한빛은행 본점업무팀장 직인을 날인하여 한빛은행 본점업무팀장 명의의 금융거래조회서 1장을 위조하고,
나. 그 무렵 그 장소에서, 전항 기재와 같이 각각 위조한 금융거래조회서 2장을 영화회계법인 반송용 서류봉투에 넣어 그 정을 모르는 영화회계법인 회계감사 담당직원 성명불상자에게 송부하여 일괄하여 행사하였다.
증거의 요지
1. 피고인들이 이 법정에서 한 판시 제1 내지 3의 각 사실에 일부 부합하고, 판시 제4 내지 6의 각 사실에 부합하며(다만, 피고인 5는 판시 제6의 가. 사실을 일부 부인하고 있다), 피고인 SK글로벌의 대표이사 피고인 5가 이 법정에서 한 판시 제4, 5의 각 사실에 부합하는 각 진술
1. 검사가 작성한 피고인들, 공소외 15에 대한 각 피의자신문조서 중 판시 각 사실에 부합하는 각 진술기재
1. 검사가 작성한 공소외 17, 6, 18, 1, 8, 5, 19, 20, 21, 22, 7, 25, 23, 공소외 15( 공소외 25 대질부분 포함), 공소외 24, 26, 27, 28, 16, 29, 30, 31, 32에 대한 각 진술조서 중 판시 각 사실에 부합하는 각 진술기재
1. 공소외 33, 17이 작성한 고발장 중 판시 제1사실에 부합하는 기재
1. 검사가 작성한 각 압수조서 중 판시 각 사실에 부합하는 각 기재
1. 수사기록에 편철된 수사보고(금융감독원 조사기록 사본 편철 및 조치안 편철보고, 85쪽 이하), 수사보고(SK그룹 계열사 및 지배구조 현황, 467쪽 이하), 수사보고(워커힐주식 매매계약서 2부 첨부, 506쪽 이하), 수사보고(주식교환거래의 양도가격에 관한 질의답변, 556쪽 이하), 수사보고(워커힐주식 매매와 관련된 참고자료, 572쪽 이하), 수사보고(최대주주 주식양도시 세법상 적용되는 기준시가 검토, 614쪽 이하), 수사보고(계열회사 부당지원에 있어서 비상장주식의 평가기준에 관한 공정거래위원회 의결 첨부보고, 696쪽 이하), 수사보고(출자총액제한제도의 내용, 의의 및 경과 확인보고, 730쪽 이하), 수사보고(피의자 최태원, SKC＆C명의 증권계좌 거래내역, 1132쪽 이하), 수사보고{주식 SWAP 및 JP모건 관련 자료(최태원 회장방) 편철보고, 1389쪽 이하}, 수사보고{주식 SWAP 관련자료 등( 피고인 8 상무방) 편철보고, 1588쪽 이하}, 수사보고{JP모건 관련 자료( 공소외 5 상무) 편철보고, 1733쪽 이하}, 수사보고{SK글로벌(주) JP모건 관련자료 편철보고, 1785쪽 이하}, 수사보고(SK글로벌 자회사인 해외현지법인 2001년 결산관련 분식경과 정리해설 첨부, 2130쪽 이하), 수사보고(최태원 회장 주식 무상증여 계약서 등 참고자료 첨부, 2194쪽 이하), 수사보고{SK글로벌 보유 SK(주) 지분 정리방안 검토, 2371쪽 이하), 수사보고(워커힐호텔의 주당 순자산가치 변화요인 검토, 2421쪽 이하), 수사보고(SK글로벌의 2001년도 결산경과 정리서 첨부보고, 2454쪽 이하), 수사보고(구조본에서 작성한 SK글로벌 유동성 대책문건 첨부, 2813쪽 이하), 수사보고(SK글로벌에서 작성한 SK글로벌 유동성 대책문건 첨부, 2820쪽 이하), 수사보고(SK구조본에서 작성한 SK글로벌 유동성 및 상반기 결산대책 문건, 2836쪽 이하), 수사보고(SK구조본 공소외 18 상무 사무실에서 압수한 “contingency plan”, “G 해결방향” 첨부보고, 2904쪽 이하), 수사보고(지분법 회계처리 정리보고, 2947쪽 이하), 수사보고(“지분법 회계처리시 부실액이 투자금액보다 클 경우의 처리” 및 “개별재무제표의 적용이유”, 2984쪽 이하), 수사보고(해외지사 회계처리 관련 압수물사본 첨부, 3141쪽 이하, 3381쪽 이하, 3468쪽 이하, 3503쪽 이하, 3708쪽 이하, 3831쪽 이하, 4064쪽 이하, 4180쪽 이하, 4294쪽 이하, 4349쪽 이하), 수사보고(SK글로벌 2001회계년도 분식회계 주요 증빙자료 첨부보고, 4413쪽 이하), 수사보고(SK글로벌 사업보고서 내용에 대한 수사보고, 5022쪽 이하), 수사보고(구조본 서버상의 자료보고, 5477쪽 이하), 수사보고(비상장주식을 통한 재벌의 불법행위에 관한 주요기사 첨부보고, 687쪽 이하), 수사보고(피의자 최태원이 SK증권에 출연한 SKC＆C 주식평가 관련, 989쪽 이하), 수사보고(제이피모건 건과 관련한 법적인 책임추궁방향 및 대응책 검토문건 첨부보고, 1338쪽 이하), 수사보고(SK글로벌 검찰수사 대응문건 편철보고, 1939쪽 이하) 중 판시 각 사실에 부합하는 각 기재
1. 공판기록에 편철된 부당이득액 산정을 위한 적정교환 주식수 산정보고, SK글로벌 싱가폴지사 대표이사 확인보고, SK글로벌 아메리카지사 대표이사 확인보고, 옵션 및 노트계약 중 옵션부분에 관한 내용 첨부보고, 손익가치 기준 부당이득액 산정보고, 수사보고(주식스왑으로 인한 SKC＆C의 법인세 등 산출보고) 중 판시 각 사실에 부합하는 각 기재
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
가. 피고인 최태원, 피고인 2, 4, 5, 10의 판시 제1의 각 업무상배임의 점 : 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호 , 형법 제356조 , 제355조 제2항 , 제30조 (유기징역형 선택)
다. 피고인 최태원, 피고인 2, 5, 9의 허위 재무제표 작성·공시의 점 : 각 주식회사의외부감사에관한법률 제20조 제1항 제8호 , 제13조 , 형법 제30조 (징역형 선택)
라. 피고인 최태원, 피고인 2, 5, 9의 사업보고서 허위 기재의 점 : 각 증권거래법 제207조의3 제2호 , 제186조의 2 , 형법 제30조 (징역형 선택)
마. 피고인 SK글로벌의 허위 재무제표 작성·공시의 점 : 주식회사의외부감사에관한법률 제21조 , 제20조 제1항 제8호 , 제13조
바. 피고인 SK글로벌의 사업보고서 허위 기재의 점 : 증권거래법 제215조 , 제207조의3 제2호 , 제186조의 2
1. 상상적 경합( 피고인 5, 9)
1. 경합범 가중(피고인 최태원, 피고인 2, 3, 5, 8, 9, SK글로벌)
각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 {피고인 최태원, 피고인 2, 5에 대하여는 형과 범정이 가장 무거운 판시 싱가폴 법인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에, 피고인 3, 8에 대하여는 범정이 더 무거운 판시 제2의 업무상배임죄에 정한 형에, 피고인 9에 대하여는 형과 죄질이 가장 무거운 판시 증권거래법위반죄에 정한 형에, 피고인 SK글로벌에 대하여는 형이 더 무거운 판시 증권거래법위반죄에 정한 형에 각각 가중}
1. 작량감경(피고인 최태원, 피고인 2, 4, 5, 10)
각 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 (아래 양형이유에서 설시하는 유리한 정상 참작)
1. 미결구금일수 산입(피고인 최태원, 피고인 3)
각 형법 제57조
1. 집행유예( 피고인 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10)
각 형법 제62조 제1항 (아래 양형이유에서 설시하는 유리한 정상 참작)
유죄부분
Ⅰ 피고인 최태원, 피고인 2, 4, 5, 10(이하 이 항에서는 ‘피고인들’이라 한다)의 판시 제1의 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 성부에 대한 판단(이 사건 옵션계약으로 인한 부분)
1. 피고인들과 그 변호인들의 변소 요지
이 사건 옵션계약은 피고인들과 해외법인들의 대표이사인 공소외 2, 3이 그 임무에 위배하여 SK증권에 이익을 주고 해외법인들에게 손해를 가한다는 의사로 행하여 진 것이 아니었으므로, 피고인들로서는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 죄책을 질 수 없고, 가사 임무에 위배한 행위로 인정된다 하더라도 손해가 발생하였다고 볼 수 없거나 적어도 SK증권의 이득액과 해외법인들의 손해액을 구체적으로 산정할 수 없으므로 재산상 이득액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 의율할 수는 없다고 주장하므로 이하에서 구체적으로 살펴본다.
2. 피고인 등(피고인들과 공소외 2, 3을 포함하여 이하에서는 ‘피고인 등’이라고 한다)이 손해를 가한다는 의사로 임무에 위배하는 행위를 하였는지 여부
가. 피고인들과 그 변호인들의 주장 내용
이 사건 옵션계약의 내용에 풋옵션과 함께 해외법인들이 만기 범위 내에서 언제든지 SK증권 주식을 매수할 수 있는 콜옵션(Call Option)이 포함되어 있고, 오를 수도 내릴 수도 있는 주가의 성질 등에 비추어 볼 때 이 사건 옵션계약은 옵션행사시점에서의 SK증권 주가에 따라 이익과 손실이 결정되는 중립적 계약이었고, 또한 옵션행사 가격이 계약체결 당시의 주가보다 오히려 낮았던 점, SK증권이 계약체결시 신용연계채권(CLN, Credit-Linked Note, 이하 ‘CLN’이라 한다)을 매입하여 해외법인들{다만, 뒤에서 보는 바와 같이 CLN으로 담보되는 옵션계약은 싱가폴 법인과 관련된 주식(이른바 B주식) 부분 만이었다}의 손실을 담보하였고 구두로 해외법인들에게 추후 손해가 발생할 경우 이를 보전해 주기로 약정하는 등 옵션계약 관련 당사자들은 모두 계약체결에 따라 발생할 수 있는 손해를 궁극적으로 해외법인들이 아닌 SK증권에 부담시킨다는 공통 인식이 있었던 점, 이 사건 옵션계약의 실질이 해외법인들이 JP모건으로부터 자금을 차용하여 SK증권의 유상증자에 참여한 것이라 볼 수 있는데, 그러한 모험계약의 특성상 그 후 옵션계약 이행단계에 이르러 주가가 떨어졌다고 하여 배임으로 볼 수는 없다는 점, SK증권의 도산이 SK그룹 특히 SK글로벌과 그 해외법인들의 도산으로 이어질 수도 있는 상황 하에서 이른바 ‘경영판단의 법칙’에 따라 불가피하게 해외법인들이 옵션계약의 당사자가 되었던 점 등의 사정에 비추어 보면, 이 사건 옵션계약은 피고인 등이 그 임무에 위배하여 SK증권에 이익을 주고 해외법인들에게 손해를 가한다는 의사로 행하여진 것이 아니었으므로, 피고인들로서는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 죄책을 질 수 없다.
나. 판단
(1) 앞서 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
① IMF 구제금융사태에 즈음하여 금융감독위원회는 SK증권을 비롯한 4개 증권사에 대하여 영업용 순자산비율 및 재산채무비율을 일정한 수준 이상으로 유지하는 등 안정적인 경영기반을 구축할 수 있도록 1998. 9. 19.까지 경영개선계획을 제출하도록 명령하였고 그와 같이 마련된 경영개선계획에 따라 영업용 순자산비율 등이 일정 수준 이상이 되어야 하는 시한이 1999. 9. 30.까지로 정하여졌는데, SK증권은 엎친 데 덮친 격으로 1998. 1. 13. JP모건이 파생금융상품 거래계약을 해지하면서 JP모건과 각종 소송에 휘말려 거액의 손해배상책임을 질 수도 있는 상황이었다.
② 그러한 상황 하에서 SK증권은 경영개선계획을 실행하고 경영을 정상화하는데 노력하는 한편 JP모건과 협상을 진행한 결과, JP모건에 손해배상금으로 3억 2,000만 달러를 지급하는 대신 JP모건이 1억 7,000만 달러 상당의 SK증권 유상증자에 참여하기로 하였는데, 그 과정에서 JP모건이 화해계약 체결의 조건으로 총 출자금액 1억 7,000만 달러 중 1억 달러에 해당하는 SK증권 주식에 대하여는 향후 이를 되팔 수 있도록 옵션계약이 체결되어야 한다는 것, 그 옵션계약의 상대방은 향후 옵션계약을 둘러싸고 분쟁이 발생할 경우 소송제기 및 집행상의 편의를 위해 해외법인이어야 할 것, SK증권이 옵션계약 이행의 담보로 CLN을 매입하여 JP모건에 보관하여 둘 것 등을 요구하자, 피고인들은 그러한 요구를 모두 일방적으로 받아들여 범죄사실 제1항 기재와 같이 1999. 10. 14. 및 1999. 11. 30. 두 차례에 걸쳐 화해계약 및 옵션계약을 체결하기에 이르렀는데(‘대 Morgan 소송현황 및 Settle 전략’에 따르면 1999년 1월경 이미 해외법인이 옵션계약 당사자로 거론되었음을 알 수 있다), 그러한 화해계약과 옵션계약의 체결은 해외법인들의 의사를 고려하지 않은 상태에서 피고인 최태원, 피고인 2의 지시와 피고인 5의 결재 하에 피고인 4가 본부장으로 있던 구조본의 주도로 이루어졌고, 그 실무는 피고인 10이 주도하였다.
③ 피고인들은 이 사건 옵션계약 체결 전에 구조본의 법무실장인 공소외 5 등 실무자들로부터 SK증권의 주가가 하락한 상태에서 JP모건이 풋옵션을 행사할 상황이 오면 옵션계약의 당사자가 될 해외법인들에게 상당한 손해가 발생할 수도 있다는 보고를 받았고(그러한 보고는 주식의 성질상 당연한 것이다), 옵션계약이 2～3년에 걸친 장기계약이어서 그 기간 동안 주가나 달러 가치가 어떻게 변동될지 몰라 불확실한 상태인데도 불구하고 해외법인들을 옵션계약에 끌어들여 이 사건 옵션계약을 체결하도록 하였는데, 해외법인들의 대표이사는 SK글로벌 임직원으로 근무하다가 파견된 사람들로서 피고인들의 지시를 어길 수 없어 이 사건 옵션계약의 내용, 계약이 해외법인들에게 미칠 영향, 손해발생가능성 등에 대하여 제대로 검토도 하지 않은 상태에서, 해외법인들이 당시 막대한 부실채권을 가지고 있을 뿐 아니라(분식회계의 의심까지 받고 있는 상황이었다) SK글로벌의 지급보증 하에 상당한 채무까지 부담하고 있고 이 사건 옵션계약이 해외법인들의 업무와는 별다른 관련이 없음에도 이 사건 옵션계약의 당사자가 되었으며, 특히 피고인 10이 해외법인들의 대표이사 위임장을 팩스로 송부받아 대리인의 지위에서 옵션계약서에 직접 서명하였다.
④ 한편 피고인들은, JP모건이 유상증자에 참여함에 있어 인수가를 할인하여 줄 것을 요구하자 그에 응하여 상장법인재무관리규정상의 할인 최고한도인 20%를 할인한 가격인 주당 4,920원으로 인수가를 결정하였고, 그에 맞추어 일정한 금리를 가산하여 범죄사실 제1항 기재와 같이 만기시 풋옵션 행사가격을 주당 4.79달러(1999. 10. 14.자 옵션계약의 경우) 또는 4.97달러(1999. 11. 30.자 옵션계약의 경우)로 정하였으며(풋옵션은 기한상실사유가 발생하지 않는 이상 만기에 자동적으로 행사한 것으로 간주하도록 되어 있다), 풋옵션과 아울러 해외법인들이 주당 4.08달러 또는 4.24달러에서 시작하여 기간의 경과에 따라 일정한 금리를 가산한 금액으로 만기 전 언제든지 주식을 매수할 수 있다는 콜옵션 약정도 포함시켰는데(그런데 해외법인들로서는 SK증권 주식을 장내에서 거래가 대로 취득하는 것은 옵션계약에 어긋나고, 장외에서 옵션가격 대로 취득하는 것도 사전에 금융감독원장에게 신고하여야 하므로 사실상 만기 전에 콜옵션을 행사하는 것이 어려운 상태였는바, 그러한 사정 때문에 판시 범죄사실에서 본 바와 같은 방법으로 워커힐과 SK캐피탈에 부탁하여 콜옵션을 행사할 수밖에 없었던 것으로 보인다), SK증권의 주가는 옵션계약 체결일인 1999. 10. 14. 현재 6,400원, 1999. 11. 30. 현재 7,000원으로 만기 후의 풋옵션 행사가격을 다소 상회하고 있었다.
⑤ 또한 SK증권은 JP모건의 요구에 따라 1999. 10. 13.과 1999. 11. 26. 두 차례에 걸쳐 JP모건의 자회사인 Crombie, Shirane으로부터 합계 8,500만 달러의 CLN을 매입하여 JP모건에게 이 사건 옵션계약 중 싱가폴 법인과 관련된 주식(B주식)의 이행 담보로 제공하면서, 싱가폴 법인이 이 사건 옵션계약을 이행하지 않을 경우 담보로 제공된 CLN의 원리금이 JP모건에 귀속되도록 하는 조건을 부기하였으나, 다만 그럴 경우 싱가폴 법인은 이 사건 옵션계약 이외의 다른 계약에 대해서도 기한의 이익을 상실하게 되는 이른바 ‘cross default' 조항의 적용을 받게 되도록 규정되었다.
⑥ 그런데도 해외법인들은 SK증권으로부터 옵션계약 이행시 해외법인들이 입을 수 있는 손해에 관하여 손해보전약정을 받아내거나 어떠한 손해담보도 취득하지 못하였고 SK증권이나 구조본측에 대하여 그러한 요구도 하지 않았다.
⑦ 그 후 2001년 10월경에 이르러 이 사건 옵션계약 중 미국 법인 부분에 대하여 만기가 도래했는데도 SK증권 주가가 옵션행사가격을 하회하여 손해발생이 예상되자, 미국 법인은 만기를 1년 연장하는 조건으로 그 소유의 1,820만 달러 상당 예금을 JP모건을 위하여 담보로 제공하였고, 한편, 피고인들과 구조본 및 SK증권, 해외법인들은 옵션계약 이행 후 2002년 10월경 옵션계약에 대한 구조본의 내부문건이 폭로되기 전까지 이 사건 옵션계약 체결 및 이행사실을 비밀로 하여 두었다.
(2) 무릇 배임죄에 있어서 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도758 판결 등 참조).
이 사건의 경우, 앞서 본 바와 같이 해외법인의 대표이사들이 피고인들의 지시 내지 요청에 따라 구조본이 정해준 내용과 조건에 맞추어 해외법인들로 하여금 자신들의 업무와 무관한 이 사건 옵션계약의 당사자가 되도록 한 사정, 해외법인들이 이 사건 옵션계약을 체결함에 있어 이사회 등 제반절차를 거쳤다는 사정이 소명되지 않으며 계약 체결 자체도 피고인 10으로 하여금 체결하도록 위임해버린 사정, 그 당시 과다한 부실자산의 존재(분식회계가 의심되는 상황이었으며 피고인들은 검찰 조사시 일부 분식회계사실을 인정하기도 하였다), 상당한 채무 부담 등으로 경영 상태가 매우 어려웠고, 옵션계약을 이행할 경우 현지 금융을 용도 외로 사용함으로써 외국환거래법위반 문제 등이 제기되는 상황이었는데도 불구하고(그 외 해외법인 설립 목적 위반, SK증권 부당지원에 따른 법적 문제도 제기되는 상황이었다) 무리하게 통상의 업무집행범위에서 벗어나 이 사건 옵션계약을 체결하게 된 사정, 이 사건 옵션계약 체결 당시를 기준으로 보면 만기시 옵션행사가격이 체결당시의 주가보다 다소 높고 만기 도래전이라도 해외법인들이 임의로 시기를 정하여 콜옵션을 행사할 수 있도록 되어 있기는 하나, 변화무쌍한 주가의 성질 및 달러가치의 변동, 그리고 옵션계약이 장기인 점 등에 비추어 현실적 손해발생가능성을 충분히 예상할 수 있었던 사정, 해외법인들이 이 사건 옵션계약 체결에 즈음하여 SK증권으로부터 아무런 손해보전약정을 얻어내거나 손해담보도 취득하지 못한 사정, 뒤에서 보는 바와 같이 싱가폴 법인으로서는 CLN으로써 이 사건 옵션계약의 이행을 면할 수 없는 사정, 이 사건 옵션계약이 해외법인들 자신의 경영적 판단에 기초하여 이루어지지 않았고, SK증권을 도와줄 목적에서 체결되었지 해외법인들의 투자이익 창출을 위한 목적으로 체결되지는 않은 사정, 실무자들이 작성하여 피고인들에게 보고된 각종 문건에서 스스로 옵션계약이 부당지원으로 문제가 생길 수 있고 배임죄 등 형사적 책임이 발생할 수도 있다고 여러 차례 기재하고 있어 피고인들 스스로도 임무위배행위와 손해발생에 대한 위법인식이 있었던 점 등 이 사건 옵션계약 체결을 둘러싼 제반 사정에 비추어 보면, 해외법인들의 대표이사로서는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인인 해외법인들과의 신임관계를 저버리는 행위를 하였고 피고인들은 이에 가공하였다 할 것이므로 이 사건 옵션계약 체결은 배임죄에서 말하는 임무위배행위에 해당하며, 피고인들로서는 그와 같이 이 사건 옵션계약의 체결이 본인인 해외법인들에 대하여 임무위배행위에 해당한다는 것, 그 결과 해외법인들에게 재산상 손해가 발생한다는 것을 인식하고 이를 용인하였다고 할 것이다.
(3) 그와 관련하여 변호인들은, 이 사건 옵션계약을 자금적 실질에서 파악하면 해외법인들이 JP모건으로부터 자금을 차용하여 SK증권의 유상증자에 참여한 것으로 볼 수 있는데, 당시 적정한 가격에 신주를 인수하였으므로 사후에 주가가 하락하여 손실을 입었다는 사정만으로 임무위배행위를 하였다고 단정할 수 없고, 이는 그 당시 유상증자에 함께 참가한 JP모건이나 구 주택은행 등의 경우와 비교하더라도 그러하며, 옵션계약의 성질상 일정한 위험이 내재될 수밖에 없다 하더라도 당시 콜옵션의 가치가 풋옵션의 가치보다 더 컸으며, 나아가 SK증권이 도산하면 그 여파가 바로 SK글로벌과 해외법인들의 금융거래 및 영업활동에 영향을 미치고 최악의 경우 해외법인들 마저 도산할 수 있는 절박한 사정에서 그러한 사태를 막기 위해 또 주가가 오를 가능성까지 고려하여 경영판단의 법칙에 따라 일종의 모험거래를 한 것이므로 그러한 제반 사정 등에 비추어 볼 때 피고인 등이 임무위배행위를 한 것이 아니라는 취지의 주장을 한다.
살피건대, 변호인들 주장과 같이 이 사건 옵션계약을 자금적 실질에서 파악한다면 해외법인들이 JP모건으로부터 자금을 차용하여 SK증권의 유상증자에 참여한 것으로 볼 수 있을지 몰라도, 원칙적으로 자신의 사업이익을 추구해야 하는 별개의 독립 영리회사인 해외법인들로서는 그와 같이 막대한 자금이 투입되는 거래를 함에 있어 자기 명의로 당장 콜옵션을 제대로 행사할 수 없거니와 또한 기간도 장기간에 걸쳐 있어 투자의 불확실성이 염려되는 그런 옵션계약을 체결하기보다는 굳이 유상증자를 받을 경우라면(그 당시 해외법인들로서는 SK 주식의 유상증자를 받을 입장도 되지 못했다) 구 주택은행 등과 같이 당장 신주를 인수하여 언제든지 처분할 수 있는 형태의 투자를 하는 것이 해외법인들의 이익에 합치할 것이다(더구나 구 주택은행 등은 TRS 관련투자에 있어 SK증권의 보증인으로서 현실화될 수 있는 JP모건의 손해배상청구를 그 정도 선에서 마무리하기로 하고 신주를 할인한 금액으로 인수하였으므로 그러한 처지에 있던 구 주택은행 등을 해외법인들과 비교할 것이 아니다).
콜옵션 가치가 풋옵션 가치보다 크기 때문에 임무위배행위에 해당되지 않는다는 주장에 관하여 보건대, 그러한 주장은 앞서 본 주가의 하락가능성, 달러 가치의 변동 등 손해발생의 가능성을 도외시한 단순 계산법에 불과할 뿐만 아니라 이미 앞서 본 바와 같이 이 사건 옵션계약 체결이 임무위배행위에 해당되고 나아가 뒤에서 보는 바와 같이 손해가 옵션계약의 이행으로 구체적으로 확정되는 것이라고 한다면 이 사건 옵션계약 당시에 있어서 콜옵션 가치와 풋옵션 가치를 비교하는 것은 의미가 없다고 할 것이다.
또 변호인들 주장과 같이 SK증권의 주주, 채권 금융기관, 고객, 피보증기업 등 개별 경제주체의 보호 및 국가경제에 미치는 부정적 파급효과를 방지하기 위해서라도 SK그룹 계열사인 해외법인들이 SK증권을 위하여 옵션계약을 체결하여 SK증권을 살리고, 나아가 SK그룹 전체와 SK글로벌, 해외법인들을 살리는 것이 시급하였고 그러한 주장이 우리나라 그룹 경영의 실태 등에 비추어 현실적으로 수긍할 수 있는 측면이 있다고 하더라도, 이는 이 사건 배임범행의 동기로서 양형참작사유에 불과할 뿐이며, 일반적으로 통상의 업무집행범위를 일탈하지 않고 본인의 이익을 도모할 의도 하에 거래가 행해진 경우 그 업무내용에 따라 이를 모험거래로 보아 업무위배행위에 해당되지 않는다고 볼 여지가 있기는 하나, 이 사건 옵션계약은 피고인 등이 본인인 해외법인들의 이익을 도모할 목적으로 체결한 것이 아니라(해외법인들은 콜옵션을 행사하여 차익을 얻을 목적에서 이 사건 옵션계약을 체결한 것이 아니다) 별개의 법인인 SK증권의 이익을 위하여 체결한 것이므로 변호인들의 위 부분 주장은 받아들일 수 없다.
또한 변호인들은, SK증권이 이 사건 옵션계약 체결시 해외법인들에 대해 해외법인들이 옵션계약 이행으로 손해를 입을 경우 그 손해를 보전해주기로 약정하였고 나아가 CLN을 매입하여 싱가폴 법인의 손해를 담보하는 조치를 취하였으므로 이 사건 옵션계약 체결이 임무위배행위에 해당하지 않는다고 주장한다.
먼저, 손해보전약정이 있었는지에 관하여 살피건대, 일부 피고인들이 실무자들 사이에 구두로 손해보전약정이 있었다고 진술하고 있으나 그러한 진술은 상식적으로 납득하기 어렵고, 그밖에 이 사건 옵션계약이 언론에 노출됨에 따라 그 대책을 마련하기 위하여 작성된 것으로 보이는 ‘J방향성 검토’(수사기록 1342쪽 이하)에 ‘증권의 손실보전 합의에 대한 진실성 논란, 본 사태가 발생하지 않았을 경우에도 증권에서 보전하였을까에 대한 대응논리 부재, 내부자 보안유지 문제’, ‘양측의 Loss 처리에 대한 Risk가 모두 치명적인 관계로 Loss 처리의 주체가 누가 되든 별도의 Loss 보전 방안 없이는 감내하기 곤란할 수 있음’ 등의 문언이 기재되어 있고, ‘현대중공업 사건 및 시사점’(수사기록 1359쪽 이하) 문건에 ‘우리가 보전에 대한 구두합의 또는 가공각서를 제시할 경우 진실성 문제, 부도덕성 이슈, 합의자의 형사적 책임을 우려해야 하고’라는 취지의 문언이 기재되어 있는 점 등에 비추어 보더라도, 사전에 SK증권의 해외법인들에 대한 손해보전약정이 존재하였다고 보기 힘들다.
다음으로 CLN 관련 주장에 관하여 살피건대, SK증권이 싱가폴 법인의 손해담보제공요구에 따라 CLN을 매입한 것이 아니라 JP모건의 옵션계약이행을 위한 추가 담보제공 요구에 따라 CLN을 매입한 점, 싱가폴 법인이 이 사건 옵션계약을 이행하지 않을 경우 담보로 제공된 CLN의 원리금이 JP모건에 귀속되도록 하는 조건이 부기되었으나, 다만 그럴 경우 싱가폴 법인은 이 사건 옵션계약 이외의 다른 계약에 대해서도 기한의 이익을 상실하게 되는 이른바 ‘cross default' 조항의 적용을 받도록 규정되었던 점은 앞서 본 바와 같고, 피고인들도 그러한 사정을 잘 알고서 CLN을 매입하였으며(CLN의 문언, 옵션계약 체결 및 이행 전후에 작성된 제반 내부문서에 따르면 그 사실을 인정할 수 있다), 나아가 CLN의 원리금이 JP모건에 귀속되도록 함으로써 이 사건 옵션계약을 이행하기 위해서는 싱가폴 법인이 ‘cross default' 조항의 적용을 받아 다른 영업활동까지 할 수 없게 되는데 그러한 사정까지 감수할 수는 없었던 점, SK증권이 이면의 옵션계약이 노출되는 것을 피하기 위해(변호인들이 주장하는 바와 같이 증권회사가 보증을 할 수 없다는 규정 때문이라는 것도 그 이유가 될 수 있다) 재무제표에 CLN을 담보 목적으로 취득하였음을 주석 사항으로 기재하지 않았던 점, 옵션계약 이행의 단계에서 SK증권으로서는 JP모건과 협의하여 어떠한 방법으로든 CLN의 원리금으로 옵션계약을 이행할 수 있을 터인데 그러한 노력도 기울이지 않은 점(SK증권으로서는 옵션계약 이행 후 CLN 원리금을 돌려받아 해외법인들에게 바로 송금할 수도 있었을 것이다), 이 사건 옵션계약 이행후 CLN의 원리금이 SK증권에 완전히 귀속된 점 등에 비추어 볼 때 결국 SK증권이 CLN을 매입한 것을 가리켜 싱가폴 법인에 대해 손해담보를 제공한 것이라고는 보기 어려우므로 변호인들의 위 부분 주장은 받아들이기 어렵다.
3. 이 사건 배임죄의 기수시기와 손해의 발생 및 손해액수
가. 피고인들과 그 변호인들의 주장 내용
피고인들과 그 변호인들은, 가사 피고인 등이 그 임무에 위배하여 이 사건 옵션계약을 체결하고 이행하였다 하더라도, 배임죄에 있어서 ‘재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되므로 일단 손해발생의 위험이 초래된 이상 배임죄는 기수가 된다 할 것인데, 이 사건 옵션계약의 경우 이미 그 체결시점에서 재산상 실해 발생의 위험이 초래되어 피고인들의 배임의 범행은 기수에 이르렀으므로 손해액 또한 옵션계약 체결 당시를 기준으로 판단하여야 할 것인바, 이 사건 옵션계약 당시 해외법인들이 JP모건에 부여한 ‘풋옵션의 가치’는 그들이 취득한 ‘콜옵션의 가치’보다 오히려 낮아 손해가 발생하였다고 볼 수 없거나, 이 사건 옵션계약 당시로서는 구체적 손해액을 산정할 수 없는 경우에 해당하여 적어도 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 죄책은 질 수 없다고 주장한다.
나. 판단
(1) 이 사건 배임죄의 기수시기
일반적으로 배임죄에 있어서 ‘재산상 손해’는 이를 경제적 관점에서 판단하기 때문에, 예를 들어 부당 또는 불량대출의 경우 법률상으로 대출채권은 존재하고 있더라도 이를 실행하여 회수하는 것이 사실상 곤란하다면 재산상 손해가 발생했다고 볼 수 있다는 관점에서 강학상 ‘재산상 손해를 가한 때’라 함은 재산적 실해를 생기게 한 때 뿐만 아니라 실해발생의 위험을 생기게 한 경우도 포함한다고 설명되고 있다. 그러나 그러한 표현은 재산상 손해와 실해발생의 위험의 구별을 불명확하게 할 수 있고, 또한 실해발생의 위험이라는 개념은 사태를 법률적 관점에서 판단함으로써 나온 것으로서 배임죄의 경우 미수를 처벌하고 있는 점 등을 고려하여 볼 때 앞서 본 부당 또는 불량대출의 경우에 있어서의 변제받을 가능성이 없는 채권은 경제적으로 가치가 없거나 적으므로 이를 실해발생의 위험으로 보기보다는 그 자체를 바로 재산상 손해로 보는 것이 타당하다고 볼 여지가 있다. 그래서 배임죄는 실행의 착수, 실행행위의 종료에 이어 재산상 손해(앞서의 표현에 따른다면 실해발생의 위험의 개념도 포함할 수 있다)가 발생함으로써 기수에 이른다고 볼 수 있고(다만, 업무위배행위와 손해의 종류·내용에 따라 실행행위의 종료와 손해의 발생이 아래에서 보는 바와 같이 동시에 일어날 수도 있고, 이 사건과 같이 그 시간적 간격을 두고 일어날 수 있다), 따라서 실행행위를 종료한 후 피고인들이 손해의 발생을 방지하였거나, 어떤 사정으로 손해가 발생하지 아니한 경우에는 배임죄의 중지미수 또는 장애미수가 성립할 수 있다. 이러한 해석은 부동산의 이중매매에 있어 매도인이 후(후)매수인으로부터 중도금을 지급받음으로써 배임죄의 실행의 착수에, 후매수인에게 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 배임죄의 기수에 이른다거나( 대법원 2003. 3. 25. 선고 2002도7134 판결 , 대법원 1984. 11. 27. 선고 83도1946 판결 등 참조), 피고인이 캬바레영업을 할 목적으로 캬바레 건물을 임차하면서 임대차계약이 종료될 때에 반환하기로 하는 약정 아래 캬바레영업 허가명의를 이전받았음에도, 임대차계약이 종료된 후 그 허가명의를 피해자에게 이전시켜주지 아니하고 이를 제3자에게 처분하고 그 명의를 이전하려하여 계약금을 받았다면 이는 배임미수에 해당한다( 대법원 1981. 7. 28. 선고 81도966 판결 참조)는 우리 판례의 취지 및 부당 또는 불량대출의 경우 대출계약의 체결을 실행의 착수로, 대출금의 지급을 실행행위의 종료 내지 손해의 발생으로 보아 그 시점에서 배임죄가 기수에 이르는 것으로 보는 것이 타당할 것인 점(앞서 든 경우는 모두 실행행위의 종료와 동시에 손해가 발생하는 경우에 해당할 것이다) 등에 비추어 보아도 충분히 납득할 수 있다.
이러한 배임죄에 있어서의 실행의 착수, 실행행위의 종료, 손해의 발생, 배임미수죄 등의 개념에 비추어 이 사건의 경우를 살피건대, 이 사건 범행은 옵션계약의 체결, 해외법인들의 계약이행에 따른 주식대금 지급이라는 일련의 과정으로 행하여졌던바, 피고인들은 이 사건 옵션계약의 체결로써 배임죄의 실행에 착수하고 그 실행행위를 종료하였고(실행의 착수와 실행행위의 종료가 거의 동시에 이루어졌다), 그 후 계약이행에 따른 주식대금지급으로 구체적 손해가 발생함으로써 비로소 그 배임죄가 기수에 이르렀다고 보아야 할 것이다{따라서 만약 옵션계약을 체결한 후에 피고인들이 SK증권으로 하여금 JP모건에 직접 손해를 배상하도록 하는 조치 등을 취하도록 하여 해외법인들이 옵션계약을 이행하지 않아도 되었거나 또는 해외법인들의 임원들이 옵션계약의 이행을 거절함으로써 실제로 그 계약에 따른 대금지급이 이루어지지 아니하였다면(다만, 이 사건의 경우 뒤에서 보는 바와 같이 법률상 옵션계약의 이행을 면할 수는 없었을 것으로 보인다) 이 사건 배임죄는 미수에 그쳤다고 볼 수 있을 것이다. 한편, 변호인들이 이 사건 옵션계약의 체결로써 배임죄가 기수에 달하였다고 주장하면서 그 근거로 제시하고 있는 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3191 판결 의 판시 취지도 전환사채의 발행·인수로써 주식 시가와 전환가격의 차액 상당의 재산상의 이익을 취득하고 법인에게 손해를 가한 업무상배임죄가 성립한다는, 즉 전환사채가 실제로 ‘인수’됨으로써 손해가 발생하여 기수에 이르렀다는 것이므로 그와 같은 해석과 배치되는 것이 아니다}.
(2) 손해의 발생과 손해액수
앞서 본 바와 같이 해외법인들이 이 사건 옵션계약을 이행함으로써 손해가 발생하고 그 구체적 손해 발생으로 배임죄가 기수에 이르렀다고 본다면, 이 사건 배임죄의 손해액수는 당연히 해외법인들이 이 사건 옵션계약의 이행으로 지급한 금액이 될 터이다.
따라서 피고인들이 싱가폴 법인으로 하여금 74,660,582달러(941억여 원), 미국 법인으로 하여금 13,765,068달러(173억여 원) 등 합계 88,425,650달러(1,114억여 원 상당)를 옵션계약에 따른 주식 매입대금(당시 SK증권 주식가액인 369억여 원을 공제한 차액)으로 JP모건에게 지급하게 함으로써 이 사건 업무상배임죄가 기수에 이르렀다고 볼 것이고, 그에 따라 SK증권으로 하여금 그 상당액의 재산상 이익을 취하게 하고 피해자인 해외법인들에게 그 상당액의 손해를 가하였다 할 것이므로 결국 피고인들은 공소사실대로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 죄책을 져야할 것이다.
Ⅱ 피고인 최태원, 피고인 3, 7, 8(이하 이 항에서는 ‘피고인들’이라 한다)의 판시 제2의 업무상배임죄의 성부에 대한 판단(이 사건 주식교환계약으로 인한 부분)
1. 피고인들과 그 변호인들의 변소 요지
피고인들과 그 변호인들은, 이 사건 주식교환은 SK씨앤씨의 SK 주식에 대한 의결권 제한을 피하고 피고인 최태원의 SK에 대한 직접지배를 통한 SK그룹 지배구조의 투명화 요청에 부응하기 위한 목적 등으로 불가피하게 이루어진 것이며, 법인세법, 소득세법 및 상증법 등의 각 관련규정은 단지 세금을 산정하는 과표에 불과한 것이 아니라 일반적인 거래나 특히 특수관계인 사이의 거래에서 적용될 수 있는 ‘적정한 거래가격’이 무엇인지에 관한 구체적 기준을 제시하기 위하여 만들어진 것인데, 피고인들은 이 사건 주식교환의 대상이 되는 주식의 가격 결정에 있어, ① SK의 주가는 SK 주식이 증권거래소에 상장되어 거래되고 있는 주식이므로 시가로 볼 수 있는 주식교환 전일(직전 최근 거래일인 2002. 3. 22.) 종가인 주당 17,000원과, SK 주식 거래가 경영권의 변동을 가져올 수 있는 이례적인 거래이므로 법인세법시행령 제89조 제2항 소정의 ‘시가가 불분명한 경우’ 또는 상증법 제60조 제3항 소정의 ‘시가를 산정하기 어려운 경우’에 해당하는 것으로 보아 법인세법시행령 제89조 제2항 제2호 또는 상증법 제60조 제3항 , 제63조 제1항 제1호 가.목 에 따른 ‘평가기준일 이전(이후는 상정하기 곤란하여 제외) 2월간에 공표된 매일의 한국증권거래소 최종시세가격의 평균액’인 주당 15,000원 중에서 피고인 최태원에게 불리한 주당 17,000원을 선택하여, 거기에 상증법 제63조 제3항 에 따라 20%를 할증한 20,400원으로 산정하고, ② 워커힐의 주가는 워커힐 주식이 비상장주식이므로 상증법 제63조 제1항 제1호 다.목 , 상증법시행령 제54조 제2항 에 따라 산정한 주당 순자산가치인 31,150원에 상증법 제63조 제3항 에 따라 30%를 할증한 주당 40,495원으로 산정한 후, 그에 따라 대등한 가액 상당의 SK 주식 6,463,911주와 워커힐 주식 3,256,298주를 교환한 것이어서, 그 교환행위가 SK씨앤씨에 대하여 업무에 위배되는 행위가 아닐 뿐 아니라 피고인들이 피고인 최태원에게 이익을 주고 SK씨앤씨에게 손해를 가한다는 인식이나 의사 없이 주식교환을 하였고 또 그로 인하여 실제로 SK씨앤씨에 손해를 끼치지도 않았으므로, 피고인들로서는 이 사건 업무상배임죄의 죄책을 질 수 없다고 주장한다.
2. 판단의 전제
가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 7이 SK씨앤씨의 대표이사로서의 임무에 위배하고, 나머지 피고인들은 그에 가공하여 피고인 최태원 소유의 워커힐 주식은 과대평가하고 SK씨앤씨 소유의 SK 주식은 과소평가하여 이 사건 주식교환 계약을 체결한 후 이를 이행하는 방법으로 SK씨앤씨에 대한 배임행위를 저지름으로써 피고인 최태원에게 이익을 주고 SK씨앤씨에게 손해를 가하였으며, 그 구체적 손해액은 교환계약의 경우 교환대상물의 적정가격을 동일한 기준으로 결정하여야 할 터인데 이 사건의 경우 순자산가치로 양 주식의 적정가격을 계산하여야 하고 그 차액이 손해액이 된다는 것이다.
일반적으로 사인(사인)간의 거래에 있어서는 사적자치의 원칙, 계약자유의 원칙에 따라 계약 체결의 자유, 상대방 선택의 자유, 계약내용 결정의 자유, 계약 방식의 자유 등이 보장되어 있으므로, 그 거래 내용이 현저히 거래 일방에게 불리하거나 배임적 행위에 기초한 것이 아니라면 서로 그 거래를 통해 자신의 이익을 추구하는 사인간의 거래의 본질상 어느 거래 일방에게 다소 불리하게 계약내용이 결정되었다 하더라도 이를 형법상 배임죄로 처벌할 수는 없을 것이다. 따라서 이 사건의 경우도 교환대상 주식들의 교환가격이 사인간 거래에서 용인될 수 있는 범위 내에서 적정한 거래가격으로 결정되고 또한 그에 따라 적정한 비율로 교환되었는지가 문제될 것인데, 원칙적으로 가격결정이 거래당사자 각자의 입장에서 당시의 실제 거래가격, 평가액 또는 다른 요인도 참작한 가격의 범위 내에서 실질적인 가격 흥정절차, 합리적인 가감과정을 거쳐 이루어졌다면 일응은 적정하다 할 것이고, 그에 따라 특별한 사정이 없는 한 그에 대하여 배임죄의 죄책을 묻기가 어려울 것이기는 하다.
나. 비상장주식의 평가 및 적정한 거래가격결정
먼저, 피고인들의 주장과 같이, 상증법이 사인간의 일반적인 거래에서 적용되는 적정한 거래가격에 대한 기준, 특히 특수관계인들 사이의 거래에 적용되는 법률상의 공정가액을 산정하기 위한 정당하고 원칙적인 방법을 제시하고 있으므로 비상장주식의 거래가격 결정을 상증법의 규정에 따라 행하였다면 그것만으로 주식가격 결정이 적정하였다고 볼 수 있는지 여부에 관하여 살피건대, 비상장주식의 경우 그 가액을 평가하고 그에 기초하여 적정한 거래가격을 결정하는 수단과 방법에는 그 거래 당사자의 상호관계, 거래의 목적, 거래당시의 상황 등에 따라 여러 가지가 있을 수 있고 비상장기업 자체에 대한 가치를 분석하는 수단과 방법에도 분석의 고려 요소에 따라 다양한 수단과 방법이 있을 수 있으므로, 비상장주식에 대한 적정한 거래가격을 결정하기 위해서는 거래의 목적, 시기, 상황 등에 기초하여 다양한 주식평가방법과 기업가치분석방법 등을 고려하고 그 각 방법들이 실정법과 실거래 현장에서 실제로 적용되고 있는 실태 등을 참작하여 합리적으로 판단하는 것이 원칙적일 터이다. 그래서 기업의 가치평가방법인 자산가치평가방법, 수익가치평가방법, 상대가치평가방법 중 기업이 보유하고 있는 순자산(= 총자산 - 부채)의 가치를 평가하는 방법인 자산가치평가방법이 널리 일반적으로 사용되고 있는 점, 무엇보다 현재 시행되고 있는 상증법시행령 제54조 제2항 이 비상장주식의 평가방법 중의 하나로 순자산가치(= 당해 법인의 순자산가액 / 발행주식총수)를 기준으로 삼고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 비상장주식을 순자산가치에 의하여 평가하고 그에 기초하여 거래가격을 결정하는 것이 적정할 수도 있을 것이다. 그러나, 비상장주식의 경우 그 적정한 거래가격이 얼마인지를 객관적으로 확정한다는 것은 쉽지 않은 일이고, 주식의 거래에 있어서는 객관적으로 평가되는 적정가액 외의 다른 요소도 경우에 따라서는 얼마든지 함께 고려될 수 있는 것이며, 한편, 사인간의 거래에 있어서 상증법시행령 제54조 소정의 비상장주식의 평가방법은 보충적 평가방법에 불과한 것이어서 그에 의하여 산정한 평가액이 곧바로 주식의 가액에 해당한다고 볼 수는 없는 것일 뿐만 아니라( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3191 판결 등 참조), 더구나 상증법시행령 제54조 제2항 의 규정에 따라 ‘순자산가액’을 계산하기 위한 상증법시행령 제55조 제1항 의 ‘평가기준일 현재 당해 법인의 자산’은 상증법 제60조 내지 제66조 의 규정에 의하여 평가하도록 되어 있는데, 특히 이 사건에서 중요한 의미를 갖는 부동산의 평가에 있어 그 기준은, ① 불특정다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액( 상증법 제60조 제2항 전단), ② 평가기준일 전후 6월 이내의 기간 중 당해 재산에 대하여 2 이상의 재정경제부령이 정하는 공신력 있는 감정기관이 평가한 감정가액이 있는 경우에는 그 감정가액의 평균액 등( 상증법 제60조 제2항 후단, 상증법시행령 제49조 제1항 제2호 ), ③ 보충적으로, 개별공시지가 또는 국세청장이 산정·고시하는 가액( 상증법 제61조 제1항 )에 의하도록 선택적으로 규정되어 있는바, 그러한 규정 내용, 그러한 규정에 따라 부동산가격을 산정할 경우 그 당시의 상황이나 감정의뢰인과 감정평가기관과의 관계 등에 따라 감정가격도 상당히 달라질 수 있다는 점, 또한 당사자가 위 세가지 방법 중에서 얼마든지 자신에게 유리한 방법으로 가격을 산정하거나 제시할 수 있다는 점 등에 비추어 볼 때, 위 규정상의 평가기준은 부동산에 대하여 과세를 함에 있어 과세관청이 용인할 수 있는 당해 부동산의 과세표준의 범위 내지 한계를 규정하고 있는 것에 불과할 뿐 사인간의 일반적인 거래나 특수관계인 사이의 거래에서 적용되는 적정한 거래가격이 무엇인지에 대한 구체적인 기준을 제시하고 있는 것은 아니라고 봄이 상당하다(당사자는 상대적으로 저가일 가능성이 높은 개별공시지가 등으로 재산을 평가하기 위하여 그 부동산에 대한 감정을 하지 않을 수도 있고 이 경우 세무관서는 당사자의 신고를 받아들여 개별공시지가 등에 의하여 평가한 가액으로 상속세 또는 증여세를 과세할 것이나, 일반적인 거래에서는 그러한 경우 아무런 흥정 없이 개별공시지가나 감정가격에 기초한 순자산가치로 계산한 가격으로 비상장주식을 거래하지는 않을 것이다). 결국 사인간의 거래(그것이 특수관계인 사이의 거래라 하더라도 마찬가지이다)인 이 사건 주식교환의 경우에도 상증법에 따라 비상장주식인 워커힐 주식에 대한 가격결정을 부동산 가치를 포함한 순자산가치에 의하여 하였다는 사실만으로 반드시 그 가격결정의 적정성이 담보되는 것이 아닐 것이며, 그와 아울러 상증법에 따라 30%를 할증한 것이 적정한지 여부도 검토되어야 할 것이다.
다. 상장주식의 평가 및 적정한 거래가격 결정
라. 결국, 이 부분 쟁점은 상장주식과 비상장주식에 대한 적정·적법한 평가의 문제라기보다는 사인간의 상장주식과 비상장주식의 매매계약 내지 교환계약시 적정한 매매·교환가격으로 형법상 용인될 수 있는 범위의 문제로 귀착된다. 따라서 이하에서는 이 사건 주식교환계약의 당사자 관계, 교환계약의 목적과 그 구체적인 추진과정 등 제반 사정을 종합하여 과연 워커힐 주식과 SK 주식의 교환가격이나 교환비율이 적정한 범위 내의 것으로 형법상 용인할 수 있는지 여부, 즉 피고인들이 행한 이 사건 주식교환 거래가 SK씨앤씨의 입장에서 배임죄에 있어서 임무에 위배되는 행위에 해당하는지에 관하여 살펴보기로 한다.
3. 이 사건 주식가격 결정의 적정성과 이 사건 주식교환계약이 임무위배행위에 해당하는 여부 등에 대한 판단
가. 기초사실
앞서 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(1) 피고인 최태원은 2002년 3월 당시 SK씨앤씨에 대하여, 자신이 49%, 특수관계인 보유주식을 합하면 100%의 주식을 보유한 최대주주이고, SK씨앤씨는 SK 주식 10.83%의 지분을 보유하고 있어, 피고인 최태원이 SK그룹 주요 계열사들의 최대주주의 역할을 하고 있던 SK에 대하여 SK씨앤씨의 지분 및 SK그룹의 다른 계열사 등 특수관계인의 지분 합계 약 25% 정도의 지배주식을 통하여 간접적으로 그 경영권을 행사하는 지배주주의 지위에 있으면서 SK그룹의 실질적 총수 역할을 수행하고 있었으나, 당시 시행중인 공정거래법 소정의 출자총액제한규정에 따라 2002. 4. 1.이 되면 SK씨앤씨가 보유하고 있던 SK 주식지분 10.83% 중 9.5% 가량의 주식에 대하여 그 의결권이 제한될 처지에 놓이게 되었다.
(2) 이에 피고인들은 구조본을 통하여, 그러한 의결권 제한을 피하고 피고인 최태원의 SK그룹 계열사에 대한 경영지배권을 유지하기 위하여, 피고인 최태원 소유의 워커힐 주식을 담보로 자금을 차입하여 SK 주식을 매수하는 방안, 피고인 최태원 소유의 워커힐 주식과 SK씨앤씨 소유의 SK 주식을 맞교환하는 방안, SK씨앤씨의 IT부분 중 피고인 최태원 지분을 해외에 매각하고 그 자금으로 SK씨앤씨로부터 SK 주식을 매수하는 방안 등을 마련하여 피고인 최태원 개인이 SK씨앤씨 소유 SK 주식을 취득하려 하였는데, 다른 방안에 의한 해결이 어렵게 되자 2002년 3월초경에 이르러 결국 주식교환의 방법을 선택하기에 이르렀다. 이에 피고인 8이 피고인 최태원, 피고인 3의 지시에 따라 SK씨앤씨의 상무인 공소외 6을 통해 피고인 7에게 그러한 사정을 일방적으로 통보함으로써 피고인 7이 개별 기업인 SK씨앤씨 입장에서 주식교환의 필요성, 주식교환의 시기, 교환대상인 주식의 종목, 그 수량, 교환가격 및 조건 등에 대하여 별다른 사전검토를 하지 못하고, 또한 거래상대방인 피고인 최태원 측과 흥정조차 없이 판시 범죄사실 제2항 기재와 같은 내용으로 이 사건 주식교환 계약에 이르게 되었으며, 한편 워커힐 주식의 교환가격은 2001년 9월경부터 아예 순자산가치 평가기준인 41,000원 정도로 고정시켜 둔 상태에서 교환계약체결이 진행되어 왔다{SK씨앤씨의 대표이사인 피고인 7 조차도 주식교환과 관련하여 구조본 임원들과 협의한 적이 없고 다만, 실무를 담당한 공소외 6으로부터 보고를 받았을 뿐이라고 진술하고 있다(수사기록 1640쪽)}.
(3) 그 후 이루어진 구체적인 주식교환의 절차 역시 피고인 최태원, 피고인 3의 지시에 따라 피고인 8을 실무책임자로 하여 구조본에 의하여 주도되었던 바, 피고인 최태원은 당시 보유한 워커힐 주식 3,856,298주 중 3,256,298주를 2002. 3. 25. SK씨앤씨에 처분하고(이 사건 주식교환), 나머지 60만 주를 2002. 3. 29. SK글로벌에 처분하게 되는데(이 사건 주식매매), 그 각 주식의 수량도 그 각 계약당사자들 사이의 교섭·협의에 따른 것이 아니라 SK씨앤씨와의 주식교환에 따라 피고인 최태원이 납부하여야 할 양도소득세 등의 재원 마련을 위하여 필요한 수량의 워커힐 주식만을 남기고 나머지를 전부 교환하기로 한 계획에 의하여 결정된 것이었고{구조본 재무4팀에서 작성한 ‘SWAP 진행경과’(2003. 1. 17.자, 수사기록 1312쪽 이하)에 ‘워커힐 주식 처분에 따른 세 부담 계산 후 이에 적정한 워커힐 주식을 충분히 제외한 후(50만 주는 다소 부족하다 판단하여 60만 주로 함), 잔여 워커힐 주식을 스왑대상 주식으로 확정’이라는 취지의 기재가 있다(1317쪽)}, 그후 피고인 최태원은 SK글로벌에 워커힐 주식을 처분한 대가 24,297,000,000원 중에서 실제로 2002. 4. 10. 증권거래세로 659,318,930원, 2002. 5. 31. 양도소득세로 14,461,239,954원을 각각 납부하였으며, SK씨앤씨의 임시이사회 의사록(수사기록 522쪽 이하)에 대표이사 피고인 7, 이사 피고인 3, 공소외 9 및 감사 피고인 8이 참가하여 이 사건 주식교환에 찬성한 것으로 되어 있으나 임시 이사회는 실제로 개최된 적이 없는데도 불구하고 그 의사록에 임의로 참가자들의 날인이 되었고(특히 이사 공소외 9는 주식교환 사실조차 모르고 있었다, 수사기록 1642쪽 이하), 워커힐의 순자산가치 산정도 계약당사자인 피고인 최태원이나 SK씨앤씨가 아닌 워커힐의 임직원이 담당하여 처리하여 주었다.
(4) 한편, 워커힐 주식에 대한 매매실례가액으로는, 피고인 최태원의 사촌형인 공소외 10 소유의 워커힐 주식 47,026주가 그의 처인 공소외 11에게 상속되었다가 2001. 2. 27. SK글로벌에 주당 40,650원에 양도된 사례가 있었으나(수사기록 580쪽, 이 양도가액도 과다결정 되었을 가능성이 있다), 피고인들은 그것이 1년 이상 경과한 가격일 뿐만 아니라 특수관계인 사이에 이루어진 것이어서 매매실례가액으로 인정할 수 없다고 판단하고 상증법 규정에 따라 순자산가치로 워커힐의 주가를 산정하기로 하였고, 그에 따라 워커힐 자산의 대부분을 차지하는 부동산의 평가가 중요한 문제로 대두되었는데, 피고인들은 당시 그 부동산들의 매매거래 사실이 없었다는 이유로 상증법 시행령 제49조 제1항 제2호 에 의한 ‘평가기준일 전후 6월 이내의 기간 중 당해 재산에 대하여 2 이상의 재정경제부령이 정하는 공신력 있는 감정기관이 평가한 감정가액’에 의하기로 하되 시간적 제약으로 2002. 4. 1.까지 감정을 받기 어려운 관계상, 감정은 사후에 받기로 하고 우선 워커힐이 2000. 7. 1. 자산재평가법에 따라 자산재평가를 실시하면서 중앙감정평가법인으로부터 그 부동산에 대한 감정평가를 받아 기재한 장부가액을 기준으로 부동산의 시가를 산정하여 그에 따른 순자산가치를 근거로 이 사건 주식교환을 행하였다.
(5) 그후 워커힐은 주식교환계약의 당사자도 아니면서 피고인들의 지시에 따라 워커힐 소유의 자산인 부동산에 관하여 2002. 4. 12. 중앙감정평가법인에 ‘주식평가’용 감정평가를 의뢰하고, SK씨앤씨는 2002. 4. 19. 경일감정평가법인에 감정평가를 의뢰하였으며, 그 각 감정결과는 2002. 4. 30. 송부되었는데, 그 결과는 장부가액보다 다소 높았으나 대체로 유사하였다.
(6) 피고인들은 구조본의 주도로 이루어진 이 사건 주식교환 과정에서 구조본 실무담당자들이 작성한 ‘C＆C보유 Corp.주식과 TC(피고인 최태원을 지칭하는 것이다) 보유 W/H주식의 SWAP 검토’(2001. 9. 25.자, 수사기록 2525쪽 이하), ‘Corp. 지분 인수방안’(2001. 10. 4.자, 수사기록 2529쪽 이하, 앞서 본 3가지 방안을 제시한 후, 주식교환방안 선택시 ‘대주주의 도덕성 실추 부담, 비상장주식을 고가로 하여 저가의 관계사보유 상장주식과 교환, 상황에 따라 감독기관의 조사 가능성’ 등의 문제가 있을 수 있어 ‘워커힐 주식을 저가로 교환하는 방안이 고려될 수 있으나, 소득세 부당행위, 차액의 SK씨앤씨 익금산입 등 이중과세 부담’ 우려 있다는 취지가 기재되어 있다) 등의 문건을 보고 받았고, 또한 그 과정에서 법무법인 율촌으로부터 2002. 3. 23. 이 사건 주식교환에 관하여, ‘주식교환 관련절차상 문제 등’(2002. 3. 23.자, 수사기록 5294쪽 이하, SK씨앤씨의 이사들이 회사이익을 고려하지 않고 피고인 최태원 개인의 이익이나 SK씨앤씨의 경영권 방어차원에서 주식교환 거래를 행하였다는 비난을 받고 책임을 져야할 가능성이 크므로 주가산정방법의 적정방안 등을 마련하기 위하여 최대한 노력하여야 할 것인데, SK 주식에 대하여는 거래일 종가로 평가하는 것이 일응 적정 가격으로 볼 수 있지만 여러 가지 면에서 상증법에 따른 전후 2개월의 평균종가로 평가하는 방법을 제안하고, 워커힐 주식에 대하여는 상증법에 따른 평가를 제안하는 취지로 되어 있다) 이라는 의견서를 제출받기도 하였다(피고인들은 2003년 1월경 법무법인 율촌에 부탁하여 작성받은 ‘주식교환거래의 양도가격에 관한 세무문제’가 2002. 3. 23.자로 작성된 것처럼 가장하기도 하였다).
(7) 한편, 이 사건 주식교환이 있기 전인 2000. 7. 31. SK 주식 14,699,169주를 보유하고 있던 SK글로벌이 에스케이에너지판매 주식회사(이하 ‘SK에너지판매’라 한다)를 합병한 적이 있었는데, 당시 SK가 SK에너지판매의 주식 71,220,193주(합병비율에 따라 SK글로벌 주식 37,205,420주로 되었다)를 소유하고 있었던 관계로 상호출자제한 문제가 발생하여 SK글로벌이 그 소유의 SK 주식을 6개월 내인 2001. 1. 31.까지 처분하여야 할 상황이 되자, 구조본 재무4팀 소속의 공소외 7 등이 피고인 8의 지시에 따라 ‘SK글로벌 보유 SK(주) 지분정리 방안’을 계획, 추진하면서 ‘GL보유 Corp지분 정리방안(2000년 8월자, 수사기록 2375쪽 이하, ‘양도소득세 축소를 위해 워커힐 지분 이전 단가를 낮추는 방안이 고려될 수 있으나, 이 경우 양수사의 시가대비 차이 해당액 세부담 및 피고인 최태원의 SK 인수지분 감소 등의 부담이 있다’는 취지의 기재가 있는 바, 워커힐에 대한 자산재평가가 이루어진 후에도 워커힐 지분 이전단가를 얼마든지 조정할 수 있음을 나타내고 있다, 2390쪽), ‘주식 SWAP시기 및 관련문제 검토’(2000. 11. 24.자, 수사기록 2396쪽 이하, ‘비상장 워커힐 주식의 평가가치는 고정되어 있는 반면, 상장 SK 주식은 수시로 변동하므로 가능한 한 SK 주식이 저가인 상태에서 주식교환 실시하는 것이 바람직’하다는 취지의 기재가 있는 바 피고인 최태원의 입장만 고려할 뿐 SK씨앤씨의 입장을 고려하지 않고 있다), ‘Corp/GL 상호출자 해소검토(2001. 1. 5.자, 수사기록 2405쪽 이하, 워커힐 주식의 양도단가를 25,932원에서 51,863원의 6단계로 나누어 그 각 경우에 따른 거래의 효과에 관하여 검토하고 있다)’ 등의 문건을 작성하여 피고인들에게 보고하였는데, 그 후 이루어진 이 사건 주식교환도 위 문건들에서 검토된 것과 유사한 방법으로 실행되었다.
(8) SK는 1999, 2000, 2001회계연도에 이르기까지 매년 배당가능이익이 발생하여 주주들에게 일정액을 배당해 왔으나, 워커힐은 1999회계연도 이후 현재까지 배당가능이익이 계속 발생하였다고 하면서도 그 자금을 사내에 유보하여 재투자한다는 명목으로 실제 배당을 하지 않았다. 한편 워커힐은 2000. 5. 19. 주당 액면금 10,000원이던 것을 액면분할하여 5,000원으로 하였고(그에 따라 발행주식 총수가 800만 주가 되었다), 2000. 7. 1. 자산재평가법에 따라 부동산 등에 대해 자산재평가를 실시하였다.
나. 워커힐 주식 교환가격결정의 적정성
살피건대, 종래 비상장주식의 소유자나 관련 납세의무자들이 상속이나 증여, 기업 M＆A 등에 임하여 비상장주식의 시가나 적정 거래가격을 평가·결정함에 있어 상증법, 법인세법, 소득세법 등에 따라 상증법의 규정을 원용하여 온 사례가 많기는 할 것이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 상증법의 규정 자체는 주로 친족간에 이루어지는 상속과 증여의 경우를 전제로 하여, 자산의 상속·증여에 대하여 과세를 함에 있어 납세의무자 입장에서는 가능한 한 과세대상 자산의 가치를 낮게 평가하고 싶을 것이므로 과세의 형평성, 편의 등을 고려하여 과세관청으로서 그 가격 정도라면 용인할 수 있겠다 싶은 과세표준의 범위를 규정하고 있는데 불과할 뿐만 아니라, 그런 관점에서 상증법상의 자산평가방법에 있어서도 과세관청이 자산의 감정가격(감정가격 자체도 앞서 본 바와 같이 어느 정도의 폭이 있는 것이 현실이다)을 시가로 인정해주고 더구나 부동산에 대해 보충적으로 개별공시지가나 국세청장 고시가격에 따라 평가한 가액까지도 인정해 주고 있으므로 비상장주식의 소유자나 관련납세의무자들은 상속이나 증여의 경우에는 그 중 가장 낮은 가격을 신고하고, 기업 M＆A의 경우에는 거래의 목적이나 상황 등에 따라 낮거나 높은 가격으로 거래를 하는 경우가 많았던 것이 사실이다.
그러나 피고인들이 검찰 조사시에 인정한 바와 같이, 피고인들로서는 상장주식인 SK 주식의 가격을 조정하는 것이 어려운 상황이었으므로 이 사건 교환거래를 통하여 피고인 최태원이 보다 많은 수량의 SK 주식을 취득하기 위해서는 워커힐 주식의 교환가격을 높일 필요가 있었을 것인 바(피고인들은 더 나아가 검찰 조사시 워커힐 주식이 과대평가되었다는 점에 대해서까지 인정하고 있다), 이러한 의도는 피고인들이 기초사실 (7)에서 본 바와 같이 상황에 따라 워커힐 주식의 처분가격을 여러 가지 단계로 나누어 검토하였던 사정, 또한 워커힐 주가를 임의로 조정하는 것이 가능하다는 전제로 여러 가지 검토를 하였던 사정{금융감독원 전자공시시스템으로 출력한 2000년 9월 분기보고서 중 ‘배당에 관한 사항’(수사기록 2453쪽)에 의하면 1999년 12월 워커힐의 주당 순자산은 15,612원에 불과한데도 ‘GL보유 Corp지분 정리방안’에는 1999년 12월 워커힐의 주당순자산가치가 50,941원이라 기재되어 있기도 하다(수사기록 2444쪽)}, 피고인들이 2001년 9월경부터는 워커힐의 교환가격을 미리 41,000원 정도로 고정하여 교환거래를 검토하여 왔고 매수인인 SK씨앤씨와 아무런 가격 흥정 없이 그 가격을 교환가격으로 밀어붙인 사정 등을 보더라도 넉넉히 짐작할 수 있다. 만약 피고인들이 상증법상의 평가규정을 충실히 지키려고 했다면 교환계약 당시 상증법의 요건을 충족하는 감정가격이 없었으므로(워커힐의 장부가액은 그러한 감정가격이 아니며, 달리 인정할 수 있는 시가에 해당되지도 않는다) 그 보다 낮은 개별공시지가나 국세청장 고시가격으로 부동산을 평가할 수도 있었을 터인데, 가능한 한 워커힐의 순자산가치를 높게 결정하여야 하는 피고인들 입장에서는 그러한 방법을 취할 수는 없었을 것이다.
또한 앞서 본 바와 같이 비상장주식의 적정거래가격을 찾는다는 것이 매우 어려우므로 피고인들로서는 참고적으로나마 전문회계법인 등 기업평가를 할 수 있는 객관적인 기관에 워커힐 주식의 가치 내지 적정거래가격을 평가의뢰한 후 그 평가결과에 기초하여 가격흥정을 할 수도 있을 터인데(상증법에 따르면 비상장주식 자체를 감정평가할 수는 없고, 당초 공소장에 기재되어 있던 한국기업평가 주식회사는 상증법시행령 제56조 제1항 제2호 소정의 비상장주식을 순손익가치로 평가할 때 일정한 경우 예외적으로 1주당 추정이익의 평균가액을 산출하는 기관일 뿐이다. 그 점을 고려하여 검사도 그 부분에 관하여 공소장 기재를 변경하였다) 그러한 조치도 취하지 않았다.
물론 상증법에 따라 비상장주식의 거래가격을 결정하는 것이 결과적으로 적법할 수도 있고 비슷한 사례가 있기는 하나( 수원지방법원 2001. 12. 27. 선고 98가합22553 판결 등 참조) 이 사건과는 사안의 내용이 다르고(수원지방법원 판결에서는 순자산가치를 적정거래가격으로 용인할 수 있는 최소한으로 판단한 것으로 보인다), 삼성SDS 신주인수권부사채사건에서 ‘비상장주식의 평가방법은 법률적으로 상증법이 유일하다’는 서울지방검찰청 검사의 2000. 2. 9.자 혐의없음 결정은 이 사건에서 바로 원용하기 어렵다.
다음으로 30% 할증 부분에 관하여 보건대, 상증법 제63조 제3항 에서 최대주주 등의 주식 등에 대하여 제1항 , 제2항 의 규정에 의하여 평가한 가액에 20%를, 최대주주등이 당해 법인의 발행주식총수 등의 50%를 초과하여 보유하고 있는 경우에는 30%를 가산하여 상장주식 및 비상장주식을 평가하도록 규정하고 있는데, 그 규정의 입법취지는 그러한 대주주 등으로부터 상속 및 증여를 받은 자는 다른 특수관계인과 더불어 당해 회사에 대한 지배권을 행사할 수 있으므로 일반 주주 소유의 주식보다 높게 평가하려는데 있는바, SK씨앤씨가 워커힐 주식 40.7%를 취득한다 하더라도 SK씨앤씨 독자적으로 워커힐에 대한 지배권을 행사할 수는 없고, 더구나 SK씨앤씨로서는 출자총액제한에 묶여 워커힐 주식을 취득하더라도 의결권 행사조차 할 수 없을 뿐만 아니라 이익이 나는데도 몇 년째 배당조차 시행하지 않는 그러한 주식(SK 주식에 대해서는 계속 배당이 이루어지고 있었다)에 대해 가격흥정도 없이 상증법의 규정, 법인세법의 부당행위계산부인 규정 등에만 기대어 순순히 순자산가치의 30%를 할증해 준 것 역시 납득하기 어렵다.
결국, 피고인들이 이 사건 주식교환거래에 이르게 된 목적, 워커힐의 사업내용과 자산소유 상황(워커힐은 전통산업을 영위하는 법인으로 IT산업을 영위하는 법인과는 달리 부동산 등 고정자산이 많으므로 실제 거래가격이 순자산가치보다 낮게 형성될 수 있다. 이는 SK 주식의 거래가와 순자산가치를 비교해 보아도 어느 정도 짐작할 수 있다), 워커힐 주식의 교환거래가격 결정 경위(특히 피고인 7이 피고인 최태원, 피고인 3 등의 지시에 따라 구조본에서 제시한 교환가격을 그대로 받아들인 점)와 그 과정에서 나타난 피고인들의 의도와 제반 상황, 워커힐 주식의 적정거래가격에 대한 평가를 거치지 않은 점, 워커힐 주식을 고평가할 목적으로 주식 액면분할, 자산재평가가 이루어진 것은 아니라도 그로 인해 주당 순자산가치가 높게 평가될 기반이 마련된 점, 피고인들의 검찰에서의 자백 내용과 그와 같이 자백에 이르게 된 경위, 그밖에 뒤에서 보는 제반 사정까지 함께 고려해 본다면, 이 사건 주식교환거래에서 워커힐 주식의 가격은 사적자치의 원칙, 계약자유의 원칙을 고려하더라도 형법상 용인할 수 있는 범위를 벗어나 과대평가되었다고 봄이 상당하다(상증법에 따라 주당 순자산가치를 산정한 것 자체가 잘못되었다는 것은 아니고 이 사건에서 앞서 본 제반 사정에 비추어 그에 기초한 거래가격 결정이 잘못되었다는 취지이며, 사안에 따라서는 상증법에 따라 산정된 비상장주식의 가격이 결과적으로 적정한 처분가액을 반영한 것일 수도 있으나 이 사건에서는 그렇지 않다는 것이다). 다만 구체적으로 얼마나 과대평가되었는지에 대하여, 이 법원으로서는 그 액수를 구체적으로 산정하기 어려우며, 또 이를 구체적으로 산정할 필요성을 느끼지도 아니한다.
다. SK 주식 교환가격결정의 적정성
피고인들은 앞서 본 주장에 보태어, SK 주식의 교환가격을 피고인 최태원에게 최대한 불리하게 보수적으로 산정하였을 뿐 아니라 경영권 프리미엄을 고려하여 상증법에 따라 20%를 할증하였으므로, 그와 같은 가격결정은 적정한 것이었다고 주장한다.
살피건대, SK가 SK 계열사의 지배주주로서의 역할을 하고 있어 그 주식의 취득은 다른 일반 상장주식의 그것과는 달리 보아야 할 것임은 앞에서 본 바와 같고, 만약 피고인 최태원이 장내에서 이 사건과 같은 양의 SK 주식을 매수하려고 했다면 금융감독위원회나 증권거래소에 대한 보고과정 등을 통해 그 사실이 알려져 주가가 상승하게 되고 따라서 같은 가격으로 전량 매수하기는 어려울 것이므로 별개 법인인 SK씨앤씨 입장에서는 그 점도 고려하여 가격흥정을 할 수 있었을 것이라는 사정(크레스트의 SK 주식 대량 매집시의 상황과 같다고 보기는 어렵다), 당시 SK주가가 상승세이었던 사정{법무법인 율촌이 작성한 ‘주식교환 관련절차상 문제등’ 의견서에도 당시 ‘워커힐 주식은 거의 거래가 이루어지지 않는 주식으로서 향후 특별한 사정이 없는 한 상당한 기간 내에 그 가치가 상승될 것을 기대하기 힘든 반면, SK 주식은 최근 주식시장의 활성화로 인하여 계속 상승하고 있는 추세’임이 나타나 있다(수사기록 5298쪽)}, 특히 피고인 최태원의 입장에서는 SK의 전체 계열사를 지배하기 위하여 SK 주식을 취득할 필요가 있었고 SK씨앤씨도 당연히 그러한 사정을 알고 있었는바, 특수관계인이기는 하지만 별개 법인인 SK씨앤씨로서는 장내거래가보다 상당히 높은 가격의 매수를 요구할 수 있었을 것인 사정(변호인들은, 이미 지배주주인 피고인 최태원이 이 사건 주식교환계약을 통하여 지배구조를 간접적인 것에서 직접적인 것으로 변경하는데 경영권 프리미엄을 지불할 필요가 없었다고 주장하나, 그 주장은 문제를 피고인 최태원의 입장에서만 본 데 불과하고 SK씨앤씨로서는 피고인 최태원에 대하여 얼마든지 경영권 프리미엄 지불을 요구할 수 있는 것이며, 이 사건 교환계약이 출자총액제한제도를 회피하여 경영권을 유지하기 위한 것인데 가격결정에서 경영권 프리미엄을 고려하지 않아도 된다는 주장은 선뜻 납득하기 어렵다), 피고인들의 주장에 따르면 SK씨앤씨는 이 사건 주식교환거래로 법인세 117억 원 상당을 부담하게 되었다는데, 그러하다면 그 부분까지 감안하여 교환가격을 정하여야할 터인데 교환가격 결정시 그러한 법인세나 기타 세부담, 나아가 현금 유동성포기로 인한 손해 등을 고려한 흔적이 없는 사정 등 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 종합하면, SK 주식의 가치는 최종거래가에서 20%를 할증한 사정을 고려하더라도 적어도 피고인들이 결정한 것과 같거나 그 보다는 상회한다고 봄이 상당하다(다만 범죄사실 인정에서는 SK 주식을 과소평가하였다고까지는 인정하지 않았다).
라. 이 사건 주식교환계약 체결이 임무위배행위에 해당하는지, 피고인들이 임무위배행위를 한다는 인식 내지 용인이 있었는지 여부
앞서 본 바와 같이 이 사건 주식교환계약의 목적(피고인 최태원이 SK 주식을 취득하는데 주된 목적이 있었지, SK씨앤씨가 워커힐 주식을 취득하는데 목적이 있었던 것이 아니다), 교환계약의 실질적 결정 주체, 교환계약의 내용(피고인 최태원에게 현금이 없어 SK 주식 매수대금 결제를 위해 교환대상으로 워커힐 주식이 등장했다), 특히 교환가격이 정해진 경위, 피고인들이 상증법의 규정조차 제대로 지키지 않은 점, 피고인 7이 이사회 조차 정식으로 개최하지 않고 이사 공소외 9 부분에 대해서는 위조까지 하면서 이사회의사록을 작성한 사정, 교환계약의 일련의 과정에서 드러난 피고인들의 구체적 의도, SK씨앤씨가 이 사건 교환거래로 얻을 수 있는 이익 내용(SK 주식을 포기하면서 언제든지 현금화할 수 있는 유동성, 주가상승으로 인한 투자이익까지 상실하였고 매각에 따른 세금을 추가 부담할 처지에 놓였다), 결국 워커힐 주식은 과대평가되었다고 볼 수 있는 사정, SK 주식도 과소평가되었거나 적어도 과대평가되지는 아니한 사정, 비상장주식의 평가 내지 가격결정의 일반적 관행, 실무자들이 작성하여 피고인들에게 보고된 각종 문건에서 스스로 이 사건 교환거래를 할 경우 배임죄 등 형사적 책임을 질 수 있다고 기재하고 있어 피고인들 스스로도 임무위배행위와 손해발생에 대한 인식이 있었다고 볼 수 있는 점, 피고인들의 검찰에서의 자백 내용(피고인들은 거래 상대방이 피고인 최태원이 아니었더라면 이와 같은 주식교환거래를 하지 않았을 것이라고 진술하였다) 등에 비추어 볼 때, 피고인 7은 영리를 목적으로 하는 개별 법인인 SK씨앤씨의 대표이사로서 그 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인인 SK씨앤씨와의 신임관계를 저버리는 행위를 하였고 나머지 피고인들은 이에 적극 가공하였다고 할 것이므로 이 사건 주식교환계약 체결은 임무위배행위에 해당하며, 피고인들로서는 그와 같이 이 사건 주식교환계약의 체결이 본인인 SK씨앤씨에 대하여 임무위배행위에 해당한다는 것, 그 결과 SK씨앤씨에게 재산상 손해가 발생한다는 것을 인식하고 이를 용인하였다고 할 것이다.
마. 변호인들의 다른 주장에 대한 판단
(1) 그와 관련하여 변호인들은, 출자총액제한규정에 따라 SK씨앤씨가 보유한 SK 주식의 의결권이 제한된다면 당시 기준으로 3,000억 원 정도만으로도 2002회계연도의 당기순이익이 1조 5,000억 원에 달하는 SK텔레콤을 비롯한 60여 개에 이르는 SK그룹 계열사의 최대주주인 SK에 대한 적대적 M＆A가 가능한 상황이었고, 그러한 상황 하에서 이 사건 주식교환은 SK 주식의 의결권 제한을 피하여 경영권을 방어하고 피고인 최태원의 SK에 대한 직접지배를 통한 지배구조의 투명화 요청에 부응하기 위한 목적 등으로 불가피하게 이루어졌으므로 그 점에서도 피고인들은 배임죄의 죄책을 질 수 없다고 주장하나, 그 주장과 같은 경영권방어 등의 목적은 이 사건 주식교환으로 손해를 입은 SK씨앤씨와는 직접 관련이 없는 피고인 최태원 개인의 이익을 위한 것이라고 보이고, 적어도 법률상으로는 개개의 독립 법인이 SK그룹 전체 차원의 경영권 안정을 도모할 필요까지는 없으므로 변호인들의 위 부분 주장 내용을 양형에서 참작함은 별론으로 하되 그 주장을 받아들이기는 어렵다.
(2) 또 변호인들은, SK씨앤씨의 입장에서 의결권이 제한될 SK 주식을 보유하고 있을 필요가 없고, SK 주식을 보유한 상태에서 외자를 유치할 경우 SK그룹 전체의 정체성에 혼선이 생기므로 결국 SK 주식의 보유는 SK씨앤씨에게는 외자유치에 장애로 작용하여 이를 처분한 것이며, 또한 부채비율을 감소시켜 경영정상화를 도모하기 위해 이 사건 주식교환계약에 이르렀으므로 그 점에서도 피고인들에게 배임의 범의가 없다고 주장하므로 살피건대, 현금유동성의 확보나 주식투자로 인한 수익증대 등의 측면에서 볼 때 SK씨앤씨의 입장에서 SK 주식을 보유할 필요가 없었다는 주장은 쉽게 납득하기 어렵고(출자총액제한제도에 따라 주식을 처분하고 취득한 워커힐 주식에 대해서도 의결권이 제한되었고, SK 주식을 소유할 때는 배당을 받았으나 워커힐 주식을 소유하게 되면서 배당을 받지 못할 지경에 이르렀다), 이 사건 주식교환거래로 SK씨앤씨의 부채비율이 감소된 것은 사실일 것이나 그것이 이 사건 주식교환거래의 주된 목적이 아니며, 그 외 피고인들이 주장하는 이 사건 주식교환계약의 목적이나 경위 등은 배임죄의 동기에 불과하다 할 것이므로 변호인들의 위 부분 주장 역시 받아들이기 어렵다.
(3) 더 나아가 변호인들은 관련 세법 규정과 다른 가격으로 거래할 경우 SK씨앤씨가 수백억 원의 추가적인 세금을 부담하여야 하므로 다른 선택의 여지가 없었다고 주장하나, 세율이 100%가 아닌 이상 세금을 고려하더라도 워커힐 주식을 되도록 저가로, SK 주식을 되도록 고가로 거래하는 것이 SK씨앤씨에게 이익이 되므로 우선 그 점에서 변호인들의 주장을 납득하기 어렵고, 그밖에 피고인들이 이 사건 교환계약 당시에는 교환비율만 관심을 두었지 세금문제를 고려하여 이 사건 주식교환계약의 내용을 결정하지 않았던 점( 피고인 8의 법정진술 등), 워커힐 주식을 상증법에 따라 평가하여 교환하더라도 앞서 본 상증법상의 평가 내용에 비추어 볼 때 피고인 최태원의 입장에서나 SK씨앤씨의 입장에서나 얼마든지 절세의 가능성이 있었던 사정, 원칙적으로 거래 일방이 거래상대방의 세금문제까지 고려하여 자신에게 불리한 매매가격을 수용할 필요는 없는 사정 등에 비추어 보더라도 변호인들의 위 부분 주장 역시 쉽게 받아들이기 어렵다.
4. 손해액의 산정
검사는 두 주식의 가치는 동일한 기준에 의하여 산정하여야 한다는 전제에서, 2001년 재무제표를 기준으로 워커힐의 순자산가치를 31,682원으로, SK의 순자산가치를 43,801원으로 각 산정하고, 이 사건 주식교환의 대상이 된 워커힐 주식의 총가액 103,166,033,236원(31,682원 × 3,256,298주)에 상응하는 SK 주식의 수량을 2,355,335주(103,166,033,236원 / 43,801원)로 계산한 다음, 피고인들이 이 사건 주식교환을 통하여 피고인 최태원에게, 주식교환의 대상이 된 SK 주식 중 4,108,576주(6,463,911주 - 2,355,335주)의 가액 72,105,508,800원{4,108,576주×17,550원(전일 종가, 실제로는 당일인 2002. 3. 25.의 종가로 보인다), 공소장에는 약 721억 원으로 되어있다} 상당의 재산상 이익을 취하게 하고, SK씨앤씨에게 그 금액 상당의 손해를 가하였다는 취지로 주장하면서 이를 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호 로 의율하고 있다.
살피건대, 사인간의 교환계약의 적법성 내지 형법상 용인될 수 있는 범위를 따짐에 있어 앞서 판시한 바와 같이 교환의 대상이 된 물건의 적정한 실제가격 내지 정당하고 공정한 거래가격(fair price)을 각 물건 별로 개별적으로 따지면 그로써 족하고 각 교환가격을 반드시 동일한 평가기준 하에서 평가·계산할 필요는 없다 할 것이다. 물론 이 사건 교환계약의 대상이 주식이라는 점에서는 동일하고, 검사는 그 점 등에 착안하여 동일한 잣대, 즉 순자산가치를 기준으로 적정한 교환가격을 산정하여야 한다고 주장하는 듯 하나, 그 주식이 상장되었는지 여부, 그 주식이 이른바 자산주인지, 가치주인지, 그 회사의 사업내용이 무엇인지, 향후 사업전망, 동종 업종의 주가, 전통적인 제조업 주식인지, IT 관련 주식인지, 자산과 이익, 배당이 어느 정도 되는지 등 제반 평가요소에 따라 주가산정에 접근하는 방법도 다양하고, 평가 방법 역시 다양하므로 실제 주식을 매매하거나 교환함에 있어 무조건 동일한 잣대로 매매가격 또는 교환가격이 결정되어야 한다는 주장은 비현실적이다. 이 사건에서도 워커힐 주식과 SK 주식은 그 사업내용이나 향후 전망 등 앞서 본 여러 평가요소가 매우 다르므로 검사의 주장과 같이 양 주식을 순자산가치라는 동일한 잣대로 평가하고 그 각 적정거래가격을 도출해 낼 수는 없다고 보이므로(변호인들은, 만약 피고인 최태원이 SK 주식을 보유하다가 SK씨앤씨에 양도할 때 시가가 아니라 순자산가치로 평가하여 높은 가격을 받았다면 부당한 행위라고 비난받았을 것이라고 주장하는데 그 주장은 납득할만 하다) 동일한 순자산가치로 적정교환가격을 판단하여야 함을 전제로 피고인들이 약 721억 원의 손해를 가하였다는 검사의 주장은 쉽게 받아들일 수 없다. 나아가 그 손해액에 관하여 보건대, 위와 같은 판단의 전제 하에서 볼 때 이 사건 주식교환에 의한 업무상배임죄는 재산상 손해를 인정할 수 있기는 하나 앞서 판단한 바와 같이 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에 해당하므로 재산상 이득액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 의율할 수는 없고 형법상의 업무상배임죄로 의율하여야 할 것이다{따라서 해외법인들에게 약 721억 원의 손해를 가하였음을 전제로 한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실은 그 특정할 수 없는 일부가 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 사건 공소사실에는 판시 제2의 업무상배임죄의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 형법상의 업무상배임죄를 유죄로 인정하는 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니하기로 하고, 무죄부분에서도 따로 판단하지 않기로 한다}.
Ⅲ 피고인 최태원, 피고인 3, 5, 6, 8, 9(이하 이 항에서는 ‘피고인들’이라 한다)의 판시 제3의 업무상배임죄의 성부에 대한 판단(이 사건 워커힐 주식매매로 인한 부분)
피고인들은, SK글로벌이 피고인 최태원으로부터 매수한 워커힐 주식의 가격 역시 상증법의 규정에 따라 순자산가치로 평가한 것으로서 적정하였고 또 투자수익 등 SK글로벌 자체의 경영상 필요에 따라 워커힐 주식을 매수하였으므로 그 주식매매는 SK글로벌에 대하여 업무에 위배되는 행위가 아닐 뿐 아니라 피고인들이 피고인 최태원에게 이익을 주고 SK글로벌에게 손해를 가한다는 인식이나 의사 없이 주식을 매수하였고 그로 인하여 SK글로벌에 손해를 끼치지도 않았으므로, 이 사건 업무상배임죄의 죄책을 질 수 없다고 주장한다.
살피건대, 우선, SK글로벌이 피고인 최태원으로부터 워커힐 주식을 매수하게 된 목적 내지 동기 자체가, 피고인 최태원 개인으로 하여금 판시 범죄사실 제2항 기재의 주식교환으로 부담하게 될 양도소득세 등을 납부할 재원을 마련할 수 있도록 해주기 위한 것이었고(이 점은 피고인들도 인정하고 있다), 그 주식매수에 있어 가격, 수량, 시기 등 모든 구체적인 사정이 피고인 최태원, 피고인 3의 지시에 따른 구조본의 요청에 의하여 전적으로 결정되었던 사실은 앞서 본 바와 같은데, 결국 이 부분 주식매매도 판시 범죄사실 제2항 기재의 주식교환으로 인한 업무상배임죄를 범하는 과정에서 그 일환으로 행하여졌다고 봄이 상당하므로 이 부분 공소사실의 죄책 여부도 그와 같은 관점에서 살펴야 할 것인데, 워커힐 주식이 과대평가되었고 워커힐 주식에 대한 예상 투자수익이 그리 높지 않았을 것이라는 점은 앞서 본 바와 같고, 나아가 이 사건 주식매매를 포함한 주식교환거래 전체의 목적, 주식매매의 실질적 결정 주체, 주식매매의 내용, 특히 매매가격이 정해진 경위, 매수한 주식 수(총 주식의 7.5%인 60만 주를 매수하였는데 그 정도의 주식을 매수하여서는 경영권을 가질 수도 없으며, 총 주식의 40.7%인 3,256,298주를 매수할 경우와 비교해 보아도 가격이 달라질 수 밖에 없다) 등에 비추어 볼 때, 당시 SK글로벌은 현금 유동성이 풍부했다는 피고인들의 변소에도 불구하고(이미 드러난 SK글로벌의 분식회계 및 부실 내용에 비추어 볼 때 그렇게 보기도 어렵다), 피고인 5, 6, 9는 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 SK글로벌의 대표이사 부회장, 사장 또는 임원으로서 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인인 SK글로벌과의 신임관계를 저버리는 행위를 하였고 나머지 피고인들은 이에 가공하였다 할 것이다. 따라서 이 사건 주식매매는 임무위배행위에 해당하며, 피고인들로서는 그와 같이 이 사건 주식매매가 본인인 SK글로벌에 대하여 임무위배행위에 해당한다는 것, 그 결과 SK글로벌에게 재산상 손해가 발생한다는 것을 인식하고 이를 용인하였다고 할 것이다.
무죄부분
피고인 3, 6, 9(이하 이 항에서는 ‘피고인들’이라 한다)의 이 사건 옵션계약에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점(공소사실 제1항)
1. 피고인들의 옵션계약 이행행위와 배임죄의 성부
피고인들에 대한 이 부분 공소사실의 요지는, “상피고인 최태원, 피고인 2, 4, 5, 10(이하 이 항에서는 ‘상피고인들’이라 한다)이 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 저지름에 있어 피고인들이 그들과 공모하여, 이미 체결된 옵션계약에 따라 JP모건에게 주식대금을 지급함으로써 옵션계약을 이행하여 SK증권으로 하여금 합계 88,425,650달러(1,114억여 원)의 재산상 이익을 취하게 하고 반면에 JP모건에 대한 손해배상 책임과 무관한 SK글로벌의 해외법인인 피해자 싱가폴 법인에게 74,660,582달러(941억여 원), 미국 법인에게 13,765,068달러(173억여 원), 합계 88,425,650달러(1,114억여 원 상당)의 재산상 손해를 가하였다.”라고 함에 있다.
살피건대, 피고인 3은 2000년 12월경부터 SK그룹 구조본부장으로, 피고인 6은 2001년 1월경부터 SK글로벌의 부사장으로, 피고인 9는 2000. 4. 1.부터 SK글로벌의 재무지원실장으로 각각 근무하기 시작하여 이 사건 옵션계약이 체결될 무렵인 1999. 10. 14. 및 1999. 11. 30. 당시에는 그 각 계약체결에 관여하지 아니하였고, 다만 그 후의 계약이행과정에만 관여하였으므로, 앞서 본 바와 같이 상피고인들의 이 사건 옵션계약의 체결행위로써 배임행위의 ‘실행행위의 착수’와 ‘실행행위의 종료’가 동시에 이루어졌다고 한다면 그 이후 단지 ‘손해를 발생시키는 계약이행행위’에만 관여하였다는 사정만으로 범죄의 구성요건적 실행행위에 가담하였다고 볼 수 없으므로, 달리 피고인들이 별도로 추가적인 배임행위를 하고 그러한 배임행위에 따라 이 사건 손해가 발생하지 않은 이상 피고인들에게 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 공동정범으로서의 죄책을 지울 수는 없다 할 것이다. 이는 JP모건이 그 계약의 이행을 소송으로 구할 경우, 이 사건 옵션계약의 효력을 부인하는 등 이를 저지할만한 특별한 사유가 소명되지 아니하고 있는 상황 하에서(피고인들이 그 이행을 거절함으로써 결국 소송을 통하여 이행하게 된다면 오히려 그 비용의 증가로 손해가 커질 수 있다), 계약을 임의로 이행한 행위를 두고 배임행위에 가공한 것이라고 볼 수는 없다는 점 등에 비추어 보아도 납득할 수 있다.
2. 검사의 추가적 배임행위 관련 주장에 대한 판단
검사는, 피고인들이 상피고인들의 배임행위를 인식하면서도 나아가 다음과 같은 행위를 하였는데 이는 피해자인 해외법인들(또는 SK글로벌)에 대한 추가적 배임행위이므로 그 점에서 피고인들도 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 대한 공범으로서의 죄책을 져야 한다고 주장하므로 이하에서 차례로 살펴보기로 한다.
가. 미국 법인으로 하여금 1,820만 달러 상당 예금을 담보로 제공하게 하고 만기가 도래한 해당 옵션계약을 1년 연장한 행위
살피건대, 미국법인 관련 옵션계약을 연장할 당시인 2001년 10월경에는 SK증권의 주가가 상당히 낮았으므로 정해진 옵션행사가격으로 옵션계약을 이행할 경우 막대한 손해가 발생할 것이 명백한 상황이었으므로{‘JPM Put/Call Option 계약 대응방안’(수사기록 2585쪽 이하)의 분석에 의하면, 환율을 1,300원으로 가정할 경우 옵션계약 이행시의 손실이 926억 원에 달하는 것으로 되어 있다}, 우선 그러한 손해를 피하기 위하여 미국법인이 불가피하게 예금을 담보로 제공함으로써 만기를 연장한 행위를 두고 피해자에게 손해를 가하는 추가적인 배임행위라고 볼 수는 없다(검사는 그러한 만기연장에만 관여한 피고인 8에 대해 이 부분 공소를 취소한 바 있다).
나. CLN이 옵션계약 이행의 담보로 별도 제공되어 있는 상황에서 그러한 담보를 통해 옵션계약을 이행하지 않고 싱가폴 법인의 자금으로 옵션계약을 이행한 행위
살피건대, 앞서 본 바와 같이 CLN으로 옵션계약의 이행에 갈음하기 위하여는 싱가폴 법인이 다른 대출 등 계약에 있어서도 기한의 이익을 상실하게 되어 그러한 방법을 택할 수는 없는 상황이었으므로, CLN으로 옵션계약을 대신하지 않은 행위를 두고, 옵션계약 체결시부터 그러한 상황을 알고 있었던 상피고인들의 배임행위를 판단하는 근거로 삼는 것은 별론으로 하고, 그와 같은 상황을 알지 못했던 피고인들이 싱가폴 법인에 추가적인 배임행위를 저지른 것이라고 볼 수는 없을 것이다.
다. 해외법인들이 옵션계약을 이행한 이후 생긴 운영자금의 공백을 보충하기 위하여 추가로 여신설정함에 있어 SK글로벌로 하여금 추가로 지급보증하게 한 행위
살피건대, 위와 같은 행위는 옵션계약체결 및 그 이행으로 인한 손해발생의 여부가 문제된 이 사건과는 직접적인 연관이 없을 뿐만 아니라 그와 같은 추가지급보증 행위를 가리켜 피고인들이 해외법인들에 대하여 손해를 가하려는 의사를 가지고 행한 추가적인 배임행위라고 보기는 어려우므로, 결국 검사의 이 부분 주장들은 모두 받아들일 수 없다.
3. 검사의 공범 관련 주장에 대한 판단
검사는, 설령 이 사건 옵션계약의 체결로써 이미 범죄가 기수에 이르렀다고 하더라도 기수 이후 범죄의 실질적인 종료시까지 사이에도 공범 성립이 가능하다는 전제 하에서, 옵션계약 이행에만 가담한 피고인들에게도 공범으로서의 죄책을 물을 수 있다고 주장한다.
그러나 범죄의 ‘기수’ 이후의 독자적인 범행단계로서 범행의 ‘실질적인 종료’의 개념을 인정할 실익이 있을지 의문이고, 특히 배임죄와 같은 상태범의 경우 그런 개념을 인정하여 기수 이후에도 공범이 성립할 수 있다고 볼 필요는 없다고 판단되며, 앞서 본 바와 같이 옵션계약의 체결만으로는 범죄가 기수에 이르지 아니하였다 할 것이므로, 그 단계에서 범행이 기수에 이르렀음을 전제로 한 검사의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
4. 결론
그렇다면, 피고인들의 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 않는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다.
양형이유
피고인 최태원, 피고인 2, 4, 5, 10은 SK증권이 파생상품거래에 대한 투자실패로 거액의 손해를 입게 되자, JP모건의 요청에 따라, SK증권과는 이해관계가 다르고 엄연히 별도의 주주들이 존재하는 SK글로벌과 그 해외법인들을 동원하여 이 사건 옵션계약을 체결·이행하게 함으로써 결국 그 손해의 대부분을 부실회사인 해외법인들에게 전가하여 해외법인들 자체에 1,100억 원 이상의 큰 피해를 주었고 그 주주들과 채권자 등 이해관계인들에게도 상당한 피해를 주었다. 또한 피고인 최태원, 피고인 3, 7, 8은 당초 계열사간의 순환출자를 통하여 SK그룹 전체를 지배해 오던 피고인 최태원의 지배구조가 정부의 대표적 재벌개혁방안인 출자총액제한제도로 인하여 어려움을 겪게 될 것이 예상되자, 피고인 최태원에게 유리한 평가방법을 적용하여 주식을 교환함으로써 SK 주식에 대한 의결권 제한을 피함과 동시에 피고인 최태원의 지배구조를 강화하기 위하여 SK그룹 구조본의 주도로 계획적으로 이 사건 주식교환에 이르렀고, 나아가 피고인 최태원, 피고인 3, 5, 6, 9는 그 과정에서 발생할 피고인 최태원의 양도소득세는 피고인 최태원의 다른 주식 등 개인 재산으로 마련하여 납부하였어야 함에도 불구하고 그 조차 SK글로벌로 하여금 나머지 워커힐 주식을 매수하게 함으로써 마련하였다. 워커힐 주식은 비상장주식으로서 그러한 주식을 대량으로 취득하기 위하여는 유죄부분의 판단에서 본 바와 같이 매수인인 SK씨앤씨와 SK글로벌의 독자적 입장에서 사전에 상당한 검토와 고려가 있어야 하는데도 이 사건 주식교환과 주식매매의 전체적인 과정은 당초부터 워커힐 주식을 취득하게 될 SK씨앤씨나 SK글로벌의 의사나 이익이 전혀 반영되지 아니한 채 SK그룹 구조본이 계획하고 지시 또는 요청하는 대로 일방적으로 진행되었던바, 그에 따라 피고인 최태원 소유의 워커힐 주식은, 양도소득세 납부를 위하여 필요한 부분만을 남기고(필요한 부분의 계산도 물론 전적으로 구조본이 담당하였다) 나머지는 전량 교환됨으로써 SK씨앤씨에 앞서 본 바와 같은 손해를 가하고, SK글로벌에 대하여는 나머지 주식을 처분함으로써 역시 그와 같은 손해를 가함과 아울러 SK글로벌에 대한 매도대금 24,297,000,000원도 증권거래세 659,318,930원, 양도소득세 14,461,239,954원 등 합계 15,120,558,884원 만을 세금으로 납부함으로써 차액 9,176,441,116원은 여전히 피고인 최태원이 보유하고 있는 것으로 보인다. 피고인 최태원은 그와 같은 거래로 원상회복조치가 없었다면 SK 주식을 취득하여 교환한 워커힐 주식과의 차액 상당의 이익, SK 주식을 취득함으로써 SK그룹 전체에 대한 지배권을 확보할 수 있는 이익, 워커힐 주식을 SK씨앤씨에 양도하였음에도 불구하고 본인 등이 100% 주식을 소유하고 있는 SK씨앤씨를 통해 워커힐도 여전히 지배할 수 있는 이익 등을 향유할 수 있게 되었을 것이다. 나아가, 기업회계의 투명성은 시장경제의 근간을 이루는 요소로서 곧바로 기업의 경쟁력, 나아가 국가전체의 경쟁력과도 직결되는 것이고, 주주 등 기업과 관련된 경제주체들은 기업의 현실을 객관적으로 정확히 전달하는 기업회계에 대한 신뢰를 바탕으로 각종 경제활동을 영위하는 것이므로, 시장경제체제 하에서 그 중요성은 아무리 강조해도 지나치지 않을 것임에도, 피고인 최태원, 피고인 2, 5(특히 피고인 5는 1993년경부터 SK글로벌의 대표이사 사장으로 일하면서 고 최종현 회장과 함께 SK글로벌의 부실과 회계분식에 깊이 관여하여 왔다), 피고인 9는 SK글로벌에 대하여 엄청난 규모의 분식회계를 지속하여 왔고, 나아가 앞서 본 이 사건 옵션계약체결과 이행, 주식매매 등으로 인한 손해를 대부분 SK글로벌 또는 해외법인들에게 전가함으로써 그 부실과 분식회계의 규모를 확대시켜 왔다(그 점에서 피고인 최태원에게 SK글로벌의 부실에 대한 책임이 없다는 주장은 쉽게 납득하기 어렵다). 더구나, 피고인 5, 9는 투명한 회계원칙이 강조되고 감독당국의 지침이 강화되면서 분식을 숨기기 어려워지자, 급기야는 은행의 금융거래조회서까지 위조하는 범행에까지 이르렀다.
피고인들의 위와 같은 각 범행은 그룹 전체의 이익을 위해서라는 미명하에 부당한 각종 내부 지원을 통하여 업무상 직접 관련이 없는 기업인 SK글로벌의 해외법인들, SK씨앤씨, SK글로벌과 그 각 주주, 채권자와 그 밖에 이해관계인 등에게 엄청난 피해를 주는 것으로 주식시장의 투명성·신뢰성, 시장경제의 원칙 등을 근본적으로 해하는 범죄라 할 것이고, 더욱이 피고인 최태원이 주식교환으로 부담할 양도소득세의 재원을 마련하기 위해 SK글로벌에게 워커힐 주식을 매도한 것은 도덕적으로도 쉽게 용납할 수 없다. 또한, 막대한 부실에 허덕이는 SK글로벌의 부실과 회계분식의 규모를 줄여 나가기는커녕 오히려 SK그룹 다른 계열사들의 부실을 처리하는 곳 정도로 운영하여 오다가 결국 발각됨으로써 시장 전반에 신뢰의 상실을 초래하는 상황에 이르렀고 SK글로벌의 정상화 여하에도 불구하고 주주, 채권자 나아가 국민경제에 상당한 피해와 후유증을 남겼다 할 것이므로, 이러한 유형의 범행이 더 이상 되풀이 되어서는 안된다는 측면에서 피고인들에 대해서는 그 범행행위와 그 결과에 상응하는 엄정한 처벌이 불가피하다.
피고인들은, 피고인들이 이 사건 주식교환, 주식매매, 분식회계, 문서위조 등과 관련하여, 자신들로서는 법률이나 거래관행에 비추어 ‘정당한 가격’을 찾기 위해 노력을 한 후에 이 사건 주식교환 등을 시행하였으며, 이는 SK그룹의 경영권을 안정시켜 수익을 창출하고 외국기업의 적대적 M＆A에 대처하기 위해서도 부득이한 조치였고, 또한 1970년대 정부주도로 시행된 강력한 수출드라이브정책에 발맞추어 당시 다른 종합상사들이 그랬던 것처럼 다소 무리한 방법으로라도 수출목표를 달성하기 위하여 노력하는 과정에서 SK글로벌의 부실이 불어났는데, 수출환경 및 해외법인의 영업환경이 좋아지면 분식을 단기간 내에 바로 잡을 수 있다는 기대를 가지고 무역금융 및 운용자금을 조달하기 위하여 재무제표 등을 분식하기에 이르렀고, 은행의 금융거래조회서를 위조한 것은 그러한 과정에서는 어쩔 수 없는 행위였다고 변소하고 있는바, 그러한 피고인들의 변소 내용이 우리나라 경제현실이나 기업경영관행, 기업주 개인의 이윤 추구, 다른 기업과의 형평성 등의 측면에서 전혀 납득할 수 없는 것은 아니나, 이 사건 각 범행이 앞서 본 바와 같이 주로 대주주인 피고인 최태원으로 하여금 SK그룹을 지배할 수 있는 개인적 이익을 계속 향유할 수 있도록 할 목적 하에 이루어진 점, 주식회사는 기본적으로 사익을 추구하는 단체로서 대주주, 소액주주를 포함한 전체 주주의 이익에 봉사하여야 하는 점, 이 사건 각 범행 과정에서 실무자들이나 변호사 등 법률가들로부터 비판적인 견해가 제시되기도 한 사정, SK그룹이 피고인 최태원의 주도하에 구조조정보다는 사업다각화를 추구하고, 부채비율을 줄일 목적으로 계열사간 순환출자를 늘임으로써 총수 일가는 적은 지분을 가지고도 계열사들의 자금을 활용하여 전체 그룹을 지배할 수 있게 되었고, 주식 소유 형태야 어떠하든 그러한 지배를 유지할 목적이 이 사건 각 범행의 동기가 되고 있는 사정 등을 고려하면 피고인들의 변소 내용을 그대로 받아들이기는 어렵다.
또한, 피고인들은 당시 IMF 구제금융사태의 위기극복이 눈앞에 보이는 시점에서 만약 SK증권이 당장 거액의 손해배상책임을 지고 도산하게 된다면, 이는 단순히 SK그룹에 대한 영향을 넘어서 국가경제 전체를 다시 치명적으로 악화시킴으로써 대기업의 연쇄도산이라는 큰 부담을 지울 수 있다고 판단하고, 그러한 상황판단 하에서 부득이하게 해외법인들을 당사자로 삼는 이 사건 옵션계약을 체결하였다고 하나, 그 주장도 우리 나라 경제현실이나 재벌체제의 기업경영관행의 관점에서 납득할 수 있는 측면이 없지 않으나, 개별 기업은 자신의 이익을 위하여 행동해야 한다는 시장경제의 원칙, 주식회사제도라는 대전제 하에 선다면 그 부분 주장도 선뜻 납득하기 어렵다(화해계약 체결 자체는 긍정적으로 평가할 수 있으며, 화해계약을 체결하는 마당에 해외법인들을 당사자로 요구하는 JP모건의 요구를 현실적으로 거절하기 힘들었던 점은 이해할 수 있다).
다만 늦게나마 이 사건 옵션계약 이행으로 인한 해외법인들의 손실을 보전해 주기 위하여, 2002. 12. 18. 개최한 제16-2차 SK증권 이사회에서, SK증권이 피고인 최태원으로부터 그 소유의 SK씨앤씨 주식 45,000주, SK증권 주식 8,083,968주(피고인들은 당시 시가 합계가 390억여 원 상당이라고 주장하나 SK씨앤씨 주식을 본질가치평가법으로 평가하여 주당 586,487원으로 계산한 결과이므로 적정한 거래가격으로 볼 수 있을지 의문이기는 하다)를 무상증여받고 납입기준 700억 원 이상의 유상증자를 실시한 후 해외법인들에게 88,425,651.37달러(1,062억 원 상당)를 순차적으로 지급하기로 의결하였고, 그 날 그 이사회 의결 및 그로 인한 특별손실 발생을 ‘기타 주요 경영사항에 대한 공시’로 증권시장에 공시하였으며, 그에 따라 피고인 최태원 소유의 SK씨앤씨 주식 45,000주, SK증권 주식 8,083,968주가 2002. 12. 20. SK증권에 입고된 사정, 나아가 SK증권이 2003. 1. 7. 해외법인들과 사이에, 옵션계약으로 인한 손실 중 37%는 소정의 절차를 거친 후 즉시 지급하고, 나머지는 SK증권의 유상증자가 완료된 후 1개월 이내에 지급하기로 합의하였고, 그 합의에 따라 2003. 1. 13. 한국은행에 신고한 후, 싱가폴 법인에 27,937,264.09달러를, 미국 법인에 5,150,651.89달러를 각각 송금하였는데, 여러 가지 이유로 유상증자를 실시하지 못하여 현재까지도 나머지 금액은 지급하지 못하고 있는 사정, 또한 SK씨앤씨가 2003. 3. 10. 이사회에서, 이 사건 주식교환을 의결한 2002. 3. 25.자 이사회 의결이 무효임을 확인하고 원상복구하기로 의결한 후 그 의결에 따라 2003. 3. 11.부터 2003. 3. 17.까지 사이에 3회에 걸쳐 피고인 최태원으로부터 SK 주식을 전부 돌려받고, 워커힐 주식도 반환해 준 사정(다만 SK글로벌의 워커힐 주식 매수 부분은 양도소득세 환급이 마무리되지 않는 이유 등으로 원상회복되지 않았다), 피고인 최태원이 SK글로벌 및 SK글로벌에 대한 채권금융기관들과, SK글로벌에 처분한 주식을 원래 매매가격으로 다시 매수하거나, 앞서 본 주식교환으로 납부한 세금의 환급청구권을 양도하는 방식으로 SK글로벌의 손실을 보전해 주기 위하여 협의를 추진하고 있는 등 피해를 입은 SK씨앤씨와 SK글로벌의 해외법인들의 손실보전을 위하여 나름대로 노력을 기울이고 있는 사정, 피고인 최태원의 경우, 당초 SK글로벌의 큰 부실을 만들고 회계분식을 시작한 장본인으로는 볼 수 없으며, 선대부터 내려온 부실과 회계분식을 해결하기 위하여 SK글로벌로 하여금 수익성 있는 사업을 보유하게 하여 안정적인 수익을 창출할 여건을 조성하고, 계열사 주식을 매수한 후 계열사를 우량회사로 만들어 그 투자차익으로 부실을 메울 수 있는 방안을 만들어 실천에 옮기는 등 그 부실을 메우기 위해 나름대로 노력하였던 점(다만 그렇게 할 경우 또 다른 분식회계를 할 수 밖에 없는 측면도 있다), 비록 잘못된 것이기는 하나 과거부터 내려온 관행에 따라 그리고 실무자 및 법률가들의 법적 검토가 어느 정도 이루어졌다고 가볍게 믿고 이 사건 각 범행에 이르게 된 점, 특히 피고인 최태원이 SK글로벌에 대한 채무변제 담보조로 현재 국내에서 구성되어 있는 SK글로벌의 채권단에게 그가 소유한 SK그룹 계열사 주식 전부의 처분을 맡긴 사정, 피고인 2의 경우, 판시 제2·3의 주식교환 및 매매에는 관여하지 않았고 SK글로벌의 부실 해소에 대한 후배 경영인들의 부담을 덜어주고 그 노력을 격려함으로써 동요를 막는다는 의미에서 2001. 3. 16. 그 대표이사의 직책을 맡았으며, 현재 전국경제인연합회장으로서 국가경제 발전에 나름대로 기여하고 있는 사정, 피고인 3의 경우, 판시 제2·3의 주식교환 및 주식매매 범행에만 관여하였고, 그 외 범행에는 가담하지 않았으며, 이 사건 재판 계속 중인 2003년 5월경 구조본부장직을 사퇴한 후 SK 대표이사로서 그 경영에 전념하고 있는 사정, 피고인 4의 경우, 옵션계약 체결 당시의 구조본의 본부장으로 그 체결업무에 일부 관여하였을 뿐이고 그 외 범행에는 일절 관여하지 않았으며 2002. 2. 22. SK 대표이사직까지 사임한 사정, 피고인 5, 9의 경우, 그 각 해당 범행 이외에도 사문서위조 및 동 행사죄까지 저질러 그 점도 비난할만 하나 어차피 분식회계를 하게 된 터라 내친 김에 저지른 행위로 피고인들 나름대로는 불가피한 측면이 없지 않은 사정, 피고인 6의 경우, 이 사건 주식매매로 인한 배임범행이 있기 직전인 2002. 3. 1.경 SK글로벌의 대표이사 사장으로 취임하였으나(그전에는 부사장으로 근무하였다), 분식회계, 문서위조 등 다른 범행에는 관여하지 않은 사정{SK글로벌의 재무지원팀내 회계팀장으로 근무하였던 공소외 15의 진술에 의하면, 자신으로부터 분식회계 등의 보고를 받은 피고인 9가, 오랫동안 영업에만 종사하여 회계를 잘 알지 못하는 피고인 6에게는 보고하지 않고 피고인 5에게만 보고하였다는 것이고(수사기록 2866쪽 이하), 검사는 그러한 점 등을 감안하여 피고인 6을 SK글로벌의 대표이사 사장의 지위에 있음에도 분식회계 등의 범행으로는 기소하지 않은 것으로 보인다}, 피고인 7의 경우 피고인 최태원의 지시와 구조본의 요청에 따라 이를 거절하지 못하고 SK씨앤씨의 대표이사로서 이 사건 주식교환에 이르게 된 사정, 피고인 9의 경우, 2003년 3월경 SK글로벌의 이사 및 재무지원실장직을 사임한 사정, 피고인 8은 구조본 재무팀 부장으로 근무할 당시 이 사건 주식교환 및 주식매매로 인한 배임범행에 대하여, 피고인 10은 SK증권 상무로 근무할 당시 이 사건 옵션계약으로 인한 배임범행에 대하여 다른 피고인들의 지시에 따라 그 각 실무를 담당하였는데, 각자 자신의 직책에 주어진 업무를 나름대로 성실히 수행하는 과정에서 불가피하였던 면도 있었던 사정, 피고인 최태원을 제외한 나머지 피고인들이 이 사건 각 범행으로 개인적 이득을 챙기지는 아니한 것으로 보이고, 업무수행과정에서 이 사건 각 해당 범행을 저질렀으며, 그 사실관계에 관하여는 대부분 자백하며 나름대로 깊이 반성하고 있는 사정 및 피고인들의 이 사건 각 범행에서의 구체적 가담정도와 역할, 이 사건 각 범행으로 발생한 피해의 정도와 피해회복 상황, 그 밖에 피고인들의 연령, 학력, 경력, 직업, 가정환경, 범죄전력( 피고인 2, 5, 8, 9, 10은 전혀 범죄전력이 없는 초범이고, 나머지 피고인들도 기소유예, 벌금 등의 사소한 범죄전력만 있을 뿐이다), 건강상태, 개전의 정의 정도, 피고인들의 지인이나 관계인들이 피고인들에 대한 선처를 탄원하고 있는 사정 등 제반 양형의 요소를 두루 참작하여 피고인들에 대한 형을 정하기로 한다.
특히 피고인 최태원에 대한 양형에 관하여 다시 보건대, 피고인 최태원이 SK그룹의 실질적 총수로 일해 오면서 나름대로 국가경제에 기여한 공로가 있고 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 범행에 있어서도 양형에 참작할만한 여러 사정이 있기는 하지만, 부(부)는 이를 소유한 자에게 자유와 권한을 부여하는 만큼 엄정한 책임을 요구하는 것이고 그 책임의 질과 양에 비례하여 우리 사회 구성원들에게 자본주의, 시장경제주의, 주식회사제도에 대한 신뢰를 약속해 주는바, 피고인 최태원은 이 사건 각 범행으로 그가 가진 부에 상응하는 책임을 다하지 못해 그가 디디고 서 있는 자본주의, 시장경제주의, 주식회사제도에 대한 신뢰를 훼손하였고, 이 사건 각 범행의 주도자이자 그 이익의 최종 귀속자이므로 피고인 최태원에 대해서는 그에 상응하는 실형의 선고가 불가피하다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.