캬바레 영업허가권의 임차인 내지 명의수탁자가 이를 타에 처분하고 그 명의를 이전하려 한 경우의 죄책(배임미수)

피고인이 캬바레영업을 할 목적으로 캬바레건물을 임차하면서 임대차계약이 종료될 때에 반환하기로 하는 약정 아래 캬바레영업허가 명의를 이전받았다면 임대인에 대한 대내적 관계에서는 위 영업허가권의 단순한 임차인내지 명의수탁자에 불과하다 할 것이므로 임대차계약 종료시에 이를 반환하는 범위안에서 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 것이니 이 임무에 위배하여 이를 제3자에게 처분하고 그 명의를 이전하려 하였다면 배임미수에 해당한다.

형법 제355조 제2항 , 제359조

피고인

검사 및 피고인

대구지방법원 1980.12.18. 선고 79노1581 판결

원심판결 중 피고인에 대한 배임미수와 무고에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

1. 피고인의 상고이유를 판단한다.

기록을 살펴보면 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙의 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 상고이유서에는 소송기록과 원심법원의 증거조사에 표현된 사실을 인용하여 그 이유를 명시하여야 하는 것이므로 원심에서 제출한 증거서류 및 항소이유를 상고이유로 원용한다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유없다.

2. 검사의 상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 공소외 강경석으로부터 본건 캬바레 건물을 임차함에 있어서 위 강 경석이 자기의 아들인 강만수 명의로 허가를 받아 공소의 최현치 명의로 이전해 두었던 캬바레 영업허가의 명의를 일단 피고인 앞으로 이전하여 피고인이 캬바레영업을 하되 위 건물의 임대차계약이 종료하면 피고인은 그 허가 명의를 다시 위 강만수 앞으로 이전해 주기로 약정하고 그 허가 명의를 피고인 앞으로 이전하였다 하더라도 위 영업허가권의 성질상 영업행위자인 피고인 앞으로 명의가 이전됨으로써 피고인이 피허가권자로 되었다 할 것이어서 피고인의 위와 같은 강만수 앞으로의 영업허가명의이전업무는 단순한 채권적인 이행의무에 불과하여 피고인을 위 강경석의 사무를 처리하는 자라고 할 수는 없다는 이유로 이를 타인에게 처분하려다가 발각되어 그 허가 명의를 이전하지 못한 본건 배임미수의 공소사실에 관하여 무죄를 선고하고 있다.

그러나 이와 같이 피고인이 캬바레영업을 할 목적으로 본건 캬바레 건물을 임차하면서 임대차계약이 종료될 때에 반환하기로 하는 약정 아래 본건 영업허가 명의를 이전받았다면 비록 피고인이 대외적 관계에서는 영업허가권자의 지위에 서게 된다 할지라도 임대인인 위 강 경석에 대한 대내적 관계에 있어서는 본건 영업허가권의 단순한 임차인내지 명의수탁자에 불과하다 할 것이므로 이를 관리, 보존하고 임대차계약종료시 이를 반환하는 범위안에서 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자라고 말할 수 있으며 그럼에도 불구하고 피고인이 위와 같은 업무에 위배하여 이를 제삼자에게 처분하고 그 명의를 이전하려 하였다면 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 위배하는 행위를 하였다 할 것이다. 따라서 위에서 본 바와 같은 원심판단은 배임죄에 있어서의 타인의 사무를 처리하는 자에 대한 법리를 오해한 것이라 할 것이므로 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결 중 배임미수에 관한 부분 및 이와 형법 제37조 전단 의 경합범관계에 있는 무고에 관한 유죄부분을 파기하고, 이 부분을 원심인 대구지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.