2005노340 가. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반

나. 제주국제자유도시 특별법 위반

주거 제주시

본적 전남

피고인

제주지방법원 2005. 8. 4. 선고 2004고단336 판결

2005. 2. 9.

원심판결을 파기한다.

피고인을 벌금 2,500,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

위 벌금 상당액의 가납을 명한다.

1. 피고인의 항소이유의 요지

가. 피고인의 건축신고 대상건물의 부지인 원심 판시 기재 제주 북제주군 애월읍 하귀2리 OC○ 임야가 국토의 계획 및 이용에 관한 법률의 규정에 의하여 보전녹지지역으로 지정되어 있고, 제주국제자유도시 특별법의 규정에 의하여 상대보전지역으로 지정되어 있다고 하더라도 건축법의 규정상 연면적 100m 이하인 건물의 건축은 신고만으로 이를 행할 수 있도록 규정되어 있고, 이 경우 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 규정의 개발행위 허가를 받은 것으로 의제되므로, 피고인이 연면적 98.47m²인 휴게음식점을 건축하는 과정에서 일부 토지의 형질을 변경하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없고, 또한 국토의 계획 및 이용에 관한 법률과 제주국제자유도시 특별

법의 규정상 위 토지상에서의 건물신축을 위한 개발행위허가 및 상대보전지역 행위허가는 기속행위에 해당하는데도 행정관청이 위법하게 허가를 하지 아니하였으므로 피고인이 토지의 형질변경에 관한 허가를 받지 아니한 채 이를 행하였다고 하더라도 피고인의 행위가 위법하다고 할 수 없다.

나. 설사 피고인의 행위가 위법하다고 하더라도 이는 형법 제16조의 법률의 착오에 해당하므로 피고인을 처벌할 수 없다.

다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반죄와 제주국제자유도시 특별법 위반죄는 상상적 경합관계가 아니라 법조경합의 관계에 있다.

라. 원심 판결은 심리에 관여하지 아니한 판사가 선고한 위법이 있다.

2. 항소이유에 대한 판단

가. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반죄의 성부

(1) 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 북제주군수로부터 토지형질변경허가를 받지 아니하고, 2003. 12. 9. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에서 정한 보전녹지지역인 북제주군 애월읍 하귀2리 임야에서 포크레인을 이용하여 길이 30미터, 폭 5미터,높 이 약 1미터 가량을 절토하고, 그 위에 높이 5센티미터 가량의 콘크리트를 타설하여 토지의 형질을 변경하였다.

(2) 원심법원의 판단

원심은 원심판시 기재 각 증거들을 종합하여 위 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

(3) 당심법원의 판단

(가) 관계법령의 규정【건축법】 第8條(建築許可) ①다음 各號의 1에 해당하는 建築 또는 大修을 하고자 하는 者는 市長·郡守·區廳長의 許可를 받아야 한다.

1. 국토의계획및이용에관한법률에 의하여 지정된 도시지역 및 제2종지구단위계획구 역안에서 建築物을 建築하거나 大修繕하고자 하는 者

2. 大統領令이 정하는 區域안에서 建築物을 建築하거나 大修繕하고자 하는 부3. 第1號 및 第2號의 地域 또는 區域외의 地域 또는 區域에서 延面積 200제곱미터 이상이거나 3層이상인 建築物(增築의 경우 그 增築으로 인하여 당해 建築物의 延面積 이 200제곱미터 이상이 되거나 3層이상이 되는 경우를 포함한다)을 建築하거나 大修舊 하고자 하는 국④許可權者는 第1項의 規定에 의하여 許可를 하고자 하는 경우 당해 用途 규모 또는 形態의 建築物을 그 建築하고자 하는 在地에 建築하는 것이 第33條·제37조 第47條 내지 第49條·第51條·第53條第54條第67條와 「국토의계획및이용에관한법률」 제54조 제56조 내지 제62조·제76조 내지 제82조, 開發制限區域의지정및관리에 관한特別措置法 第 11條第1項 各號외의 부분 但書·第12條·第14條 및 農地法 第34條·第36條 기타 大統領令 이 정하는 관계 法令의 규정에 적합한 지의 여부를 확인하여야 한다.

⑤허가권자는 慰樂施設 또는 宿泊施設에 해당하는 建築物의 建築을 허가 하는 경우 당해 在地에 建築하고자 하는 建築物의 용도 규모 또는 형태가 주거환경 또는 교육환경 등 주변환경을 감안할 때 부적합하다고 인정하는 경우에는 이 법 또는 다른 법률의 규정에 불구하고 建築委員會의 심의를 거쳐 建築許可를 하지 아니할 수 있다.

⑥第1項의 規定에 의한 建築許可를 받는 경우에는 다음 各號의 許可등을 받거나 申告를 한 것으로 보며, 工場建築物의 경우에는 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률第13條의2 및 第14條의 規定에 의하여 關聯法律의 認許可등 또는 許可등을 받은 것으로 본다.

3. 국토의계획및이용에 관한 법률 제56조의 規定에 의한 開發行爲許 ⑦許可權者는 제6항 各號의 1에 해당하는 사항이 다른 行政機關의 權限에 속하는 경우에는 미리 당해 行政機關의 長과 協議하여야 하며, 協議를 요청받은 관계行政機關의 長은 요청받은 날부터 150이내에 의견을 제출하여야 한다. 이 경우 關係行政機關의 長은 第9項의 規定에 의한 처리기준이 아닌 사유를 이유로 協議를 거부할 수 없다. 第9條(建築申告) ①第8條의 規定에 해당하는 許可對象建築物이라 하더라도 다음 各 號의 1에 해당하는 경우에는 미리 市長 郡守·區廳長에게 建設交通部令이 정하는 바에 의하여 申告함으로써 建築許可를 받은 것으로 본다.

4. 국토의계획및이용에관한법률에 의한 제2종지구단위계획구역안에 建築하는 建築 物로서 延面積이 100제곱미터이하인 것

5. 기타 小規模建築物로서 大統領令이 정하는 用途 및 規模의 建築物

② 제8조제6항의 規定은 第1項의 規定에 의한 建築申告에 관하여 이를 準用한다. [건축법 시행령 】

제11조 (건축신고)

② 법 제9조 제1항 제5호에서 "대통령령이 정하는 용도 및 규모의 건축물"이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물을 말한다.

1. 연면적의 합계가 100제곱미터 이하인 건축물 【국토의계획및이용에 관한 법률) 제56조 (개발행위의 허가) ① 다음 각호의 1에 해당하는 행위로서 대통령령이 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하고자 하는 자는 특별시장·광역시장·시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시계획사업에 의하는 경우에는 그러하지 아니하다.

2. 토지의 형질변경(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다)

(나) 판단

1) 집중효와 건축법의 변천과정

가) 하나의 사업에 관하여 여러 관계법령에 의한 허가·인가를 받아야 하는 경우 업무처리의 지연을 피하기 위하여 하나의 허가 또는 승인을 받으면 여러 법령에 의한 허가·승인도 받은 것으로 의제하는 제도, 소위 '집중효'가 건축법에도 도입되어 있는바, 건축법은 1982. 4. 3. 법률 제3558호로 개정시 처음으로 건축물의 건축허가를 받거나 신고를 한 때에는 건축법상의 공사용가설건축물의 축조신고, 도로법상의 도로의 점용허가, 하수도법상의 배수시설의 설치신고, 오물 청소법령에 의한 오수정화시설과 분뇨정화조의 설치신고 등을 받거나 한 것으로 본다는 규정을 두었다(법 제5조 제6항). 나) 그러다가 건축법은 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 개정되어 일정한 용도와 규모의 건축물 건축의 경우 사전결정제도가 도입되어, 해당 대지에 당해 건축물을 건축하는 것이 건축법이나 다른 관련 법률의 규정에 의하여 허용되는지 여부를 건축허가를 받기 전에 미리 사전결정을 신청할 수 있게 하여 국민으로 하여금 불필요한 낭비와 부담을 없게 하면서(제7조 제1항), 사전결정을 받은 경우는 도시계획법에 의한 토지의 형질변경허가와 도시계획사업시행허가, 산림법에 의한 산림훼손허가, 사도법에 의한 사도개설허가, 농지법에 의한 농지전용허가, 국토이용관리법의 용도변경허가 등을 받은 것으로 의제하게 되었고(제7조 제3항), 그 경우 사전결정을 함에 있어 관계행정기관의 장과 미리 협의하게 하였으며(제7조 제4항), 사전결정을 한 경우에는 그 결정내용에 따라 건축허가를 하여야 하고(제8조 제3항 본문), 건축허가를 받은 경우에는 위의 사전결정에 따른 집중효가 그대로 인정되게 함과 동시에 종전의 공사용가설건축물축조신고 등을 한 것으로 보는 의제규정 및 건축법 제72조에 의한 공작물의 축조허가, 공장건축물의 경우 공업배치 및 공장설립에 관한 법률상의 허가나 승인을 받은 것으로 보는 의제규정을 추가하였다(제8조 제4항). 그 경우에도 의제규정에 해당하는 사항에 대하여 다른 관련 행정기관의 장과 협의하여야 한다는 규정을 그대로 두고 있다(제8조 제5항). 나아가 건축신고의 경우에도 위의 의제 규정과 다른 관련 행정기관의 장과 협의하여야 한다는 규정을 준용함으로써 건축허가의 집중효의 효력을 건축신고의 경우에도 그대로 적용하였다(제9조 제2항).

다) 그 후 건축법이 1995. 1. 5. 법률 제4919호로 개정되면서 사전결정제도를 삭제하였으나 위의 집중효의 규정과 의제 규정에 해당하는 사항에 대한 다른 관련 행정기관의 장과 협의하여야 한다는 규정을 그대로 두고 건축신고의 경우에도 이를 그대로 준용하고 있었으나, 건축법은 1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되면서 절차의 간소화를 통한 행정규제 완화를 위하여 이전과 달리 건축신고의 경우에는 건축허가에 관하여 규

정된 '의제 규정에 해당하는 사항에 대한 다른 관련 행정기관의 장과 협의하여야 한다.'는 규정을 준용규정에서 삭제하게 되었으며, 이후 건축법은 여러 차례 개정되었으나 건축신고와 관련된 규정은 조문정리만 있었을 뿐 그 내용은 동일하다.

2) 판단

위에서 본 건축법과 국토의 계획 및 이용에 관한 법률의 관련규정을 종합하여 보면, 연면적 100m² 이하의 건물신축에 관하여는 건축신고만으로 이를 행할 수 있고, 이 경우 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조의 규정에 의한 개발행위허가가 의제되고 있으며, 위 개발행위허가의 대상 중에는 토지의 형질변경이 포함되어 있는바, 그렇다면 위 건축법과 국토의 계획 및 이용에 관한 법률의 규정상 연면적 100m 이하의 건물신축을 위한 토지의 형질변경에 관하여는 관계관청의 허가를 받는 별도의 절차가 필요 없이 건축신고만으로 이를 행할 수 있다고 보는 것이 문리해석에 부합한다고 할 것이고, 나아가 앞에서 본 바와 같이 건축법이 1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되면서 절차의 간소화를 통한 행정규제 완화를 위하여 이전과 달리 건축신고의 경우에는 건축허가에 관하여 규정된 의제규정에 해당하는 사항에 대한 다른 관련 행정기관의 장과 협의하여야 한다.'는 규정을 준용규정에서 삭제하게 되었으며, 건축신고에 관한 건축법 제9조 제2항이, 시장 등은 건축허가시 건축물의 용도 규모 또는 형태에 따른 대지조건 등이 건축법의 관련규정과 다른 관계법령의 규정에 적합한지 여부를 확인하여야 한다.는 건축법 제8조 제4항이나 위락시설 또는 숙박시설에 대한 건축허가시 건축물의 용도 규모 또는 형태가 주거환경 또는 교육환경 등 주변환경을 감안할 때 부적합하다고 인정하는 경우 건축법이나 다른 법률의 규정에 불구하고 건축허가를 하지 아니할 수 있다는 제8조 제5항을 준용하고 있지도 않은 이상 연면적 100m 이하의 건물신축에 관하여는 건축신고에 의하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조의 개발행위허가가 의제된다고 볼 수밖에 없다.

이 사건에 관하여 보건대, 원심 판시 기재 각 증거들에 의하면, 피고인이 공소사실 기재 토지상에 신축하기 위하여 건축신고를 한 대상건물의 연면적은 98.47㎡인 사실이 인정되므로, 결국 피고인이 위 건물의 신축을 위하여 건축신고를 한 이상 관계 관청의 허가 없이도 이에 따르는 토지의 형질변경을 할 수 있다고 할 것이므로, 허가를 받지 아니하고 토지의 형질변경을 하였다고 하여 피고인의 행위가 위법하다고 할 수는 없다.

(다) 결론

그러므로 이 사건 공소사실 중 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반의 점은 죄가 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하였어야 함에도 불구하고 원심은 이를 유죄로 인정한 잘못이 있다.

따라서 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

피고인은 북제주군수로부터 토지형질변경허가를 받지 아니하고, 2003. 12. 9. 제주국제자유도시 특별법에서 정한 상대보전지역인 북제주군 애월읍 하귀 2리 2845 임야에서 포크레인을 이용하여 길이 30미터, 폭 5미터, 높이 약 1미터 가량을 절토하고, 그 위에 높이 5센티미터 가량의 콘크리트를 타설하여 토지의 형질을 변경하였다.

증거의 요지

이 법원이 인정하는 증거의 요지는 원심 판시 이유 기재와 같으므로 이를 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

구 제주국제자유도시 특별법 (2004. 1. 29. 법률 제7157호로 개정되기 전의 것) 제107조의 2호, 제28조 제2항(벌금형 선택)

1. 노역장 유치

형법 제70조, 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항 피고인의 주장에 대한 판단

1. 행정관청의 허가 없이 토지의 형질을 변경한 행위가 적법한지 여부(제주국제자유도시 특별법 위반의 점과 관련하여)

가. 관련규정

【제주국제자유도시특별법(2002. 12. 30 법률 제6852호) 제26조 (자연환경의 보전·관리의 기본방향) ① 제주도, 관할 시·군 및 개발센터는 개발정책 · 계획을 수립·시행함에 있어서 환경적으로 건전하고 지속가능한 개발이 되도록 하며, 자연환경의 혜택은 도민이 함께 공유할 수 있도록 함과 동시에 장래의 세대가 동등한 기회를 가지고 자연을 이용할 수 있도록 보전·관리하여야 한다.

② 제주도 및 관할 시·군은 자연환경을 체계적으로 보전·관리하고 주민이 쾌적한 자연환경에서 여유있고 건강한 생활을 할 수 있도록 하기 위하여 환경기본조례의 제정과 다음 각호의 사항이 포함된 환경보전기본계획의 수립·시행에 노력하여야 한다.

1. 환경보전 목표와 방향제시

2. 지역환경 특성 분석 및 미래전망

3. 자연환경 및 생태계 보전·복원계획 등

③ 도지사 또는 관할 시장·군수는 환경적으로 지속가능한 개발을 계속하기 위하여 지역사회 전체가 공유하여야 할 기본적 가치관과 이념을 담은 실천과제 등을 수립·시 행하는데 노력하여야 한다.

제28조 (상대보전지역) ① 도지사는 당해 시장·군수의 의견을 듣고 도의회의 동의를 얻어 다음 각호의 1에 해당하는 지역을 자연환경의 보전과 적정한 개발을 유도하기 위한 지역(이하 "상대보전지역"이라 한다)으로 지정할 수 있다. 이를 변경할 때에도 또한 같다.

1. 기생화산 ·하천·계곡·주요도로변·해안 등 생태계 또는 경관보전이 필요한 지역

2. 절대 보전지역을 제외한 지역 중 보전의 필요가 있는 지역

② 제1항의 규정에 의한 상대보전지역안에서는 그 지역 지정목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물 그 밖의 시설의 설치 및 토지의 형질변경 등 이와 유사한 행위를 할 수 없다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 행위로서 도지사의 허가를 받은 경우에는 그러하지 아니하다.

3. 농업·임업·축산업·수산업을 영위하거나 숙박, 판매 등 소득에 연관되는 2층 이하의 건축물(부대건축물 및 부설 주차장시설을 포함한다)의 건축8. 그 밖에 도조례로 정하는 종류와 규모의 건축물의 건축, 공작물 · 시설물의 설치 또는 토지의 형질변경 【제주국제자유도시특별법시행조례(2002. 5. 1. 조례 제2345호) 제17조(상대보전지역 안에서의 허용행위) 법 제28조 제2항 제8호의 규정에 의하여 상대보전지역 안에서 도지사의 허가를 받아 할 수 있는 행위는 다음과 같다.

8. 주차장법 제2조의 규정에 의한 노외주차장(부지면적 3천300제곱미터 이하인 것에 한한다)의 설치. 다만, 건축물은 연면적 100제곱미터 이하의 관리용 건축물에 한한다. 9. 상대보전지역의 관리에 지장이 없는 범위 안에서 다음 각목의 1에 해당하는 시설의 설치. 다만, 건축물은 2층 이하로서 연면적 330제곱미터 이하인 것에 한한다.

가. 소공원, 간이휴게소, 피크닉장, 야외공연장, 잔디광장, 야영장, 낚시터, 관망대, 조경시설 14. 건축법시행령 별표 1에 규정된 건축물 중 다음 각목의 1에 해당하는 시설의 설

가. 제1종 근린생활시설 중 가. 나. 아목의 건축물로서 2층 이하이고 연면적 330제곱미터 이하인 것

별 지(부칙 : 제주도사무위임조례중개정조례안) 【별표 3】 도의 사무중 시,군에 위임하는 사항

9. 상대보전지역안에서의 행위허가 【제주도사무위임조례】 제2조(위임사항) ③ 도지사의 권한 중 시장·군수에게 위임하는 사항은 별표 3과 같다.

【북제주군도시계획조례】 제18조 (개발행위허가기준) 영 별표1 제1호의 규정에 의하여 군수는 다음 각호의 요건을 모두 갖춘 토지에 한하여 개발행위를 허가할 수 있다.

2. 경사도가 15도 미만인 토지, 다만 경사도가 15도 이상인 토지에 대하여는 군계획 위원회의 자문을 거쳐 허가할 수 있다.

나. 인정사실

(1) 제주 북제주군 애월읍 하귀2리 2845 임야 1,579㎡(이하 이 사건 토지라고 한다)가 위치한 지역은 제주국제자유도시 특별법 제28조에서 정한 상대보전지역이다. 북제 주군수는 제주국제자유도시 특별법 제28조 제2항 단서에서 정한 상대보전지역 행위허가 권한을 위임받은 자이다.

(2) 피고인은 이 사건 토지상에 연면적 98.47㎡의 제1종 근린생활시설인 휴게음식점을 신축할 목적으로 2003. 9. 19. 북제주군수에게 ① 건축법 제9조 제1항에 의한 건축신고, ② 건축법 제72조에 의한 옹벽 설치를 위한 공작물축조신고, ③ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조의 규정에 의하여 위 건축신고에 따른 공작물설치 및 토지형 질변경을 위한 개발행위허가신청, ④ 제주국제자유도시 특별법 제28조 제2항, 같은 법시행조례 제18조의 규정에 의하여 위 휴게음식점 및 옹벽 설치를 위한 대지기반조성을 위한 상대보전지역 행위허가신청을 일괄하여 하였다. 이에 대하여 북제주군수는, 피고인을 상대로 따로 사전통지나 의견진술 기회 부여 등의 절차를 거치지 아니한 채, 2003. 9. 24. 이 사건 휴게음식점의 건축, 옹벽 축조나 이를 위한 형질변경이 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제3조, 제58조, 같은법 시행령 제56조, 제주국제자유도시 특별법 제26조, 제28조, 북제주군 도시계획에 관한 조례 제18조의 각 규정에 의한 개발행위허가 기준 및 상대보전지역의 지정목적에 각 위배된다는 이유로 위 각 신청을 불허하는 처분을 하고, 위 건축신고서 및 공작물축조신고서는 반려하였다.

(3) 한편, 피고인은 2001. 1. 21. 그 처인 강경순의 이름으로 이 사건 토지상에 이 사건과 동일한 내용의 건축신고 및 상대보전지역 행위허가신청을 한 바 있는데, 이에 대하여도 북제주군수는 현장조사결과 등을 토대로 해안도로변에 위치한 이 사건 토지 일대의 해안조망과 자연경관이 수려하고 바다와 접해 있는 절개지면 토지로서 보전이 필요한 지역이라고 판단하여 2001. 2. 22. 위 신청을 불허하였다. 강경순은 북제주군수를 상대로 제주지방법원 2001 구628호로 위 건축신고 불허가무효확인등의 소를 제기하였으나 패소하여 그 판결이 확정되었다.

(4) 이 사건 토지는 제주 북제주군 애월읍 하귀리에서 구엄리로 이어지는 해안도로의 바닷가 쪽에 인접하여 해안도로에서 바다쪽으로 약 30~40°의 경사를 이루고 있는 토지인데, 만조시 이 사건 토지를 포함하여 해안도로에서 해수면까지의 거리는 50m 가량이다. 이 사건 토지상에는 억새 등 제주도의 자생식물이 무성하게 자라고 있으며, 해 안도로 반대편(한라산 방면)으로도 아무런 건물 등이 들어서 있지 않아 사방으로 수려한 경관을 보여주고 있다.

(5) 제주도지사는 1994. 6. 2. 이 사건 토지 일대의 해안조망과 자연경관이 수려하여 생태계 또는 경관보전이 필요한 지역이라고 판단하고 구 제주도개발특별법 제21조 제1항에 의하여 이 사건 토지 일대를 상대보전지역으로 지정·고시하였는데, 2004. 10. 27. 다시 이 사건 토지를 제주국제자유도시 특별법 제27조에 의하여 절대보전지역으로 변경고시하였다.

다. 판단

살피건대, 제주국제자유도시 특별법 제28조 제2항은 상대보전지역 안에서의 그 지역 지정목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물 그 밖의 시설의 설치 및 토지의 형질변경 등을 원칙적으로 금지하면서 그 단서 각호에서 열거하고 있는 것으로서 도지사의 허가를 받은 행위를 예외적으로 허용하고 있는바, 위와 같은 각 규정의 취지와 위 각 법령의 입법 목적 등을 합쳐보면, 제주도지사로부터 상대보전지역 행위허가 권한을 위임을 받은 북제주군수가 피고인의 신청에 대한 허가 여부를 결정함에 있어서는 상대보전 지역행위허가의 대상이 되는 행위에 대하여 반드시 허가를 하여야 하는 것은 아니고, 그 행위가 상대보전지역의 지정목적에 위배되는지를 감안하여 구체적인 허가 여부를 결정할 수 있다고 할 것이다.

이 사건 토지에 관하여 보면, 앞서 본 이 사건 토지의 위치 및 현황, 주변 경관, 피고인이 신축하고자 하는 이 사건 휴게음식점과 옹벽의 규모 및 태양 등에 비추어 볼 때, 이 사건 토지상에 이 사건 휴게음식점과 옹벽을 신축할 경우 관계법령에서 규정하고 있는 주변환경 또는 경관과 조화, 주요도로변 · 해안 등 생태계 또는 경관의 보전 등을 저해할 우려가 있다고 볼 수 밖에 없는바, 따라서 북제주군수가 관계법령이 정하고 있는 상대보전지역의 지정목적에 위배된다는 이유로 상대보전지역행위허가신청을 불허한 것이 재량을 일탈 · 남용하여 위법한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다.

나아가 이 사건 토지 인근에 들어선 일부 상업용 건물에 관하여는 그 일대 토지에 이미 개발이 진행되어 많은 건물이 들어서 있거나, 일부 토지의 경우 상대보전지역 지정 고시 이전에 건축허가가 이루어진 등의 사정이 있어, 이 사건 처분이 평등의 원칙 또는 비례의 원칙을 위배한 것도 아니고, 행정절차법이 정하고 있는 사전통지 및 의견청취 절차는 이 사건과 같은 수익적 행정처분에는 적용되지 않을 뿐만 아니라, 위 인정사실과 같이 피고인이 그 처인 강경순 명의로 이 사건과 동일한 내용의 신청을 하고 이에 대한 북제주군수의 불허가처분에 대하여 대법원 확정판결까지 받은바 있는 이상 사전통지 및 의견청취 절차가 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 할 것이며, 그밖에 북제주군수의 상대 보전지역 행위허가신청 불허가 처분에 어떠한 위법사유가 있다고 보기 어렵다.

따라서 피고인이 북제주군수의 적법한 상대보전지역 행위허가신청 불허가처분을 무시하고 무단으로 토지형질변경을 감행한 것은 제주국제자유도시 특별법을 위반한 것이므로, 이 부분에 관한 피고인의 주장은 이유 없다.

2. 피고인의 행위가 형법 제16조의 법률의 착오에 해당하는지 여부 피고인은 관계관청의 허가 없이 토지형질변경행위를 하더라도 법령에 의하여 죄가 되지 아니한다고 오인하였고 그 오인에 정당한 이유가 있다고 주장하나, 이는 단순한 법률의 부지에 불과할 뿐만 아니라, 위에서 본 바와 같이, 피고인이 이 사건과 동일한 내용으로 그 처인 ○○○의 명의로 북제주군수를 상대로 위 건축신고불허가무효확인등의 소를 제기하였으나 패소하고 그 판결이 확정된 사정에 비추어보면, 피고인이 자신의 행위가 죄가 되지 아니한다고 오인한 데 대하여 정당한 이유가 있다고 할 수도 없으므로 이 부분에 관한 피고인의 주장도 이유 없다.

3. 원심 판결의 심리에 관여하지 아니한 판사가 판결을 선고한 위법이 있는지 여부 이 사건 기록에 의하면, 이 사건은 원심 제15회 공판시 새로이 이 사건을 담당하게 된 판사가 적법한 공판갱신 절차를 거쳐 사건을 심리한 다음 변론을 종결하고 판결을 선고한 사실을 인정할 수 있어 심리에 관여하지 아니한 판사가 판결을 선고한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 부분에 관한 피고인의 주장도 이유 없다.

무죄부분 이 사건 공소사실 중 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반의 점은 앞에서 본 바와 같이 죄가 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 하나 이와 상상적경합 관계에 있는 판시 제주국제자 유도시 특별법 위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. (피고인은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반죄와 제주국제자유도시 특별법 위반죄는 법조경합의 관계에 있다고 주장하나 위 각 법률의 입법취지, 보호법익 등에 비추어 보면, 위 각 죄는 상상적 경합관계라고 판단된다).

양형의 이유 피고인의 나이, 직업, 경력, 성행, 가정환경, 이 사건 범행의 동기 및 결과, 범행 후의 정황, 피고인이 무단으로 형질을 변경한 토지의 면적 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

재판장판사고00

판사김○○

판사이이이