[1] 취소되어 더 이상 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 취소소송이 소의 이익이 있는지 여부(소극)

[2] 행정청이 당초의 분뇨 등 관련영업 허가신청 반려처분의 취소를 구하는 소의 계속중, 사정변경을 이유로 위 반려처분을 직권취소함과 동시에 위 신청을 재반려하는 내용의 재처분을 한 경우, 당초의 반려처분의 취소를 구하는 소는 더 이상 소의 이익이 없게 되었다고 한 사례

[1] 행정처분이 취소되면 그 처분은 취소로 인하여 그 효력이 상실되어 더 이상 존재하지 않는 것이고, 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다.

[2] 행정청이 당초의 분뇨 등 관련영업 허가신청 반려처분의 취소를 구하는 소의 계속중, 사정변경을 이유로 위 반려처분을 직권취소함과 동시에 위 신청을 재반려하는 내용의 재처분을 한 경우, 당초의 반려처분의 취소를 구하는 소는 더 이상 소의 이익이 없게 되었다고 한 사례.

[1] 행정소송법 제12조 [2] 구 오수ㆍ분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률(2006. 9. 27. 법률 제8014호 하수도법 부칙 제2조로 폐지) 제35조 (현행 하수도법 제45조 참조), 행정소송법 제12조

[1] 대법원 1995. 12. 12. 선고 95누108 판결 대법원 1988. 5. 24. 선고 87누944 판결 (공1988, 1000) 대법원 1997. 2. 14. 선고 96누6233 판결 (공1997상, 794) 대법원 1997. 9. 26. 선고 96누1931 판결 (공1997하, 3299)

원고 (소송대리인 변호사 구도일)

동작구청장 (소송대리인 변호사 고승덕)

서울고법 2004. 4. 21. 선고 2002누7922 판결

원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 피고가 부담한다.

상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 삼원환경 주식회사가 피고의 관할지역에서 분뇨의 수집ㆍ운반 및 정화조청소를 대행하고 있던 중 고리엔지니어링 주식회사(이하 ‘고리엔지니어링’이라 한다)는 1998. 11. 11. 피고에게 분뇨 등 관련영업 허가신청을 하였으나 피고로부터 같은 달 19. 위 신청을 반려하는 처분을 받자 그 반려처분의 취소를 구하는 소를 제기한 사실, 한편 원고도 위 고리엔지니어링과 피고 사이의 위 취소소송이 계속중이던 2001. 8. 8. 피고에게 분뇨 등 관련영업 허가신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였으나 피고는 2001. 8. 9. 이 사건 신청을 반려하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 한 사실, 그 후 피고는 위 취소소송에서 패소하여 그 판결이 2001. 12. 11. 확정됨에 따라 이 사건 제1심 소송계속중인 2002. 3. 21. 위 고리엔지니어링에게 분뇨 등 관련영업을 허가하는 처분을 한 사실, 피고는 이 사건 소송이 원심에 계속중인 2004. 3. 30. 이 사건 처분 이후 고리엔지니어링에 대한 추가적인 영업허가로 인하여 기존업체의 시설이 과다하고 업체간의 과당경쟁 및 무계획적인 분뇨의 수집운반에 관한 안정적·효율적인 책임행정이 불가능하게 될 것으로 예상되며 영업구역 등 조건을 붙이더라도 이를 해결할 수 없는 상태가 되었다는 이유로 이 사건 처분을 직권으로 취소함과 동시에 사정변경에 따라 이 사건 신청을 재반려하는 처분을 한 사실을 인정하였다.

원심은 나아가, 피고가 고리엔지니어링에 대한 거부처분 취소소송에서 피고 패소판결이 확정됨으로써 같은 이유로 이 사건 소송에서도 원고에게 패소할 개연성이 높아지자 이 사건 처분에 대한 반성적인 고려에 의하여 실체적인 위법이 있음을 인정하고 새로운 처분을 한 것이 아니라 이 사건 처분 후에 발생한 고리엔지리어링에 대한 신규허가라는 새로운 처분사유를 이 사건 소송에서 추가하거나 변경하기 위하여 위 직권취소와 동시에 이 사건 신청을 다시 반려하는 재처분을 한 것이라고 전제한 다음, 이를 자유롭게 허용한다면 이 사건 처분 당시의 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 없는 사유를 제한 없이 추가하거나 변경할 수 있게 됨으로써 이 사건 소송을 사실상 무력화시키거나 잠탈하는 결과가 되므로 이는 법적 안정성의 확보와 취소소송과 관련한 원고의 신뢰보호 측면에서 볼 때 행정청의 권한을 남용한 것으로서 허용될 수 없다는 이유로, 이 사건 처분이 취소되어 더 이상 그 취소를 구할 소의 이익이 없게 되었다는 피고의 본안전 항변을 배척한 후, 본안으로 들어가 판시와 같은 사정에 비추어 이 사건 처분은 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로서 위법하다고 판단하였다.

그러나 행정처분이 취소되면 그 처분은 취소로 인하여 그 효력이 상실되어 더 이상 존재하지 않는 것이고, 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다 할 것이다 ( 대법원 1995. 12. 12. 선고 95누108 판결 , 1997. 9. 26. 선고 96누1931 판결 참조).

행정청이 위법한 침익적 행정행위를 취소하고 적법한 재처분을 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 의무에 합당한 재량권의 행사라 할 것인바, 원심이 판단한 바와 같이 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법한 것이라면 피고가 이를 직권으로 취소한 것을 두고 행정권의 남용이라고 단정할 수 없는 점, 처분시 이후 변론종결시 사이에 새로운 사유가 생기면 행정청이 소송 계속중이라도 종전 처분을 취소하고 새로운 사유에 기한 재처분을 하는 것은 통상 허용되는 것이고, 이 경우 상대방으로서는 새로운 소송을 제기하여 재처분을 다툴 수도 있고 행정소송법 제22조 에 따라 법원의 허가를 얻어 처분변경으로 인한 소변경을 하여 분쟁을 일회적으로 해결할 수도 있는 점, 피고가 이 사건 소송계속중 위 직권취소 및 재처분을 행하지 않았다고 하더라도 원고가 이 사건 소송에서 승소하여 거부처분인 이 사건 처분이 취소되는 것 외에는 궁극적인 권리구제 측면에서 별로 달라질 것이 없는 점 등을 감안하면, 설령 피고가 위 직권취소를 하게 된 동기에 이 사건 소송에서의 패소를 회피할 의도가 포함되어 있었다 하더라도 위 직권취소와 재처분이 위법하다 할 수 없고, 피고가 위 직권취소를 전제로 이 사건 소의 이익이 없다고 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다고 할 수도 없다. 결국, 이 사건 처분이 취소됨으로 인하여 이 사건 소는 더 이상 소의 이익이 없게 되어 부적법하다 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 소의 이익이 소멸되지 않았다고 보고 본안에 들어가 심리·판단하였으니, 거기에는 직권취소와 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 행정소송법 제8조 , 민사소송법 제437조 에 따라 자판하기로 하여 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 행정소송법 제32조 를 적용하여 피고가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.