부적법한 판결의 송달과 이에 대한 재심의 소를 제기하였다가 취하한 경우의 상소기간의 진행 여부

판결의 송달이 부적법한 경우에는 송달의 효력이 발생할 수 없는 것이므로 패소한 당사자가 판결선고 사실을 알고 이에 대하여 재심청구를 하였다가 취하하였다고 하더라도 상소기간은 진행될 수 없는 것이므로 당사자는 언제라도 상소할 수 있다.

민사소송법 제165조 , 제366조

대법원 1970.7.24. 선고 70다1015 판결 1971.6.22. 선고 71다771 판결

원고 소송대리인 변호사 박원서

피고 소송대리인 변호사 정영기

서울고등법원 1980.5.8. 선고 79나661 판결

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여,

피고 패소의 제1심 판결이 부적법한 송달로서 송달의 효력이 발생할 수 없는 경우에는 피고가 위 판결에 대하여 재심청구를 하였다가 이를 취하함으로서 위 재심의 소의 제기시에 위 판결이 선고된 사실을 알았다고 가정하더라도 피고에게 위 판결의 적법한 송달이 없는 이상 항소기간은 진행할 수 없다고 할 것이고( 당원 71.6.22 자 71다771호 판결 참조) 위와 같이 불변기간인 항소기간이 진행될 수 없는 경우에는 항소기간의 추완이라는 문제는 생길 수없고 당사자는 언제라도 항소를 제기할 수 있다고 할 것인바 ( 당원 70.7.24자70다1015 판결 ) 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 이와 다른 견해를 전제로한 논지 제1점은 이유없다.

2. 제2점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면 (1) 원심은 증거를 취사 후 소외인이 피고 소유의 본건 건물에 관하여 원고와의 사이에 매매계약을 체결한 사실은 인정되나 위 소외인이 피고로부터 대리권을 수여받고 한 것이 아니라고 인정하고 있고, (2) 원심은 위 소외인이 본건 건물을 원고에게 매도한다는 계약을 체결하기 전에 그 판시와 같이 본건 건물에 대한 임대차계약및 갱신계약을 피고를 대리하여 체결하였다고 하더라도 원고가 1978.4.30 본건 건물에 대한 위 매매계약을 체결하기 전인 같은 달 24에 피고를 상대로 하여 본건 건물에 대한 처분금지가처분 결정을 얻어내어 그지 등기까지 마친 사실등에 비추어 원고는 위 소외인이 피고소유 본건 건물을 처분할 적법한 권한이 있는 것으로 믿었다고는 볼 수 없다고 판시하고 있는 바, 기록에 의하여 검토하면 원심의 위 사실인정 과정에 채증법칙 위반의 허물이 없고, 원심판결에 심리미진 그밖의 법리오해의 위법도 없다.

논지 제2점은 원심인정 사실과 배치되는 사실과 견해를 전제로 한 것으로서 이유없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.