서울행정법원-2017-구합-51792 (2017.10.13)

부과제척기간 만료 후에 이루어진 부과처분이므로 무효임

원고가 피용자의 지위에 있는 대표이사라 하더라도, 이 사건 쟁점금원의 횡령은 실제 경영자의 의사에 기한 것이며 실제 경영자와 회사의 의사를 동일시 할 수 있는바, 원고의 횡령에 따른 인정상여의 귀속시기는 이 사건 쟁점금원의 인출 당시로 이 사건 부과처분은 제척기간을 도과하여 위법함

국세기본법 제26조의 2국세부과의 체적기간

서울고등법원-2017-누-79051

AAA, 피항소인

AAA

BBB

국패

2018.08.22

2018.10.10

1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 피고들이 부담한다.

1. 청구취지

피고 BBB가 2014. 5. 14. AAA에 대하여 한 2008년 귀속 종합소득세 ***,***,**원(가산세 포함)의 부과처분 및 피고 서울특별시 CC구청장이 2014. 5.14.AAA에 대하여 한 2008년 귀속 지방소득세 **,***,***원의 부과처분은 모두 무효임을 확인한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. AAA의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

1. 처분의 경위

가. AAA는 2007. 11. 21. 주식회사 DDD(이하 'DDD'라 한다)의 이사 및 대표이사로 취임하였다가 2007. 12. 31. 대표이사에서 사임하고 2009. 12. 2. 이사에서 사임하였다.

나. DDD의 2007년도 재무제표에 대한 감사보고서에는, '전 대표이사인 AAA가 2007. 12. 12. 허위의 거래처에 대한 단기대여금, 선급금 지급형태로 회사 자금 5억 원을 자기앞수표로 인출하였다가 2008. 2. 그중 1억 원만을 반환하였고, 이에 DDD가 2008. 4. 7. AAA를 업무상 배임 및 횡령으로 고소하였으며, 위 5억 원을 불법행위 미수금으로 계상하고, 회수되지 않은 나머지 4억 원(이하 '이 사건 쟁점금원'이라한다)에 대하여 대손충당금을 계상하였다'는 내용이 포함되어 있다.

다. ○○지방국세청장은 2012. 7~9.경 DDD에 대한 세무조사 후 DDD를 관할하는 FFF세무서장에게 AAA가 DDD에서 사외유출한 이 사건 쟁점금원을2008년 귀속으로 상여처분 하도록 통보하였고, 이에 남인천세무서장은 이 사건 쟁점금원을 2008년 귀속으로 상여처분하고 2012. 11. 1. AAA에게 소득금액변동통지를 하였다.

라. 그 후 피고 BBB는 2014. 5. 14. 이 사건 쟁점금원이 2008년도에 AAA에게 실제로 귀속되었음을 전제로 AAA에 대하여 2008년 귀속 종합소득세 ***,***,***원(가산세 포함)을 부과하였고, 피고 서울특별시 CC구청장도 같은 날 AAA에게 2008년 귀속 지방소득세로 위 종합소득세액 총액의 10% 상당액인 **,***,***원을 부과하였다

(이하 위 종합소득세 부과처분과 지방소득세 부과처분을 통틀어 '이 사건 각 처분'이라 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2, 4, 8, 17호증, 을 제7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 각 처분의 무효 여부

가. AAA 주장의 요지

AAA는 이 사건 각 처분에는 다음과 같은 중대하고 명백한 하자가 있어 당연무효 라는 취지로 주장한다.

1) AAA는 이 사건 쟁점금원을 유용하지 않았을 뿐만 아니라, 피고들의 주장처럼 이 사건 쟁점금원이 AAA에게 실제로 귀속되었다 하더라도 DDD는 당초부터 위 금원을 회수할 의사가 없었으므로 위 금원이 사외유출되어 AAA에게 귀속된 시점은 2008년이 아니라 위 금원이 인출된 2007년으로 보는 것이 타당하다. 따라서 이 사건 각 처분은 부과제척기간 5년을 도과하여 이루어진 것이다.

2) 피고들은 2012. 11. 1.자 소득금액변동통지 이후 2013. 2.경부터는 AAA에게 과세처분을 할 수 있는 상태였음에도 만연히 업무처리를 지체하다가 부과제척기간 만료일까지의 기간이 3개월 이하에 해당한다는 이유로 과세예고통지를 하지 아니함으로써 AAA가 과세전적부심사 청구권을 행사할 수 없게 하였다.

3) 피고들은 소득세법 등이 규정하고 있는 실지조사 등의 조사방법을 완전히 무시한 채 아무런 근거도 없이 DDD의 재무제표에 대한 감사보고서만을 만연히 신뢰하여 이 사건 각 처분을 하였다.

나. 인정사실

다음의 각 사실은 앞서 본 바와 같거나, 이 법원에 현저하거나, 갑 제4, 10 내지 12, 17호증, 을 제7, 14, 15, 17호증, 을 제22호증의 1의 각 기재와 이 법원의 주식회사 EE은행에 대한 금융거래정보 제출명령 회신결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

1) 코스닥 상장법인인 DDD는 최대주주가외 2인(39%)이었다가 2007. 10. 최대주주 보유주식 및 경영권양수도계약에 따라 주식회사 HHH(대표이사 ggg)와 그 특수관계인인 aaa과 AAA로 변경되었다(2007. 10. 26.자 공시 당시에는 주식회사 HHH 15%, aaa 2.94%, AAA 4.6% 합계 22.54%였다가, 그 후 KKK 주식회사로 최대주주가 변경될 당시에는 주식회사 HHH 14.98%, aaa 12.33%, AAA 4.6% 합계 31.91%로 증가되었다).

2) 그런데 당시 DDD의 경영권을 실제로 인수한 것은 aaa이었고, AAA는 지분 취득을 위해 자금을 투입한 것은 아니었으며, 인수과정에 대하여 aaa은 2010.7. 19. 서울○○지방검찰청에서 조사받으면서 "제가 그 전에 ♧♧♧를 적대적M&A;를 통해 인수하면서 굉장히 시끄러웠기 때문에 자이링크(DDD의 변경 전상호이다)를 인수할 때는 저를 나타내지 않기 위해 동생 명의로 된 HHH를 내세워 지분을 분산시키고 아무것도 모르는 AAA를 대표로 시켰던 것입니다."라고 진술한 바 있고, 2012. 3. 12. 서울구치소 수감 중에 국세체납 징수와 관련하여 조사받을 때에도 AAA 명의의 지분은 명의를 빌려 매수한 것이라고 진술하였다.

3) AAA는 2007. 11. 21. DDD의 대표이사로 취임하였다가 2007. 12. 31. 대표이사직에서 사임하였고, aaa이 뒤이어 대표이사로 취임하였다가 2008. 4. 7. 사임 하였는데, aaa은 대표이사직에서 사임한 뒤에도 한동안 DDD의 실질적인 경권을 행사하였다(DDD의 2008년도 사업보고서에 의하면, aaa과 AAA는 2008. 9. 2.까지는 DDD의 이사회에 이사로서 출석한 것으로 되어 있다).

4) DDD는 2007 사업연도의 재무제표에 대한 감사과정에서 처음에 회계법인이 감사범위 제한을 이유로 2008. 3. 14. 감사의견을 거절하자 다시 재무제표를 변경작성하고 관련 자료를 추가 제출하여 2008. 4. 8. 적정하다는 감사의견을 받았는데, 바로 그 전날인 2008. 4. 7. AAA를 이 사건 쟁점금원의 횡령 등을 이유로 고소하였다.

5) 그런데 AAA가 이 사건 쟁점금원을 횡령하였다는 혐의에 관한 고소사건은 DDD 측에서 고소인 조사에 응하지 아니하여 2008. 7. 30. 각하의 불기소처분으로 종결되었다.

6) DDD는 RRR이 대표이사로 취임한 후 2009. 1. 19. AAA를 다시 업무상배임 혐의로 고소하였으나, 이는 이 사건 쟁점금원의 횡령이 아니라 주식회사 ♡♡♡ 시행사업과 관련된 업무상 배임을 이유로 한 것이었다.

7) AAA에 대하여 이 사건 쟁점금원의 횡령으로 인한 손해배상채권을 보전하기 위한 가압류 등의 조치는 이루어진 것이 없고, AAA에 대하여 위 2건의 고소 이외에 현실적으로 손해배상채권을 회수하기 위한 민사소송이 제기되지도 아니하였다.

8) 한편, DDD는 AAA의 처 PPP의 ♡♡은행 계좌로 2008. 4. 25. 9,646,810원을 입금하였다.

다. 판단

1) 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다고 할 것이다. 여기서 그 유용 당시부터 회수 를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 관하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배 정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사 와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부 등 제반 사정을 종합하여 개별적・구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2007두20959 판결, 대법원 2012. 5. 9. 2009두2887 판결 등 참조). 한편, 법인의 피용자의 지위에 있는 자가 법인의 업무와는 무관하게 개인적 이익을 위해 법인의 자금을 횡령하는 등 불법행위를 함으로써 법인이 그 자에 대하여 그로 인한 손해배상채권 등을 취득하는 경우에는 그 금원 상당액이 곧바로 사외유출 된 것으로 볼 수는 없고, 해당 법인이나 그 실질적 경영자 등의 사전 또는 사후의 묵인, 채권회수포기 등 법인이 그에 대한 손해배상채권을 회수하지 않겠다는 의사를 객관적 으로 나타낸 것으로 볼 수 있는 등의 사정이 있는 경우에만 사외유출로 보아 이를 그자에 대한 상여로서 소득처분할 수 있다 할 것이며, 대표이사의 직위에 있는 자라 하더라도 그 실질상 피용자의 지위에 있는 경우에는 이와 마찬가지로 보아야 할 것이다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2002두9254 판결 참조).

2) 살피건대, 설령 AAA가 피고들의 주장과 같이 대표이사로서의 지위를 이용하여 이 사건 쟁점금원을 자신에게 귀속시킨 것으로 볼 수 있다 하더라도, 위 인정사실과 제1항에서 살펴본 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① AAA가 그 명의로 DDD의 일부 지분을 취득하고 대표이사로도 재직하게 된 것은 DDD의 경영권을 실제로 인수한 aaa의 의사에 기한 것인 점, ② 2007년도 재무제표에 대한 감사보고서 작성 과정에서 이 사건 쟁점금원의 인출이 문제되어 DDD가 2008. 4. 7. AAA를 횡령 혐의로 고소하기는 하였으나, 그 후 고소인 조사에 불응하여 각하로 종결된 점에 비추어 위 고소는 코스닥 상장폐지를 막기해 2007년도 재무제표가 적정하다는 감사의견을 받으려는 목적으로 형식적으로 이루어졌던 것으로 보이는 점, ③ DDD는 위 고소 이후에도 AAA의 처 명의 계좌로 960만 원 상당을 입금한 바 있고, AAA는 2008년도에도 여전히 이사로서의 지위는 유지하였으며, AAA로부터 이 사건 쟁점 금원을 실제로 회수하기 위해 실효성이 있는 손해배상청구소송의 제기나 그 채권 보전을 위한 조치는 전혀 이루어지지 아니한 점,

④ aaa은 2008. 4. 대표이사에서 사임한 후에도 한동안 실질적 경영권을 행사하였고, 그 후에도 이 사건 쟁점금원에 대해서는 추가적인 고소가 이루어지거나 손해배상 청구소송이 제기되는 등 구체적인 회수조치가 진행되지 아니한 점 등을 종합하여 보면, 비록 AAA가 DDD의 대표이사의 직위에 있는 자이면서 그 실질상 피용자의 지위에 있기는 하였으나, 당시 DDD의 실질적 경영자인 aaa은 이 사건 쟁점금원의 인출 당시부터 이를 AAA로부터 회수할 의사는 없었다고 봄이 상당하므로(앞서 살펴본 사정에 비추어 이 사건 쟁점금원의 인출은 aaa의 의사에 기한 것으로 볼 여지가 상당하고, 이 사건 쟁점금원의 인출 전후로 상당 기간 동안은 aaa과 DDD의사를 동일시할 수 있다고 보인다), 결국 이 사건 쟁점금원은 자기앞수표로 인출된 2007. 12. 12. 곧바로 사외유출된 것으로 보는 것이 타당하다.

3) 그렇다면 이 사건 쟁점금원이 AAA에게 귀속되었다 하더라도 그 귀속된 시기는 2007년이라고 할 것이므로, 2014. 5. 14. 이루어진 이 사건 각 처분은 국세기본법 제26조의2 제1항 제3호 및 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부개정되기 전의 것) 제30조의4 제1항 제3호 소정의 부과제척기간 5년이 이미 경과한 후에 이루어진 것으로서, AAA의 나머지 주장에 나아가 판단할 필요 없이 무효라고 할 것이다(대법원 1999. 6. 22. 선고 99두3140 판결 등 참조).

4) 이에 대하여 피고 서울특별시 CC구청장은,AAA가 DDD의 2007년도 감사보고서 작성 당시 자료를 제대로 제시하지 아니하여 사용할 수 없게 하였으므로 그 부과제척기간은 일반적인 경우의 5년이 아니라 사기 그 밖의 부정한 행위가 있는 경우에 적용되는 10년이 적용되어야 한다고 주장하나, 갑 제4호증의 기재만으로는 AAA가 DDD의 2007년도 재무제표에 대한 감사보고서 작성 당시 위와 같이 관련 자료를 제대로 제출하지 아니하는 등의 행위를 하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 AAA의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 피고들의 항소는 모두 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.