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대법원 1993. 9. 14. 선고 93도915 판결
[공갈미수,사기미수][공1993.11.1.(955),2841]
판시사항

가. 공갈죄에 있어서 협박의 의미 및 해악의 고지가 권리실현의 수단으로 사용된 경우 공갈죄의 성부

나. 소송사기에 있어서 실행의 착수

판결요지

가. 공갈죄의 수단으로서의 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 해악의 고지가 권리실현의 수단으로 사용된 경우라도 그것이 권리행사를 빙자하여 협박을 수단으로 상대방을 겁을 먹게 하였고, 그 권리실행의 수단 방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는다면 공갈죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다.

나. 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻고 이에 터잡아 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득하는 것을 말하는 것으로서 소송에서 주장하는 권리가 존재하지 않는 사실을 알고 있으면서도 법원을 기망한다는 인식을 가지고 소를 제기하면 이로써 실행의 착수가 있었다고 할 것이고, 피해자에 대한 직접적인 기망이 있어야 하는 것은 아니다.

피 고 인

A

상 고 인

피고인

변 호 인

변호사 B

주문

상고를 기각한다.

이유

피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다. 보충상고이유서는 상고이유서에 기재된 상고이유를 보충하는 범위 안에서 본다.

1. 기록을 살펴보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기거나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.

피고인은 1971년경 피해자 C가 백묵공장을 경영할 때 피해자에게 대여한 금 200,000원과 피해자의 사위인 D와 생맥주집을 동업하면서 피해자에게 지급한 임차보증금 2,000,000원 중 돌려받지 못한 금 800,000원 등 합계 금 1,000,000원에 대한 채권확보책으로 그에 대한 가액을 금 100,000,000원으로 계산하여 1981.7.13. 이 사건 가등기를 하게 된 것이고, 1987.11.경에 이르러 피해자가 가등기의 말소를 조건으로 금 150,000,000원을 지급하기로 약정한 것일 뿐이라는 것이나, 위 피해자의 진술에 의하면 위 금 200,000원은 피고인의 형인 이상목이 투자한 돈인데 동업으로 인하여 손해를 보았다는 것이고, 위 금 800,000원은 위 D와 피고인이 생맥주집을 동업할 때 피해자로부터 가게를 임차하여 사용하면서 지급하지 않은 월세로 공제되었다는 것으로서 피해자가 피고인에게 부담하는 채무라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 설사 피고인의 주장대로 피해자가 금 1,000,000원의 채무를 부담하고 있다 하더라도 10년 내지 16년 정도가 지난 시점에 이르러 금 1,000,000원을 금 100,000,000원 내지 금 150,000,000원으로 평가하여 변제하기로 약정하였다는 것은 경험법칙상 쉽사리 납득이 가지 아니한다.

2. 공갈죄의 수단으로서의 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 해악의 고지가 권리실현의 수단으로 사용된 경우라고 하여도 그것이 권리행사를 빙자하여 협박을 수단으로 상대방을 겁을 먹게 하였고, 그 권리실행의 수단 방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는다면 공갈죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 할 것 인바( 당원 1991.11.26. 선고 91도2344 판결 참조), 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 피해자에게 “당신이 허위로 매매계약서를 작성하고 허위의 가등기를 한 것은 사문서위조, 인감도용, 인감위조, 강제집행면탈죄에 해당하는지 아느냐”고 말하였다면 이는 피해자가 피고인의 요구에 응하지 아니하면 사문서위조등의 죄로 고발하겠다는 뜻을 암시하는 것으로 피해자로 하여금 겁을 먹게 하기에 족한 해악의 고지로 볼 수 있고, 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 피고인의 이 사건 범행이 설사 피고인 앞으로 허위의 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 마쳐짐을 기화로 피해자에 대한 오래 전의 채무를 변제받기 위한 목적에서 이루어진 것이라 하더라도 그 수단 방법이 사회통념상 허용될 수 있는 범위를 넘는 것으로서 공갈미수죄가 성립된다고 아니할 수 없다.

3. 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻고 이에 터잡아 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득하는 것을 말하는 것으로서 소송에서 주장하는 권리가 존재하지 않는 사실을 알고 있으면서도 법원을 기망한다는 인식을 가지고 소를 제기하면 이로써 그 실행의 착수가 있었다고 할 것이고, 피해자에 대한 직접적인 기망이 있어야 하는 것은 아니다.

그리고 사실이 원심이 확정한 바와 같아서 위와 같은 방법으로 금원을 갈취하려다 그 뜻을 이루지 못하자 피고인이 그 앞으로 허위의 가등기가 되어 있음을 기화로 판시와 같은 경위로 그 가등기가 진정한 매매예약에 의한 것처럼 가등기에 기한 본등기절차이행의 소를 제기한 것이라면 이로써 사기의 실행에 착수한 것으로 보아야 할 것이고, 설사 피고인이 가등기의 말소를 거부하므로 피해자가 마지 못하여 피고인에게 금 150,000,000원을 지급하기로 약속한 바 있어서 피고인이 그에 대한 담보의 목적으로 이전등기청구소송을 제기하고, 또 그 소송이 이전등기청구권의 소멸시효를 중단시키기 위한 목적에서 이루어진 것이라 하더라도, 피해자가 이 사건 부동산을 그에 대한 담보로 제공하는 명시적 또는 묵시적 의사표시가 있었다고 보여지지 아니하는 이 사건에 있어 피고인에게 사기의 범의가 없다고 할 수 없다.

4. 원심판결에 채증법칙위배, 심리미진의 위법이나 공갈미수, 사기미수죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 반대의 입장에서 다투는 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수

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심급 사건
-대전지방법원 1993.3.5.선고 92노1521

따름판례

- 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결 [공2001.4.15.(128),813]

평석

- 권리행사와 공갈죄의 성부 장영민 博英社

관련문헌

- 송진경 형법 제23조 자구행위 등 위법성조각사유의 존재이유 형사법연구 제22권 제2호 / 한국형사법학회 2010

- 이정원 재산범죄에서의 불법영득의 의사와 불법이득의 의사에 관한 연구 비교형사법연구 창간호 / 한국비교형사법학회 1999

- 한인섭 형법상 폭행개념에 대한 이론 형사법연구 10호 / 한국형사법학회 1997

- 류전철 형법의 구체적 강의 방법과 내용 법학논고 28집 / 경북대학교 출판부 2008

- 안경옥 소송사기의 가벌성 형사판례연구 10호 / 박영사 2002

- 조국 부동산소유권 보존등기말소청구를 통한 소송사기의 성립요건, 실행의 착수시기 및 기수시기 비교형사법연구 8권 2호 / 한국비교형사법학회 2006

- 우인성 정당한 권한행사와 업무방해죄의 성립 여부 : 대법원 2013. 2. 28. 선고 2011도16718 판결 법과 정의 그리고 사람:. 박병대 대법관 재임기념 문집(2017) / 사법발전재단 2017

- 박동률 소송사기의 착수시기와 기수시기에 관한 몇 가지 문제 법학논고 25집 / 경북대학교 출판부 2006

- 윤윤수 권리행사와 공갈죄, 기본적 사실관계의 동일성 등 형사재판의 제문제 . 제2권 (99.02) / 박영사 2000

- 채동수 사망자를 상대로 한 제소와 소송사기의 불능미수 재판실무연구 3권 / 수원지방법원 2006

- 손동권 우리나라 부동산 물권변동의 원칙이 사기죄 성립에 미치는 영향 일감법학 18호 하반기 / 건국대학교 법학연구소 2010

- 박동률 소송사기 : 판례를 중심으로 한 구성요건의 유형별 분석 . 형평과 정의 20집 / 대구지방변호사회 2005

- 김영천 사망자를 상대로 한 제소와 소송사기의 불능미수 대법원판례해설 41호 (2002.12) / 법원도서관 2002

- 안경옥 공갈행위를 통한 권리행사 경희법학 39권 1호 / 경희대학교 2004

- 윤상도 소송사기 : 대법원과 일본의 판례를 중심으로 . 재판실무연구 2002 / 광주지방법원 2003

- 김관구 소송사기죄에 대한 실무적 재검토 사법논집 . 제56집 / 법원도서관 2013

- 안철상 가계수표 발행인이 허위의 분실사유를 들어 공시최고 신청을 하여 제권판결을 받은 경우 사기죄가 성립하는지 여부 대법원판례해설 32호 (99.10) / 법원도서관 1999

- 노태악 소송사기의 구성요건적 분석 사법연수원 논문집 제1집 / 사법연수원 2004

- 우인성 정당한 권한 행사가 업무방해죄의 위력에 해당하는지 여부 대법원판례해설 제96호 / 법원도서관 2013

- 오영근 재산범죄의 체계에 관한 한·독 형법의 비교연구 형사법연구 11호 / 한국형사법학회 1999

참조판례

- 대법원 1990.8.14. 선고 90도114 판결(공1990,19860)

- 1990.11.23. 선고 90도1864 판결(공1991,269)

- 1991.11.26. 선고 91도2344 판결(공1992,370)

- 대법원 1974.3.26. 선고 71도196 판결(집22①형38)

- 1988.9.13. 선고 88도55 판결(공1988,1292)

- 1988.9.20. 선고 87도964 판결(공1988,1356)

참조조문

- 형법 제350조 (위헌조문)

- 형법 제347조 (위헌조문)

본문참조판례

당원 1991.11.26. 선고 91도2344 판결

원심판결

- 대전지방법원 1993.3.5. 선고 92노1521 판결