2016누51599 과징금 부과처분 등 취소 청구의 소

1. A 주식회사

2. B 주식회사

3. C 주식회사

4. 주식회사 D

5. 주식회사 E

6. F 주식회사

7. 주식회사 G

공정거래위원회

2017. 5. 10.

2017. 5. 31.

1. 원고들의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

피고가 2016. 5. 31. 소회의 의결 H로 원고들에게 한 별지 기재 각 시정명령 및 과징금 납부명령은 이를 모두 취소한다.

1. 인정되는 사실

가. 원고들의 지위 등

원고 A 주식회사(이하 모든 회사 명칭에서 '주식회사' 기재는 생략한다), B, C, D, E, F, G은 I 용역사업을 영위하는 자들로서 각 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호의 규정에 따른 사업자에 해당한다(이하 A은 'A'로, B은 'B'로, D은 'D'로, F은 'F'으로, G은 'G'으로 약칭한다).

나. 액화천연가스 저장탱크의 I 용역 입찰 개요

1) I는 방사선, 초음파 등의 물리적 원리를 이용하여 검사대상물을 파괴하지 않고 내부 구조 및 결함의 유무, 상태 등을 검사하는 것을 말하며, 액화천연가스 저장탱크 (이하 'LNG탱크'라 한다) 건설을 위해 자연적으로 수반되는 검사이다. 한국가스공사(이하 '발주기관'이라 한다)가 2003년부터 2011년까지 발주한 LNG탱크 건설과정에서 실시한 I에 대한 용역입찰(이하 '이 사건 입찰'이라 한다)로서 입찰 현황은 아래 표와 같다.

2) 이 사건 입찰은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제10조, 같은 법 시행령 제42조에 따라 입찰자 중 예정가격 범위 내에서 최저가격으로 입찰한 자부터 우선 적격심사를 하여 종합평점이 85점(당해용역수행능력 70점 + 입찰가격 30점 = 100점) 이상인 자를 낙찰자로 결정하는 '적격심사제 방식'으로 이루어졌다. 당해용역수행능력은 이행실적, 경영상태 등을 종합평가하는 것인데 이 사건 입찰에서는 별도의 심사절차 없이 입찰참가자격 사전심사(이하 'PQ'라 한다)의 사업수행능력평가점수(이하 'PQ점수'라 한다)로 이를 갈음하였다. 입찰가격은 예정가격 대비 입찰가격, 즉 투찰률로 평가하는데, 그 산식은 30-[(88/100-입찰가격/예정가격)x100]이다.

다. 원고들 및 J의 행위

1) 2003년 통영 8-10호기 입찰 공고 후 해당 입찰에 참가한 사업자 중 PQ 점수 만 점사인 J, C, E은 사장단 모임을 갖고 3개 PQ 점수 만점사가 합의구성원의 수만큼 지분을 나누어 용역을 공동으로 수행할 것을 합의하고, 이후 3개사의 실무임원진 모임에서 투찰구간을 3구간으로 나눈 후 제비뽑기로 각 사의 투찰률을 결정하였다.

2) 2004년 평택 11-14호기 입찰 공고 후 위 3개사는 새로운 PQ 점수 만점사인 A가 입찰에 참여하자 A에게 연락하여 사장단 모임을 갖고 기존 합의내용과 수행방식 등에 대해 설명하고 동참의사를 확인하였고, A는 이에 동참하여 용역을 공동으로 수행할 것을 합의하였다. 이후 4개사의 실무 임원진 모임에서 투찰구간을 4구간으로 나눈 후 제비뽑기로 각 사의 투찰률을 결정하였다.

3) 2006년 통영 11-12호기 입찰 공고 후 위 4개사는 새로운 PQ 점수 만점사인 F이 입찰에 참여하자 F을 위 A와 같은 방식으로 합의에 가담시켰다. 그리고 합의 구성원이 5개사로 증가함에 따라 낙찰순번을 정하기로 합의하고, E → A → J → F → C순으로 순번을 정하였다. 이후 5개사의 실무임원진 모임에서 낙찰예정자인 E의 K 상무가 투찰구간을 5구간으로 나누어 온 후 낙찰 순번에 따라 확률이 높은 구간을 차례로 배정하였다.

4) 이후 통영 13-14호기 입찰부터 통영 17호기 입찰까지 입찰 참가 사업자 중 새로운 PQ 점수 만점사를 위와 같은 방식으로 합의에 가담시키고, 2006년 합의와 동일한 방식으로 낙찰순번 및 낙찰예정사를 정하였다. 이후 실무임원진 모임에서 낙찰예정사의 임원이 각 사의 투찰구간을 나누어 낙찰 순번에 따라 확률이 높은 구간을 차례로 배정하였다.

5) 합의 구성원은 2003년 최초 3개사에서 2009년 8개사로 순차적으로 증가하였으나, 2011. 7. 28 발주된 삼척 1-4호기 액화천연가스 저장탱크 I 용역 입찰에 대한 합의를 진행하는 과정에서 A 및 C가 종전의 기본적 합의에서의 이탈을 선언한 후 같은 해 8. 5.경 독자적인 투찰을 실행함으로써 위 입찰담합에 관한 합의가 종료되었다.

6) 원고들과 J는 각 입찰별로 합의한 대로 투찰하였고, 그 결과 아래 표와 같이 낙찰되었다. 낙찰사가 발주처에서 용역대금을 수령한 후 공동 수행한 업체가 낙찰사에 대해 아래 표와 같은 공동수행 지분만큼의 매출 세금계산서를 발행하는 방법으로 정산하였으며, 배정받은 지분을 각 사간에 교환하여 수행하기도 하였다.

(위 표 구분 4번 입찰은 A가 낙찰 받는 순번이었으나 개찰결과 예정가격이 예상보다 높은 가격으로 정해져 A는 낙찰하한율 미만으로 자동 탈락하고 차순위인 J가 낙찰 받은 것이고, 표 구분 8번 입찰은 J가 낙찰 받는 순번이었으나 개찰결과 예정가격이 예상보다 높은 가격으로 정해져 낙찰하한율 미만으로 자동 탈락하고 차순위 G이 낙찰받은 것이며, 표 구분 10번 입찰은 J가 낙찰 받는 순번이었으나 개찰결과 예정가격이 예상보다 낮은 가격으로 정해져 낙찰하한율 미만으로 탈락할 가능성이 높았던 B가 낙찰하한율 이상이 되면서 낙찰 받았다.)

라. 피고의 처분

1) 피고는, 원고들이 이 사건 입찰에 참여하면서 당해용역수행능력 만점사 간에 투찰구간을 나누어 각 사의 투찰률을 사전에 결정하는 방식으로 입찰 별로 낙찰예정자를 합의한 후 낙찰 받은 물량을 원고들 간에 서로 나누기로 함으로써 공정거래법 제19조 제1항 제8호에 해당하는 부당한 공동행위(이하 '이 사건 공동행위'라 한다)를 하였다는 이유로, 2016. 5. 31. 원고에 대하여 의결 H로 별지 기재 시정명령 및 과징금납부명령(이하 '이 사건 처분'이라 하며, 별지 기재 제2항 과징금납부명령을 '이 사건 과징금납부명령'이라 한다)을 하였다.

2) 피고는 공정거래법 제22조 및 제55조의3, 공정거래법 시행령 제61조 및 [별표2], 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시1)(2015. 10. 7. 피고 고시 제2015-14호로 개정된 것, 이하 '2015년 과징금고시'라 하며, 다만 2010년 과징금고시와 함께 지칭할 때는 '과징금고시'라 한다)에 따라 원고들에 대하여 과징금을 산정하였는바, 그 구체적인 산정내역을 아래와 같다.

가) 산정기준

(1) 관련매출액: 아래 표의 기재와 같다.

(2) 부과기준율: 7%(매우 중대한 위반행위)

○ 이 사건 공동행위는 위반행위의 내용 및 파급효과 등을 고려할 때 위반행위의 중대성의 정도가 '매우 중대한 위반행위'에 해당하는데 2015년 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(가) 규정에 따르면 부과기준율이 8~10%이나 2010년 과징금고시에 따르면 7~10%의 부과기준율인바, 2010년 과징금고시가 원고들에게 유리하므로 이 사건 부과기준율은 2010년 과징금고시에 따라 7~10%를 적용하기로 하되, 원고들이 낙찰하한율로 투찰하여 낙찰 가격 상승이 미미한 점 등을 감안하여 7%의 부과기준율을 적용

(3) 산정기준

○ 산정기준은 위 (1)의 관련매출액에 위 (2)의 부과기준율을 곱하여 산정하되, 입찰에 참가하여 낙찰 받지 못한 경우에는 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(마)2) 규정에 따라 들러리 사업자 수가 4 이하인 경우에는 2분의 1 범위 내에서, 들러리 사업자 수가 5 이상인 경우에는 N2)분의 (N-2) 범위 내에서 감액한다.

○ 위와 같이 산정한 원고별 산정기준은 아래 표의 기재와 같다.

나) 행위요소에 의한 1차 조정

○ 원고들은 위반행위의 기간 및 횟수에 의한 조정사유에 해당사항이 없으므로, 1차 조정 산정기준은 위 산정기준과 동일하다.

다) 행위자요소에 의한 2차 조정

○ 원고들은 조사 단계부터 피고 심리 종결 시까지 일관되게 행위 사실을 인정하면서 위법성 판단에 도움이 되는 자료를 제출하고 진술을 하는 등 조사에 적극 협력한 점을 감안하여 1차 조정 산정기준의 100분의 30을 감경

○ 이에 따른 원고별 2차 조정 산정기준은 아래 표의 기재와 같다.

라) 부과과징금의 결정

○ 원고들에게 부과과징금 단계에서의 조정사유가 없으므로, 2차 조정 산정기준에서 1백만 원 단위 미만의 금액을 버린 금액을 부과과징금으로 결정한다.

마. 피고의 고발 및 관련 형사사건

피고는 이 사건 공동행위를 하였다는 이유로 원고들, J, L의 9개 법인 및 이 사건 입찰 참가 전반에 걸친 과정에서 최종 의사 결정 권한을 가지고 있던 A회사 N 전무, B회사 O 사장, D회사 P 사장, C회사 Q 사장, J회사 R 사장, E회사 S 사장, F회사 T사장, G회사 U 사장을 검찰에 고발하였고, 검사는 이 사건 공동행위를 이유로 원고들 7개 법인 및 S, R, T, U, P을 기소하였다. 이에 대하여 서울중앙지방법원은 모두 유죄판결을 선고하였고(서울중앙지방법원 2016. 9. 22. 선고 2016고단4280 판결), 이에 대하여 A, F, C가 항소하였으나 기각되었고(서울중앙지방법원 2016. 12. 23. 선고 2016노3868 판결), A, F, C가 다시 상고하였으나 대법원에서 기각되어(대법원 2017. 3. 22. 선고 2017도1070 판결) 위 유죄판결이 확정되었다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제3, 4, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 처분사유의 존재 여부

1) 원고들의 주장

이 사건 공동행위는 낙찰가격을 높이기 위한 것이 아니라 I 용역사업의 심각한 인력난의 극복을 위하여 낙찰자의 물량을 나눔으로써 가용인력을 공유하자는 합의에 불과했고, PQ 점수 비만점사들은 이 사건 공동행위와 무관하게 이 사건 입찰에서 사실상 낙찰 받을 가능성이 없었으므로 이 사건 공동행위의 경쟁제한성은 인정되지 않는다. 또한 원고들은 이 사건 공동행위를 통해 I 용역사업 업종의 노동경직성을 극복하고 고가의 해외 장비 중복 투자를 방지하는 등 경제전반의 효율성 증대 효과를 가져왔으므로, 결국 이 사건 공동행위는 부당하지 않다.

2) 판단

갑 제6호증, 을 제2호증과 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면 이 사건 공동행위는 이 사건 입찰에서 부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 해당한다고 인정된다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 원고들 및 J의 공동행위는 낙찰자 및 투찰가격을 사전에 결정하는 행위로 입찰담합에 해당한다. 원고들 스스로도 공동행위를 한 점 자체에 대해서는 인정하고 있다.

② 발주기관은 이 사건 입찰을 추진하면서 PQ 점수 외에도 가격점수를 종합평가 점수에 포함시켜 예정가격이라는 변수를 통하여, PQ 점수 비만점사라고 하더라도 PQ점수 열세를 우연에 의하여 결정되는 가격점수에서 만회할 수 있도록 하였다. 그럼에도 원고들은 이 사건 공동행위를 통하여 PQ 점수 비만점사의 최저가 투찰구간 앞에 합의 구성원이 투찰하는 방식을 통하여 비만점사의 낙찰 가능성을 통제하였다.

③ 만일 이 사건 공동행위가 없었다면 PQ 점수 만점사들은 각 독립하여 하나의 투찰가격만 써낼 수 있을 뿐이므로, 개별적 합리적으로 판단하여 예정가격이 정해질 확률이 가장 높은 구간에서 투찰하려 했을 것이고 그 경우 PQ 점수 비만점사들은 PQ점수 만점사들이 일반적으로 투찰할 것으로 예상되는 그러한 구간을 피하여 투찰하고, 실제 예정가격이 PQ 점수 비만점사의 예상과 비슷한 높은 구간에서 정해질 경우 그 비만점사가 낙찰 받을 수 있는 가능성이 현실적으로 존재한다.

④ PQ 점수 확보 기회의 측면에서 보더라도, PQ 점수 확보에 결정적인 기회가 되는 이 사건 입찰에 따른 업무수행 실적물량이, 이 사건 공동행위에 의하여 원고들 내부에서 정한 낙찰순번에 따라 독점적으로 분배되었기 때문에, PQ 점수 비만점사들은 이 사건 공동행위로 향후에도 불이익을 입게 되어, 향후 입찰에서의 PQ 점수 비만점사들의 낙찰가능성까지 제한한다.

⑤ PQ 점수에는 평가공고일 기준 최근 5년의 것이라는 유효기간 제한이 있는데, 업체들은 이 사건 적격심사제의 이러한 제한을 만족시키기 위하여 정해진 유효기한 안에 꾸준한 실적을 확보하는 것이 무엇보다 중요하다. 그런데 원고들은 이 사건 입찰물량의 수행 실적을 원고들 내부에서 낙찰순번을 정하여 돌아가면서 나누는 형식으로 독점하였고, 원고들 중 일부 업체가 나중에 PQ 점수 유효기간 때문에 비만점사가 되더라도 이 사건 공동행위 유지를 위하여 그 업체에게 계속 이 사건 공동행위 구성원의 지위(PQ 점수 만점사의 지위)를 인정하였다. 원고들은 이 사건 공동행위를 수단으로 이 사건 입찰에서 특별한 노력 없이도 안정적인 수익의 기회를 얻을 수 있었으므로, 결국 기술혁신, 창의적인 기업 활동의 유인이 축소되었고 이는 원고들의 이 사건 공동행위로 인하여 경쟁이 저해된 것이다.

⑥ 원고들은 PQ 점수 비만점사들도 컨소시엄을 구성하여 원고들과 동등하게 입찰에 참여할 수 있었다고 주장하나, PQ 점수 비만점사가 컨소시엄을 구성하게 되면, 컨소시엄 이름으로 1개의 투찰금액으로만 입찰하여야 하므로, 이러한 투찰금액 행사 횟수의 제한이 부가되는 컨소시엄 구성을 원고들과 동등한 것으로 보기는 어렵다.

⑦ 원고들은 이 사건 공동행위로 오히려 가격이 낮아졌으므로 발주기관에게도 별다른 손해가 없다고 주장하나, 이 사건 입찰의 발주기관은 입찰가 가운데 가장 낮은 가격이 아닌 예정가격 대비 88%의 입찰가격을 가장 적절한 것으로 상정한바, 이는 I용역이 대규모 시설의 안전에 직결되는 중요한 것이므로, 가격 저하에 따른 I 품질저하 우려 등을 반영한 것이다. 그렇다면 낙찰가가 높지 않았다는 이유로 그 정당성을 인정받을 수는 없다.

⑧ 비록 이 사건 공동행위가 낙찰가격의 결정에 큰 영향을 미치지 않는다고 하더라도, 입찰담합에 관한 공정거래법 제19조 제1항 제8호는 입찰 자체의 경쟁뿐만 아니라 입찰에 이르는 과정에서의 경쟁도 함께 보호하려는 데 그 취지가 있는데, 원고들을 비롯한 PQ 점수 만점사들은 위와 같이 입찰담합을 통해 PQ 점수 비만점사가 낙찰 받을 가능성을 배제한 다음, 그들 내부적으로는 미리 낙찰예정사를 정하여 그에 따라 입찰에 참가할 업체들로 하여금 투찰구간을 나누어 투찰하도록 조율하고, 더 나아가 어느 업체가 낙찰 받든지 상관없이 담합에 참여한 업체 전원이 낙찰된 용역을 공동으로 수행하기로 합의함으로써 상호간의 경쟁관계를 해소함은 물론이고 입찰에 이르는 과정에서의 경쟁을 감소시켰다.

⑨ 실제로 이 사건 공동행위는 PQ 점수 만점사 전원이 참여하지 않으면 낙찰을 장담할 수 없는 상황이므로, 입찰담합이 낙찰자 결정에 아무런 영향을 미치지 못한다고 볼 수도 없다.

⑩ 원고들은 이 사건 공동행위가 업체들에게 기술개발 등을 독려하였다는 주장을 하면서 그 근거로 입찰담합에 참가하기 위하여 PQ 점수 만점을 얻기 위한 계속적인 노력을 하였다는 점을 들고 있으나, 이는 적격심사제라는 이 사건 입찰제도의 효과에 불과하며 오히려 이 사건 공동행위로 인하여 적격심사제에서 PQ 점수 유효기간 제한을 두고 있는 의미가 퇴색된 면이 있다. 또한 이 사건 공동행위를 통해 원고들 내부에 서만 사업기회를 독점하고 인력과 장비를 공유함으로써 다른 업체들은 상대적으로 더욱 어려운 경영상황에 놓였으므로 원고들 내부의 사업편의성만 상승한 것에 불과하다. 그 밖에 원고들이 제출한 증거만으로는 이 사건 공동행위로 인하여 경쟁이 촉진되었거나 경제 전반의 효율성 증대를 가져왔다고 인정하기에 부족하다.

나. 처분시효의 도과 여부

1) 원고들의 주장

입찰담합의 종기는 10번째 입찰(통영 17호기 입찰)의 계약체결일인 2009. 9. 17. 이므로, 구 공정거래법(2012. 3. 21. 법률 제111406호로 개정되기 전의 것)이 적용되어, 이 사건 처분일인 2016. 5. 31.에는 이미 처분시한인 5년이 도과되었다.

2) 관련 법리

공정거래법 제19조 제1항 제1호 소정의 가격 결정 등의 합의 및 그에 기한 실행행위가 있었던 경우 부당한 공동행위가 종료한 날은 그 합의에 기한 실행행위가 종료한 날이므로(대법원 2006. 3. 24. 선고 2004두11275 판결 참조), 합의에 참가한 일부 사업자가 부당한 공동행위를 종료하기 위해서는 다른 사업자에 대하여 합의에서 탈퇴하였음을 알리는 명시적 내지 묵시적인 의사표시를 하고 독자적인 판단에 따라 담합이 없었더라면 존재하였을 가격 수준으로 인하하는 등 합의에 반하는 행위를 하여야 하며, 합의에 참가한 사업자 전부에 대하여 부당한 공동행위가 종료되었다고 하기 위해서는 합의에 참가한 사업자들이 명시적으로 합의를 파기하고 각 사업자가 각자의 독자적인 판단에 따라 담합이 없었더라면 존재하였을 가격 수준으로 인하하는 등 합의에 반하는 행위를 하거나 또는 합의에 참가한 사업자들 사이에 반복적인 가격 경쟁 등을 통하여 담합이 사실상 파기되었다고 인정할 수 있을 만한 행위가 일정 기간 계속되는 등 합의가 사실상 파기되었다고 볼 수 있을 만한 사정이 있어야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2007두12774 판결 참조).

3) 판단

위와 같은 법리에 따라 본다. 을 제3호증과 앞서 인정한 사실 및 그 증거, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 공동행위의 종료일은 11번째 입찰(삼척1-2호, 3-4호기 입찰)을 위한 입찰담합 합의가 최종 결렬된 2011. 7. 18. 또는 합의파기에 따른 독자적 투찰행위가 이루어진 2011. 8. 5.이라고 보아야 한다. 이 사건 처분은 위 기준점 중 더 이른 2011. 7. 18.부터 기산하더라도 5년 이내에 이루어졌다. 따라서 원고들의 주장은 이유 없다.

① 원고들을 비롯한 PQ 점수 만점사들은 입찰담합에 관하여 낙찰예정사 및 투찰가격의 사전 결정 및 낙찰된 용역의 공동수행이라는 기본적 원칙에 관하여 합의한 다음, 이를 실행하기 위한 세부사항에 관한 일련의 후속 합의를 거쳐 그 실행행위를 반복적으로 계속하였으므로, 위 행위들은 전체적으로 1개의 부당한 공동행위로 봄이 타당하다.

② 공정거래법 제19조 제1항 제8호에 정한 부당한 공동행위의 핵심은 '입찰담합에 관한 합의'인데, 원고들은 2011. 7. 8. 입찰공고된 '삼척생산기지 1~4호기 LNG탱크I 용역 입찰' 건과 관련하여 개최된 2011. 7. 18.자 사장단 모임에 참여하여, 기존에 합의된 원칙을 바탕으로 위 입찰에 관한 세부사항을 조율하였는바, 이 사건 공동행위에 관한 합의는 일부 업체들이 합의에서 탈퇴한다고 명시적으로 선언한 2011. 7. 18. 또는 그러한 선언에 따라 실제로 독자적인 판단에 따라 투찰을 실행한 2011. 8. 5.까지는 전혀 중단되거나 파기되지 않고 계속 유지되었다.

③ 원고들을 비롯한 I업체들은 한국가스공사의 LNG탱크 건설이 거의 매년 이루어져 I 용역입찰도 계속 발주될 것임을 예측하고서 이 사건 공동행위를 위한 합의에 나아간 것이었으며, 그 합의의 구체적인 내용 역시 ㉠ '직전 입찰에서의 낙찰사를 마지막 순번으로 배치하고 새로 합의에 가담한 업체는 중간 순위에 배치하여 새로운 입찰이 진행될 때마다 순위를 한 단계씩 밀어내는' 방식으로 업체들 간 낙찰 순번을 배정하고, ㉡ 그 회에 낙찰 받은 용역에 대한 업체의 지분을 차회 입찰에서 다른 업체와 교환·양도한다는 것이었다. 즉, 이 사건 공동행위는 I업 용역입찰이 계속되는 한, 장래에도 그 합의의 효력이 계속되는 것을 전제로 한 것이었고, 원고들은 장래에 도래하는 입찰에서도 동일한 담합행위를 계속 실행할 것을 예정하고 있었다.

④ 이 사건 공동행위 합의가 성립함으로써 원고들을 비롯한 I업체들로서는 향후 입찰과 관련하여 용역수행능력 평가에 관하여 좋은 점수를 획득할 유인이 줄어들었고, 나아가 어느 업체가 낙찰 받든지 상관없이 담합에 참여한 업체 전원이 낙찰된 용역을 공동으로 수행하기로 되어 있어 이로써 업체들 상호 간의 경쟁관계는 해소되었다. 따라서 원고들을 비롯한 업체들의 구체적인 투찰행위가 있었는지 여부와 무관하게, 위 합의로써 업체들 간 경쟁제한적인 효과는 이미 발생하였으므로 위 합의의 효력이 계속되는 한 경쟁제한적인 부당공동행위는 계속되는 것으로 볼 수 있다.

다. 이 사건 과징금납부명령의 재량권 일탈 · 남용 여부

1) 원고들의 주장

가) 비례원칙 위반

적격심사제라는 이 사건 입찰 방식의 특수성으로 인해 원고들의 낙찰가격은 최저한인 예정가격의 73%대에서 형성되었으므로 원고들이 이 사건 공동행위로 얻은 부당이득이 없다고 해도 과언이 아니며, 발주기관인 한국가스공사가 그로 인해 입은 피해도 없다. 따라서 이 사건 공동행위의 폐해가 큰 경우도 아니고, 앞서 주장한 바와 같이 공동행위의 경쟁제한성도 매우 미미한 정도임을 고려하면, 위 과징금납부명령은 비례 원칙을 위반하여 위법하다.

나) 부과기준율 적용의 위법

2015 과징금 고시 중대성 판단 기준에서 이 사건 공동행위는 '중대한 위반행위'로 부과기준율 3.0%~5.0% 구간에 해당함에도 '매우 중대한 위반행위'로 의율하여 7.0%의 부과기준율을 적용한 것은 위 과징금 고시 기준에 부합하지 않다.

2) 판단

공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 과징금을 부과할 경우 공정거래법 및 그 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지는 재량행위이고, 다만 이러한 재량의 행사와 관련하여 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례 · 평등의 원칙에 위반되는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈 · 남용으로서 위법하다고 볼 수 있다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2006두4226 판결 참조). 위 법리를 기초로 이 사건 과징금납부명령에 원고들이 주장하는 재량권의 일탈 · 남용이 있는지를 살펴본다.

가) 비례원칙 위반 주장에 관한 판단

원고들은 부당한 공동행위를 통해 장기간에 걸쳐 여러 건의 입찰담합 행위를 계속, 반복함으로써 입찰의 공정성을 해하고, 자유로운 경쟁 촉진이라는 공정거래법의 기본 취지를 훼손한 점, 원고들이 사업수행능력이 우수한 사업자에게 유리하게 설계된 공공입찰제도를 악용하여 조직적, 계획적으로 이 사건 공동행위를 하였고 지속적인 적격심사 등을 통해 경쟁관계에 들어선 사업자를 공동행위에 가담시키는 등 그 담합을 공고히 한 점, 이 사건 공동행위는 PQ 점수 만점사라는 기득권자 전원에 의하여 실행된 경성 공동행위인 점, 부당한 공동행위로 사업기회를 모두 독점함으로써 수익의 기회를 얻은 그 자체가 부당이득이 된다고 보이는 점과 이에 대하여 피고는 원고들의 향후 사업 활동을 직접적으로 제약할 수 있는 조치는 취하지 않았으며, 단지 부당한 공동행위에 대한 제재적 취지에서 원고들에 대하여 원고들이 이 사건 공동행위를 통하여 다른 경쟁 사업자들을 배제하고 사업기회를 독점함으로써 얻은 과거 부당이득의 일부를 과징금으로 납부하라는 명령만을 내렸을 뿐인 점, 원고들에게 유리한 2010년 과징금 고시를 적용하면서도 최저 부과율인 7%를 적용하여 원고들의 납부의무 부담을 최소화하였고, 개별 원고들에 대한 감경사유도 각각 감안 한 점, 원고들이 피고로부터 실제 부과 받은 과징금 액수는 그 부과한도액 대비 약 1.3%~28.6% 수준인 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 처분으로 인한 원고들의 불이익에 비하여, 이 사건 공동행위에 대한 제재를 통하여 위반행위의 경제적 유인을 감소시켜야할 공익이 가볍다고 볼 수 없으므로 이 사건 과징금납부명령은 비례원칙에 위반되지 않는다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) 부과기준율 적용의 위법여부

앞서 인정한 사실 및 그 증거, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 고려하면, 이 사건 공동행위는 '매우 중대한 위반행위'에 해당하므로 부과기준율 7%를 적용한 이 사건 처분은 적법하다고 인정된다. 따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다.

① 이 사건 공동행위는 PQ 점수 비만점사들 뿐만 아니라 원고들 스스로에 대하여도 경쟁제한성을 갖고, 그 경제적 효율성도 원고들 내부의 편의성에 한하는 것일 뿐이다.

② 이 사건 공동행위에는 수주에 성공한 후 원고들이 그 용역을 분할하여 모두 함께 수행하고 수익금도 지분대로 분할하여 정산하는 견고한 구조를 이루어 장기간 계속적으로 이루어지는 등, 원고들이 모두 참여하는 그 용역수행 구조 자체가 공동행위의 완벽한 감시 수단이 되었다. 원고들은 합의내용을 이행하지 않은 업체가 발생할 경우 지분 및 낙찰순번 배정취소 등 합의구성원 자격을 배제시킬 수도 있었다.

③ 이 사건 공동행위는 '기술용역 등의 입찰에서 계약금액이 20억 원 이상인 경우'에 해당한다.

④ 이 사건 공동행위로 인하여 PQ 점수 비만점사들은 이 사건 입찰에서 한 건도 수주에 성공하지 못하는 피해를 입었고, 이에 따라 원고들이 이 사건 입찰에 따른 수익을 모두 차지하였다.

⑤ 피고는 2015년 과징금고시보다 원고들에게 더 유리한 2010년 과징금고시를 적용하여 7.0%~10.0% 부과기준율 중 가장 원고들에게 유리한 7.0%를 적용하였다.

3. 결론

원고들의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.

재판장 판사 이동원

판사 김진석

판사 이인석

1) 2015. 10. 7. 공정거래위원회 고시 제2015-14호 부칙에 따라 동 고시를 적용한다. 다만 동 고시를 소급적용하는 것이 원고들에게 불리한 경우는 행위종료 당시 고시(2010. 10. 20. 피고 고시 제2010-9호로 개정된 것, 이하 '2010년 과징금 고시'라 한다)를 적용한다.

2) N은 들러리 사업자 수를 말한다.