2017누47917 과징금납부명령취소

1. 주식회사 서림이앤씨

2. 주식회사 화성기연

공정거래위원회

2017. 8. 17.

2017. 9. 14.

1. 원고들의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

피고가 2016. 12, 6. 의결 제2016-333호로 원고들에 대하여 한 별지 1 기재 각 과징금 부과처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지

가. 원고 등의 지위

원고 주식회사 서림이앤씨, 주식회사 화성기연과 주식회사 거성엔지니어링, 주식회사 대교테크, 대성테크 주식회사, 주식회사 주영카스코, 성운기업 주식회사, 주식회사 청운기공, 주식회사 대양기연, 주식회사 동영기계공조, 주식회사 로얄기공, 주식회사 제일테크, 디에스에너텍 주식회사, 주식회사 백산이엔씨, 서대프랜트 주식회사, 주식회사 수성 공조, 시스템벤트 주식회사, 주식회사 우석에어벤처시스템, 유경산업이엔지 주식회사, 한국스택 주식회사, 주식회사 하나스텍, 주식회사 한미엠이씨, 주식회사 한신테크(이하 회사 명칭에서 '주식회사'는 생략하고, 모두를 지칭할 때는 '원고 등'이라 한다)는 기계설비 공사업을 영위하는 사업자들로서, 모두 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호의 사업자들이다.

나. 연도 및 건식 에어덕트 공사의 시장구조 및 실태

1) 연도 및 건식 에어덕트 공사는 건축물 설비공사의 한 공종으로 연도공사는 각종 보일러나 발전기 등 열원 장비가 적용되는 건축물(빌딩, 학교, 오피스텔, 병원, 공장, 호텔 등)의 배기가스를 외부로 배출하는 통로를 시공하는 공사이고, 건식 에어덕트(AIR DUCT) 공사는 공동주택의 주방이나 욕실 공기를 외부로 배출하는 통로를 연결하는 공사이다. 연도 및 건식 에어덕트 공사는 민간건설사가 주요 발주처이고 시공업체들은 하도급 공사 입찰에 참여하여 연도 및 건식 에어덕트 공사를 수주하고 있는데, 기계설비 전문건설업 면허를 보유한 업체에서 두 공종 모두를 시공할 수 있어 대부분의 연도 공사 시공업체들은 건식에어덕트 공사를 함께 시공하고 있으며, 건설사에서도 건축물의 용도에 따라 두 공종을 묶어 입찰하는 경우도 있다.

2) 연도 및 건식 에어덕트 공사 입찰은 개별공사 입찰과 연간 단가계약 입찰로 구분되지만, 대부분은 개별공사에 대한 입찰로 이루어지고, 일부 건설사에서는 연간단가 입찰을 연 1회 실시하여 수 건의 공사를 1개 업체와 계약하여 시공하는 경우도 있다. 연도 및 건식 에어덕트 공사 입찰에서 낙찰자는 건설사가 제시한 제안서(설계도면)를 기초로 최저가격으로 입찰에 참여한 업체로 선정(최저가 입찰 방식)된다.

다. 원고 등의 행위

1) 원고 등은 2008. 10. 6.부터 2014. 5. 12.까지(약 5년 7개월) 연도 및 건식 에어덕트 공사 입찰에 참여하면서 낙찰예정사 및 투찰가격을 합의하고 이를 실행하였다(이하 1차 공동행위'라 한다). 그런데 2014. 5. 13. 피고의 현장조사가 시작되자, 한국스택, 대성테크, 한미엠이씨 등은 공동행위 파기와 공정거래법 준수를 명시한 공문을 그동안 합의에 가담하였던 업체에 발송하였고, 원고 등은 공동행위를 통한 입찰을 중단하였다. 그러나 이후 정상적인 경쟁입찰로 인한 공사이익이 감소되고, 국세청이 담합협의금을 불로소득으로 보아 세금을 추징하여 재정적 부담이 발생하자, 2014. 10. 2. 대우건설발주 창원마린시티 연도공사 입찰부터 공동행위가 재개되었다.

2) 결국 원고 등은 1차 공동행위 기간과 2014. 10. 2.부터 2015. 11. 13.까지(약 1년 1개월) 77개 민간건설사에서 발주한 총 797건의 연도 및 건식 에어덕트 공사 입찰(이하 '이 사건 입찰'이라 한다)에 참여하면서 입찰일 전 유선연락, 모임 등을 통해 낙찰예정사와 투찰가격을 합의하고 이를 실행하였다(이하 '2차 공동행위'라 하고, 1차 공동행위와 함께 '이 사건 공동행위'라 한다).

이와 같은 1차 공동행위와 2차 공동행위의 주요 내용은 아래 표 기재와 같다.

라. 시정명령 및 과징금납부명령

1) 피고는 2016. 12. 6. 의결 제2016-333호로 별지 1 기재와 같이 원고 등의 이 사건 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항 제8호의 '입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위'에 해당한다는 이유로, 원고 등에게 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다.

2) 피고는 원고 서림이앤씨에 대하여 1,805,000,000원, 원고 화성기연에 대하여 1,750,000,000원의 각 과징금납부명령(이하 '이 사건 각 과징금부과처분'이라 한다)을 하였는데, 각 과징금의 산정근거는 다음과 같다.

① 기본 산정기준

기본 산정기준은 원고 등이 입찰에 참여하여 낙찰을 받거나 들러리로 참여한 입찰건의 계약금액(부가가치세 제외)을 합한 금액인 관련매출액에 부과기준율을 곱하여 산정하되, 원고 등이 입찰에 참여하여 낙찰 받지 못한 건에 대하여는 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2016. 12. 30. 공정거래위원회 고시 제2016-22호로 개정되기 전의 것, 이하 '과징금 고시'라 한다) Ⅳ.1.다.(1)(마)2)에 따라 들러리 사업자 수가 4 이하인 경우에는 2분의 1을, 들러리 사업자 수가 5 이상인 경우에는 N분의 (N-2)를 감액하여 산정한다.1) 이에 따른 원고들의 기본 산정기준은 아래 표 기재와 같다.

원고 서림이앤씨

원고 화성기연

② 조정 산정기준

원고들이 심사관의 조사 단계부터 공정거래위원회의 심의 종결 시까지 일관되게 행위사실을 인정하고 위법성 판단에 도움이 되는 자료를 제출하거나 진술을 하는 등 조사에 적극 협력한 점을 고려하여, 과징금고시 Ⅳ.3.다.(3)(가)에 따라 1차 조정 산정기준의 20%를 감경한다. 이에 따른 조정 산정기준을 구하면 아래 표 기재와 같다.

원고 서림이앤씨

원고 화성기연

③ 부과과징금의 결정

위 조정 산정기준에서 각 백만 원 미만의 금액을 버려, 원고, 서림이앤씨는 1,461,000,000원과 344,000,000원의 합계 1,805,000,000원을, 원고 화성기연은 1,420,000,000원과 330,000,000원의 합계 1,750,000,000원을 각 부과과징금으로 결정한다.

2. 관계 법령

별지 2 관계 법령 기재와 같다.

3. 이 사건 각 과징금부과처분의 처분시효 도과 주장에 관한 판단

가. 원고들의 주장

이 사건 공동행위는 입찰 건별로 발주처, 공사금액, 공사내용 등에서 차이가 있어 일련의 연속된 공동행위가 아니라 각각 별개의 공동행위를 구성한다. 그러므로 이 사건 각 과징금부과처분이 있는 2016. 12. 6.부터 7년이 경과하기 전인 2008. 10. 6.부터 2009. 12. 1.까지 139건의 입찰은 공정거래법 제49조 제4항에서 정한 7년의 처분시효가 경과하여 제재대상에서 제외되어야 한다.

나. 판단(공동행위의 개수 판단)

1) 사업자들이 부당한 공동행위의 기본적 원칙에 관한 합의를 하고 이를 실행하는 과정에서 수차례의 합의를 계속하여 온 경우는 물론, 그러한 기본적 원칙에 관한 합의 없이 장기간에 걸쳐 여러 차례의 합의를 해 온 경우에도 그 각 합의가 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 단절됨이 없이 계속 실행되어 왔다면, 그 각 합의의 구체적인 내용이나 구성원 등에 일부 변경이 있었다고 할지라도, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 일련의 합의는 전체적으로 1개의 부당한 공동행위로 봄이 상당하다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2008두15169 판결 등 참조). 위와 같은 경우 공정거래법 제49조 제4항 본문에 규정된 '이 법의 규정에 위반하는 행위가 종료한 날'을 판단할 때에도 각각의 회합 또는 합의를 개별적으로 분리하여 판단할 것이 아니라 일련의 합의를 전체적으로 1개의 행위로 보고 판단해야 하고, 또한 가격결정 등 합의 및 그에 터잡은 실행행위가 있었던 경우 부당한 공동행위가 종료한 날은 합의가 있었던 날이 아니라 합의에 터잡은 실행행위가 종료한 날을 의미한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 등 참조).

2) 앞서 '1. 처분의 경위'에서 인정한 사실과 앞서 든 증거, 을 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 1차 공동행위는 전체적으로 1개의 부당한 공동행위로 봄이 상당하다. 따라서 이와 달리 1차 공동행위가 각 입찰 별로 단절된 별개의 공동행위임을 전제로 2008. 10. 6.부터 2009. 12. 1.까지 139건의 입찰에 관하여 처분시효가 도과하였다는 원고들의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

① 이 사건 입찰 시장은 품질, 성능, 효용 등에서 동등하거나 유사한 종류의 상품인 연도 및 건식 에어덕트 공사를 시공하는 것으로 전체적으로 동일한 시장에 해당한다.

② 원고들, 대성테크, 성운기업, 청운기공, 한국스택, 한미엠이씨, 영풍공무(폐업), 이엔테크(폐업) 등 9개사는 2008. 10. 초순경 '한연회'라는 모임을 결성하여 견적가 제출방법, 담합협의금 및 낙찰예정사가 뒤바뀐 경우 범칙금 지급방법 등 이 사건 공동행위와 관련한 기본합의서(이하 '한연회 협의사항'이라 한다)를 작성한 이후, 입찰 공고 이전에는 한연회 회원사를 중심으로, 발주처인 민간건설사에 제출하는 견적가를 일정 가격 이하로 제출하지 못하도록 사전에 협의하는 한편, 입찰공고 이후에는 원고 등 사이에 사전에 담합협의금을 가장 많이 제시하는 업체를 낙찰예정자로 결정하고 투찰가격에 대해 합의하는 등으로 기본적인 합의 내용과 실행방식을 유지하였다.

③ 1차 공동행위와 2차 공동행위는 낙찰예정자 선정방식, 담합협의금 지급방식 등에 일부 차이가 있고, 피고 역시 이들을 각각 별개의 공동행위로 판단하였다. 그러나 1차 공동행위는 원고 등이 사전에 낙찰자와 낙찰률을 정함으로써 경쟁을 회피하고 각 회사의 사업상의 이익을 도모하기 위한 단일한 의사와 동일한 목적을 수행하기 위해 단절됨이 없이 계속 실행되어 온 것으로서 전체적으로 하나의 부당한 공동행위라 보인다.

④ 1차 공동행위 또는 2차 공동행위 기간 중 원고 등이 정상적으로 입찰에 참여한 건은 대성테크 12건, 성운기업 12건, 화성기연 4건, 한국스택 33건, 서림이앤씨 9건, 대양기연 3건, 청운기공 11건, 로얄기공 4건, 제일테크 3건, 한미엠이씨 12건, 동영기계공조 9건이다. 위와 같이 이 사건 입찰 중 합의가 되지 않아 경쟁을 통해 정상적으로 입찰에 참여한 건들도 일부 있었지만, 이는 원고 등이 입찰에 참여할 사업자를 확인하지 못하거나 신규 참여업체가 있어 합의하지 못하는 등 특별한 사정이 있었기 때문인 것으로 보이고, 위와 같은 일부 정상적 입찰 이후에도 원고 등은 이 사건 공동행위를 계속하였다.

⑤ 원고 등은 이 사건 공동행위 조사단계부터 심의절차에 이르기까지 일관되게 1차 공동행위 기간 또는 2차 공동행위 기간 입찰담합이 파기되지 않고 지속되었음을 인정하였다.

4. 이 사건 각 과징금부과처분의 과징금 산정 위법성에 관한 판단

가. 적용 법리

공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지와 과징금을 부과하는 경우에 공정거래법령에 정해진 일정한 범위에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로 공정거래위원회의 공정거래법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위에 해당하고, 공정거래위원회가 재량권의 행사로서 행한 과징금 부과처분은 그것이 사회통념에 비추어 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로 인정되는 경우가 아니라면 그 재량권의 범위 안에 있게 되어 위법하게 되지 아니한다. 이 경우에 위반행위자에 대한 과징금 부과처분이 사회통념에 비추어 현저하게 타당성을 잃었다고 하기 위해서는 구체적인 사안에 따라 과징금 부과의 원인이 된 위반사실의 내용과 성질, 과징금 부과에 의하여 달성하려고 하는 행정 목적, 과징금 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 그러한 과징금의 부과내용이 객관적으로 합리성을 갖추지 아니하여 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 때에 해당하여야 한다. 그리고 과징금 부과가 공정거래위원회의 재량에 의한다고 하더라도 그 재량은 자의로 이루어질 수 없는 것이므로 공익 목적을 위하여 과징금을 부과하여야 할 공익의 원칙에 반하거나 일반적으로 과징금부과사유로 삼은 위반행위의 정도에 비하여 균형을 잃은 과중한 과징금을 부과함으로써 비례의 원칙에 위반하거나 합리적인 사유 없이 같은 정도의 위반행위에 대하여 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 과징금액을 산정함으로써 평등의 원칙에 위반한 때에는 그러한 과징금 부과처분은 재량권의 범위를 벗어나거나 재량권을 남용한 처분으로서 위법하게 된다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007두22054 판결 참조).

위와 같은 법리에 따라 피고의 과징금 산정이 재량권을 일탈 · 남용하여 위법한 것인지 여부에 대하여 판단한다.

나. 부당한 경쟁제한성 부존재 주장에 관한 판단

1) 원고들의 주장

원고 등은 이 사건 입찰의 발주처인 민간건설사와 비교하여 거래상 열악한 지위에 있는 점, 이 사건 공동행위는 중소기업의 거래조건에 관한 교섭력 강화 효과가 명백한 공동행위에 해당한다는 점, 발주처인 민간건설사들은 연도 및 건식 에어덕트 공사의 시행에 대하여 자유로운 선택권이 있으므로 이 사건 공동행위의 경쟁제한성을 판단하기 위한 관련시장은 수의계약 방식, 개별입찰 방식 등을 모두 포함한 전체시장으로 그 규모는 연간 3,400억 원인 점, 이 사건 공동행위에 해당하는 공사금액은 연간 137억 원 정도로 전체 시장규모의 4%에 불과한 점, 이 사건 공동행위의 개별 입찰 공사금액은 대부분 1억 원 이하의 소규모이고 공동행위가 없었던 경우와 낙찰금액의 차이는 10% 정도에 불과한 점 등을 종합하면, 이 사건 공동행위로 인하여 이 사건 입찰에서 경쟁이 감소하여 경쟁제한 효과가 발생하였다고 보기 어려우므로 이 사건 공동행위는 공정거래법상 부당한 공동행위라고 볼 수 없고, 설령 경쟁제한성이 인정된다고 하더라도 이로 인한 공정한 거래질서 저해 효과는 극히 미미하므로 과징금납부명령의 대상에 해당하지 않는다.

2) 판단

공정거래법 제2조 제8호는 "'일정한 거래 분야'라 함은 거래의 객체별 · 단계별 또는 지역별로 경쟁관계에 있거나 경쟁관계가 성립될 수 있는 분야를 말한다."라고 규정하고 있는바, 공정거래법 제19조 제1항 각 호에 규정된 부당한 공동행위에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는, 먼저 경쟁관계가 문제될 수 있는 일정한 거래분야에 관하여 거래의 객체인 관련시장을 구체적으로 정하여야 한다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2013두6084호 판결 참조). 또한, 어떠한 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항이 정하고 있는 경쟁제한성을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴, 개별적으로 판단하여야 한다. 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하므로, 그와 같은 사업자의 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2009두7912 판결 참조).

위 법리에 비추어 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지로 인정되는 다음의 사정들을 종합하면, 이 사건 공동행위로 인하여 영향을 받는 관련시장은 이 사건 각 입찰시장이고, 이 사건 공동행위는 부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 이 사건 공동행위가 발생한 이 사건 각 입찰시장은 구매자, 거래의 대상 및 거래조건 등이 처음부터 제한되어 있었다. 이 사건 입찰의 발주처인 민간건설사는 매년 협력업체 신청 사업자의 공사수행능력, 신용평가등급, 납기실적 등을 평가하여 일정한 자격요건을 갖춘 업체만을 협력사로 선정하여 입찰참여 기회를 부여하고, 이 사건 각 입찰에 참가하고자 하는 사업자들은 민간발주처에서 요구하는 제안서에 따라 제품을 직접 생산하여 시공하거나 OEM 방식으로 가공된 제품을 구매하여 시공하여야 하므로 입찰의 형식을 취하지 않는 거래와는 경쟁의 대상이나 조건에서 본질적인 차이가 있다. 피고 역시 이 사건 공동행위로 인하여 영향을 받는 관련시장이 이 사건 각 입찰시장임을 전제로 이 사건 과징금부과처분을 하였다.

② 원고 등은 입찰과정에서 과다경쟁과 저가투찰에 따른 수익성 악화 등을 막고 경쟁을 회피하기 위한 경쟁제한적인 목적으로 이 사건 공동행위를 시작하였고, 약 7년의 장기간 동안 공동행위를 지속하면서 낙찰예정자, 투찰가격, 들러리 사업자 등을 사전에 결정하였는데, 이는 전형적인 입찰담합에 해당한다. 이러한 입찰담합은 그 성격상 효율성 증대 효과는 기대하기 어렵고, 경쟁을 제한하는 효과가 명백하여 경성공동행위 중에서도 가장 위법성이 강하다.

② 입찰참가자들 간 경쟁을 통하여 거래상대방, 거래조건 등을 결정하고자 하는 것이 경쟁입찰 제도의 취지인데, 원고 등은 이 사건 입찰 시장에서 사전에 합의된 낙찰 예정자가 낙찰자가 되게 하여 입찰시장을 사실상 독점화하고 잠재적인 경쟁자를 배제하였다. 이를 통해 이 사건 입찰시장에서 실질적인 경쟁을 통하여 낙찰자가 결정될 가능성을 원천적으로 제한하였다.

③ 원고 등은 합의 내용을 효과적으로 실행하고 그 이행을 감시하기 위해 낙찰금액의 20~30%에 상당하는 담합협의금을 서로 지급함으로써 이 사건 공동행위를 견고하게 유지하였다.

④ 원고들을 포함한 한연회 회원사인 7개사(폐업한 영풍공무와 이엔테크를 제외하였다)는 발주처인 민간건설사에 합의된 견적가(연도단가표의 70~80%)에서 크게 벗어나지 않는 수준으로 실행 견적가를 제출함으로써 공동행위가 없었던 때보다 발주처의 입찰 예정가를 높였다. 원고 등은 이 사건 공동행위를 통해 공동행위가 없었던 때보다 적어도 10% 이상 높은 가격으로 낙찰받음으로써 발주처인 총 77개 민간건설업자의 이익을 침해하거나 침해할 우려가 있는 상태를 초래하였다.

다. 부과기준율 산정의 위법성 주장에 관한 판단

1) 원고들의 주장

이 사건 공동행위는 원고 등이 발주처인 대형건설사들에 대응하여 협상력을 재고하고 출혈적 경쟁을 방지하기 위한 것이므로 경쟁제한 효과뿐 아니라 상당한 정도의 효율성 증대 효과를 기대할 수 있는 경우에 해당하는 점, 원고 등 사이의 협의사항은 강제력이 없는 신사협정에 불과하여 협의사항대로 입찰이 이루어진 경우가 없고 위반업체에 대하여 제재수단이 실행된 적도 없는 점, 이 사건 입찰의 전체 시장규모는 연간 3,400억 원에 이르고 원고 등의 담합규모는 137억 원에 불과하여 전체 시장규모 중 이 사건 공동행위가 차지하는 비율은 연간 4% 정도에 불과한 점, 이 사건 공동행위는 개별적인 행위로 처분시효가 도과한 2008. 10. 6.부터 2009. 12. 1.까지 139개 공동행위를 제외하고 관련매출액을 산정하여야 하는 점, 이 사건 공동행위는 위반사업자의 관련매출액이 3천억 원 미만인 경우에 해당하는 점, 발주처인 민간건설사는 낙찰 후 원고 등에게 하도급을 주면서 일정한 이익률을 취득하여 피해가 없는 점, 낙찰금액에 원가상승율 및 인건비 상승율 등을 감안하면 그 이익이 거의 없거나 미미한 점, 이 사건 공동행위가 있었던 경우와 그렇지 않은 경우의 낙찰금액의 차이는 10% 정도에 불과한 점 등을 종합하면, 이 사건 공동행위는 위반행위의 중대성의 정도가 '중대성이 약한 위 반행위'에 해당하므로 0.5~3.0%의 부과기준율이 적용되어야 한다. 따라서 이 사건 공동행위를 '매우 중대한 위반행위'에 해당한다고 보아 7%의 높은 부과기준율을 적용한 것은 위법하다.

2) 판단

부당한 공동행위로 인한 위반행위의 중대성의 정도는 위반행위로 인하여 발생한 경쟁질서의 저해 정도, 시장에 미치는 영향 및 그 파급효과, 관련 소비자 및 사업자의 피해 정도, 부당이득의 취득 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 하는바(대법원 2014. 12. 11 선고 2014두2324 판결 참조), 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거, 변론 전체의 취지에 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 위 법리에 비추어 보면, 피고가 이 사건 공동행위의 중대성의 정도를 '매우 중대한 위반행위'로 보고 7%의 부과기준율을 적용한 것에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 앞서 본 바와 같이 이 사건 공동행위는 경성 공동행위에 해당하고 경쟁제한 효과 이외에 다른 효율성 증대 효과를 찾기 어렵다.

② 한연회 협의사항에 의하면, 건설사에서 공사 발주 의뢰 시 한연회 회원사는 단독으로 견적서를 제출하여서는 아니되고, 협의된 내용의 견적금액 제출 위반 시 위반사업자는 범칙금으로 담합협의금의 50% 상당의 금액을 지급하며, 낙찰예정사가 뒤바뀌는 경우에는 위약한 업체가 담합협의금의 200%를 범칙금으로 지급하여야 한다. 또한, 원고 등은 낙찰예정사가 입찰일 전 들러리 업체들에게 낙찰가의 20~30%에 상당하는 담합협의금을 지급하는 방식으로 담합을 유지하였는데, 담합협의금의 1/2은 협의담보금으로 담합이 유지될 수 있도록 공동행위에 참여한 들러리 업체가 보관하고 있다가 합의가 실행되면 낙찰사에 다시 송금하였고, 나머지 담합협의금의 1/2은 실제 담합금으로 들러리 참여업체가 낙찰사보다 높은 투찰가로 입찰에 참여하는 대가로 송금하지 않고 취득하였다. 원고 등은 이와 같은 방식으로 낙찰예정사가 변경되지 못하도록 합의 내용의 이행 여부를 감시하였고, 이에 따라 이 사건 공동행위는 합의된 낙찰예정사가 변경된 적 없이 합의 내용이 견고하게 유지되었다.

③ 입찰시장은 일반시장과 달리 입찰과정을 통해서 가격이 결정되고 낙찰자가 이를 전부 차지하는 승자독식의 구조이고, 해당 입찰시장에 참여하는 자가 제한적인 점 등을 고려할 때, 입찰담합에서의 관련시장 점유율을 산정함에 있어 전체 연도 및 건식 에어덕트 공사 시장에서의 점유율이 아닌 입찰담합을 한 해당 연도공사 입찰 건을 기준으로 보아야 하므로, 이 사건 공동행위에 있어 원고 등의 관련시장 점유율은 100%이다.

④ 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2016. 3. 8. 대통령령 제27034호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법 시행령'이라 한다) 제61조 제1항 [별표 2] 3. '세부기준의 제정'은 "산정기준의 부과기준율, 관련매출액 산정에 관한 세부기준, 1차 조정 및 2차 조정, 그 밖에 과징금의 부과에 필요한 세부적인 기준과 방법 등에 관한 사항은 공정거래위원회가 정하여 고시한다."라고 규정하고 있으므로 과징금 고시에서 참작사항의 세부내용을 규율하는 것은 적법하다. 이 사건 공동행위는 공정거래법 제19조 제1항 제8호 중 건설 입찰과 관련한 것이고 계약금액이 200억 원 이상에 해당하므로 이 사건 기준표의 '관련매출액' 항목에서 부과수준은 '상(3점)'에 해당한다.

⑤ 원고 등은 발주처가 실행가 견적을 요구하는 경우 연도단가표의 70~80%를 제출하였는데, 연도단가표가 실제 공사비의 200% 상당으로 책정되어 있어 이윤을 얻을 수 있는 구조였다. 실제 원고 등은 이 사건 공동행위 기간 이 사건 공동행위가 종료된 시점과 비교하여 10~15% 이상 높게 낙찰받았다. 이 사건 공동행위가 없었다면 입찰참가자들의 가격경쟁으로 상당 폭 더 낮은 가격으로 투찰되고 낙찰되었을 것이므로 원고 등은 이 사건 공동행위로 인해 상당한 경제적 이득을 취득하였고, 다수의 발주처인 총 77개 민간건설사의 이익을 침해하거나 침해할 우려가 있는 상태를 초래하였다.

⑥ 원고 등이 불가피하게 이 사건 공동행위에 이르렀다거나 이 사건 공동행위에 효용증대의 효과가 있었다고 인정할 만한 자료가 없다. 그런데도 피고는 발주처가 원고 등보다 규모가 큰 민간건설사인 점, 원자재 가격 인상과 일부 발주처의 낙찰 수 가격인하 요구 등으로 사업자들이 현저한 경제적 이익을 취득했다고 보기는 어려운 점 등을 고려하여 '매우 중대한 위반행위'에 해당하는 부과기준율 중 가장 낮은 7%를 부과기준율로 결정하였다.

라. 조사협력 감경률 위법성 주장에 관한 판단

1) 원고들의 주장

원고들은 최초 조사단계부터 심의 종결 시까지 일관되게 행위 사실을 인정하고 위법성 판단에 도움이 되는 자료를 제출하거나 진술하는 등 조사에 적극적으로 협력하였다. 만약 원고들의 협력이 없었다면 피고는 797건의 입찰에 대한 공동행위의 조사가 불가능하였을 것이므로 조사협력 감경률의 최고한도인 30%를 감경하는 것이 타당하다.

2) 판단

과징금 고시에서 정한 감경비율 30%는 조사협력에 의한 감경비율의 최대한도를 의미하는 것이므로 단순히 최대치인 30%를 적용하지 않았다는 사정만으로 곧바로 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고는 원고들이 피고의 조사단계부터 심리종결 시까지 사실관계를 인정하고 진술을 하는 등 협조한 점을 고려하여 그 적절한 감경비율을 20%로 결정한 것으로 보이고, 피고의 위와 같은 조치에 어떠한 재량권 일탈 · 남용의 사유가 있는지에 대한 아무런 구체적인 주장·입증이 없는 이상 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

마. 최종 부과과징금 산정의 위법성 주장에 관한 판단

1) 원고들의 주장

원고들은 이 사건 입찰에 참여하기 위해 진행매출율이라는 회계상의 기능을 활용하여 이익잉여금이 존재하는 것처럼 재무제표를 작성하였다는 점, 원고들은 이 사건 공동행위와 관련하여 담합협의금을 회사의 소득으로 반영하지 않았다는 이유로 법인세 등 관련 세금 및 추징세를 고지받고 이를 납부하기 위해 사채를 차입하였다는 점, 이처럼 원고들의 재무제표에 반영되지 않은 부채현황 등을 반영하면 원고들의 이익잉여금은 존재하지 않는다는 점, 건설업의 장기불황으로 인해 매출액과 이익률이 감소하고 있다는 점, 2016. 12. 기준 결산결과에 의하면 원고 서림이앤씨의 당기순손실이 2,074,364,536원이고 원고 화성기연의 당기순손실이 2,104,246,616원이라는 점 등을 모두 고려하면, 원고들은 이 사건 과징금 납부능력이 현저히 부족하다고 할 것이므로 2차 조정금액에서 각 100분의 50의 범위 내에서 과징금을 감액하여야 할 것이다.

2) 판단

공정거래법 제22조, 제55조의3에 근거하여 규정된 공정거래법 시행령 제61조 제1항 [별표 2] 2의 라.1)은 "위반사업자(위반사업자단체를 포함한다)의 현실적 부담능력이나 그 위반행위가 시장에 미치는 효과, 그 밖에 시장 또는 경제여건 및 법 제55조의3(과 징금 부과) 제1항 제3호에 따른 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 충분히 반영하지 못하여 과중하다고 인정되는 경우에는 2차 조정된 산정기준의 100분의 50의 범위에서 감액하여 부과과징금으로 정할 수 있다."라고 규정하는바, 공정거래법령이 위반사업자의 현실적 부담능력을 임의적 감경사유로 규정한 취지 등에 비추어 보면, '위반사업자의 현실적 부담능력 등을 충분히 반영하지 못하여 과중하다고 인정되는 경우'에 해당하는지 여부는 특별한 사정이 없는 한 자산·자본·부채 상황, 당기순이익 등 손익내용 및 이익잉여금의 규모 등 위반사업자의 전체적인 재정상태를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2015두36256 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 위 '1. 처분의 경위'에서 인정한 사실과 앞서 든 증거들 및 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제9, 10호증의 각 1, 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 원고들의 재정상태가 이 사건 각 과징금부과처분에 따른 과징금을 납부하는 것이 곤란할 정도로 열악하다고 보이지는 아니하므로, 피고가 원고들의 현실적 부담능력 등을 고려하여 과징금을 감액하지 않은 것에 잘못이 있다고 볼 수 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

① 과징금고시 Ⅳ.4.가.(1)(가)는 '심의기일 직전 사업연도 사업보고서상 자본잠식 상태에 있거나 가까운 장래에 자본잠식이 예견되는 등 사업의 계속에 상당한 지장을 초래하지 아니하고는 과징금을 납부할 수 없는 경우'를 부과과징금 결정시 감액할 수 있는 사유로 규정하고 있고, 과징금 고시 Ⅳ.4.가.(3)에 의하면 위반사업자는 2차 조정된 산정기준을 조정할 필요가 있다는 사실을 경영 및 자산상태에 관한 객관적인 자료로 증명하여야 한다.

② 원고들이 제출한 증거들만으로는 원고들이 현실적으로 과징금을 부담하기 어렵다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 2015년 말 기준 원고들의 재정상태를 보면, 원고 서림이앤씨는 자산총액이 1,164,000,000원, 연간매출액이 2,732,000,000원, 이익잉여금이 633,000,000원, 유동비율이 284.4%, 부채비율이 31.6%, 자기자본비율이 72.1%이고, 원고 화성기연은 자산총액이 1,849,000,000원, 연간매출액이 1,971,000,000원, 이익잉여금이 1,322,000,000원, 유동비율이 1,231.7%, 부채비율이 7.1%, 자기자본비율이 93.3%로서 전반적으로 경영 및 자산구조가 상당히 취약하다고 보기는 어렵다.

③ 피고는 원고들의 일시적인 자금 사정의 어려움을 고려하여 이미 원고들에 대하여 기존 납부기한 2017. 2. 20.을 2018. 5. 20.로 연장하면서 6회에 나누어 납부하도록 허가하는 등 과징금 일시납으로 인한 어려움을 해소하였다.

5. 결론

그렇다면 이 사건 각 과징금부과처분의 취소를 구하는 원고들의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 윤성원

판사 박순영

판사 이정환

1) N은 들러리 사업자의 수를 의미한다. 제2015-14호로 개정된 과징금 고시(이전 과징금 고시에서는 2분의 1 감경)로 개정된 내용이지만, 해당 내용은 피심인들에게 유리한 경우에 해당하므로 위 과징금 고시 부칙(이 고시 시행일 전 행위에 대해서도 피심인에게 불리한 경우가 아닌 한 소급 적용한다)에 따라 시행일 이전의 행위인 1차 공동행위에도 소급 적용한다.