서울고등법원 2018.4.27. 선고 2017누45218 판결

방위사업청은 2012년부터 2015년까지 군납 생선묵(튀김 어묵, 떡볶이용 어묵) 구매입찰을 실시하여 구매하였는데, 위 군납 생선묵 구매입찰은 참가자격이 중소기업에 한정된 제한경쟁이고, 전 군을 4개 지역1)으로 나누어 동시에 각 지역별 입찰을 실시하며, 해당 지역별 낙찰업체와 각각 특정 단가계약을 체결한다. 입찰 참여자는 4개 지역의 입찰에 모두 참가할 수 있다.

나) 낙찰자 선정방법: 적격심사제

방위사업청은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제10조, 같은 법 시행령 제42조 및 중소기업자간 경쟁제품 중 물품의 구매에 관한 계약이행능력심사 세부기준(방위사업청 예규) 제10조에 따라 입찰자 중 예정가격 범위 내에서 최저가격으로 입찰한 자부터 우선 적격심사를 실시하여 종합점수가 95점(물품납품이행능력 40점 + 입찰가격 60점 = 100점) 이상인 자를 낙찰자로 결정하였다.

적격심사는 ① 물품납품이행능력(납품실적, 기술능력, 경영상태, 이하 '이행능력'이라 한다), ② 입찰가격, ③ 신인도(녹색성장 등 사회적 책임, 계약이행성실도)2), ④ 결격사유 유무 등을 종합적으로 평가한다. 입찰가격은 품목별 예정가격 대비 입찰가격, 즉 투찰률을 평가한다3).

다) 예정가격의 결정

방위사업청은 입찰참가 등록 마감 1일 전에 기초예비가격과 복수예비가격 산정범위4)를 방위사업청 홈페이지에 공개한다. 방위사업청은 복수예비가격 산정범위 내에서 15개의 복수예비가격을 무작위방식으로 암호화하여 생성하고, 입찰참여자들은 입찰서 제출시 그 15개 가격 중 2개를 선택한다. 예정가격은 15개 복수예비가격 중 가장 많이 선택된 4개 가격을 산술평균한 값으로 결정되므로 개찰 전까지는 그 누구도 예정가격을 알 수 없으나, 기초예비가격에 가깝게 결정된다. 2012년부터 2015년까지의 입찰에서도 < 표 2 >의 기재와 같이 예정가격은 복수예비가격 산정범위의 중앙값인 기초예비가격과 매우 유사하게 결정되었다.

다. 이 사건 공동행위의 합의 배경 및 개요

1) 원고는 매출에서 군납이 차지하는 비중이 16.34%(2013년기준) ~ 36.47% (2015년 기준)로 일정한 군납 물량을 확보하지 못할 경우 매출의 상당한 감소가 예상되었고, 지속적으로 군납 물량을 확보하여 생산시설을 가동함으로써 안정적인 매출을 달성해야 할 필요성이 있었다. 적격심사에 따라 낙찰자가 결정되는 제도 아래에서는 주로 이행능력 평가점수 상위 업체들 간 실질적인 경쟁이 이루어지고, 이 경우 누구도 낙찰가능성을 담보할 수 없으므로 지속적인 군납 물량 확보를 위해서는 이행능력 평가점수 상위 업체 간 중복입찰에 따른 입찰경쟁을 회피함으로써 입찰지역에 따라 낙찰받을 업체를 정할 유인이 있었다. 2012년부터 2015년까지의 적격심사 대상 업체의 이행능력 평가점수는 < 표 3 >의 기재와 같다.

< 표 3 > 적격심사 대상 업체의 이행능력 평가점수

2) 이행능력 평가점수 상위 업체인 태림과 동양종합식품은 2012년 튀김 어묵 및 떡볶이용 어묵 각 1, 3지역 입찰에 관하여 사전에 낙찰예정자, 들러리 및 들러리 투찰가격 등을 합의한 후 이를 실행하였고, 튀김 어묵 1지역 입찰을 제외하고는 태림과 동 양종합식품이 합의한 대로 낙찰되었다. 그러나 동양종합식품은 2013년 부정당제재에 따른 감점으로 입찰경쟁력이 하락하였고, 이에 태림은 2013년부터 2015년까지 원고와 2015년 떡볶이용 어묵 입찰을 제외한 나머지 모든 생선묵 입찰(이하 '이 사건 각 입찰'이라 한다)에 관하여 사전에 낙찰예정자, 들러리 및 들러리 투찰가격 등을 합의한 후 이를 실행하였다(이하 '이 사건 공동행위'라 한다). 각 연도 별 합의 내역 및 해당 지역의 입찰결과는 < 표 4 > 내지 < 표 6 >의 기재와 같다.

라. 피고의 처분

1) 피고는, 이 사건 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항 제3호 및 제8호에 해당한다는 이유로, 2017. 4. 3. 원고에 대하여 별지 1 기재 시정명령 및 과징금납부명령(이하 이를 통틀어 '이 사건 처분'이라 하고, 위 과징금납부명령은 '이 사건 과징금납부명령'이라 한다)을 하였다.

2) 원고에 대한 구체적인 과징금 산정과정은 다음과 같다.

가) 관련매출액의 산정

과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2016. 12. 30. 공정거래위원회 고시 제2016-22호로 개정된 것, 이하 '과징금고시'라 한다) Ⅳ. 1. 다. (1). (마). 1)의 규정에 따라 원고가 낙찰 받아 발주자와 계약이 체결된 경우에는 계약금액(부가가치세 제외)을, 원고가 낙찰 받지 못한 경우에는 예정가격(부가가치세 제외)을 각 원고의 관련매출액으로 한다. 원고의 관련매출액은 < 표 7 >과 같다.

나) 부과기준율

이 사건 공동행위는 3년간 4개 지역 전체에 대해 지속적으로 이루어진 점을 감안하여 '매우 중대한 위반행위'에 해당하여, 7.0%의 부과기준율을 적용한다.

다) 산정기준

(1) 산정기준은 위 가)의 관련매출액에 위 나)의 부과기준율을 곱하여 산정하되, 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1). (마). 1). 및 2) 규정에 따라 낙찰자가 공동수급체를 구성하여 참여한 경우에는 공동수급체 지분율에 따라 50% 이내에서 감경15) 하고, 입찰에 참가하여 낙찰 받지 못한 경우에는 50%를 감경한 905,900,300원16)을 원고의 산정기준으로 정한다.

(2) 1차 조정: 위반행위의 기간 및 횟수에 의한 조정사유에 해당하지 않는다.

(3) 2차 조정: 원고는 피고 심사관의 조사단계부터 피고 심의 종결시까지 일관되게 행위 사실을 인정하면서 위법성 판단에 도움이 되는 자료를 제출하거나 진술을 하는 등 조사에 적극 협력한 점을 감안하여 과징금고시 Ⅳ. 3. 다. (3). (가) 규정에 따라 1차 조정 산정기준의 20%를 감경한 724,720,264원을 2차 조정 산정기준으로 정한다.

라) 부과과징금의 결정

이 사건 각 입찰이 적격심사제 입찰방식으로서 발주처가 정한 일정 범위 내에서 투찰가가 정해져 원고가 공동행위를 통하여 얻게 되는 이익이 크지 않은 점, 입찰품목이 중소기업간 제한경쟁품목으로 처음부터 경쟁이 어느 정도 제한되는 효과가 발생한 점 등을 감안하여 2차 조정 산정기준의 10%를 감경한 다음, 백만 원 미만을 버린 652,000,000원을 원고에 대한 부과과징금으로 정한다.

【인정 근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 4호증, 을 제1, 2, 3, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 공정거래법 제19조 제1항 제8호 미해당

이 사건 공동행위는 물량배분 합의로써 공정거래법 제19조 제1항 제3호에 해당할 뿐이고, 원고가 이 사건 각 입찰에 참여한 것은 태림과 사이의 물량배분 합의에 따라 이루어진 사후적 · 부수적 행위에 불과하므로 이를 별도로 공정거래법 제19조 제1항 제8호에 해당한다고 볼 수 없다.17)

2) 경쟁제한성 부존재

① 적격심사제 입찰방식으로 이루어진 이 사건 각 입찰은 실질적으로 이행능력 점수가 높은 업체가 낙찰을 받을 수밖에 없는 구조로 그 자체에 경쟁제한성이 존재하며, 낙찰을 결정하는 가장 중요한 요소인 이행능력 점수를 평가할 때 자유로운 경쟁이 이루어지는 점, ② 이 사건 공동행위는 투찰가격 및 낙찰자를 확정적으로 합의하는 입찰담합이 아니라 낙찰가능성을 높이는 정도의 담합으로 경쟁제한효과가 낮은 점, ③ 공공기관인 방위사업청이 이 사건 공동행위를 용인 내지 조장한 측면이 있는 점, ④ 복수 예비가격제도의 운용으로 이행능력 점수 상위 업체 사이에는 운이 가장 중요한 요소로 작용하였고, 2013년부터 전 지역 입찰이 허용됨에 따라 원고는 태림의 담합 요구를 거절할 수 없었던 점, ⑤ 원고는 태림의 요구에 따라 소극적으로 태림과 동양종 합식품이 이미 형성한 담합에 가담하였을 뿐이며 이 사건 공동행위로 추가적으로 경쟁이 제한되지 않은 점, ⑥ 원고가 담합하지 않고 입찰에 참가하여 낙찰 받은 2012년의 단가보다 이 사건 공동행위를 하여 낙찰 받은 2013년의 단가가 약 15% 낮고, 공급안정 등 소비자 후생 증진 효과가 발생한 점, ⑦ 공정거래법 제60조, 제19조 제2항 제6호 등의 취지에 비추어 볼 때 경쟁제한성 판단 시 원고가 중소기업자인 점에 대한 고려가 필요한 점 등을 고려할 때, 이 사건 공동행위는 경쟁제한성이 존재하지 않는다.

3) 이 사건 과징금납부명령의 위법

가) 관련매출액 산정의 위법

이 사건 공동행위는 공정거래법 제19조 제1항 제3호에 해당하고, 같은 항 제8호에 해당하지 않으므로, 원고가 들러리로 참여한 입찰의 계약금액은 관련매출액에 포함시켜서는 안 된다.

나) 부과기준율 결정의 위법

피고는 이 사건 공동행위에 관하여 과징금고시 [별표] 세부평가기준표 '다. 부당한 공동행위'의 '피해규모/부당이득' 항목을 '중'으로 평가하는 등으로 세부산출기준에 따른 점수를 2.3으로 평가하여 '매우 중대한 위반행위'에 해당한다고 판단하여 7.0%의 부과기준율을 적용하였다. 그러나 이 사건 각 입찰은 실질적으로 이행능력 점수가 높은 업체가 낙찰을 받을 수밖에 없는 구조이며 점수가 높은 업체들 사이에서는 운이 가장 중요한 요소인 점 등을 고려할 때, 이 사건 공동행위는 경쟁제한 효과와 그 파급효과가 크지 않아 위 '피해규모/부당이득' 항목은 '하'에 해당한다고 볼 것이므로 이를 반영하면 이 사건 공동행위는 세부산출기준에 따른 점수가 2.0으로 '중대한 위반행위'에 해당하여 부과기준율이 5.0% 이상 7.0% 미만이 적용되어야 한다. 그리고 피고는 담합을 주도한 동양종합식품 및 태림에 대하여 각 5%, 5% 및 7%의 부과기준율을 결정하면서도, 원고에 대하여는 7%의 부과기준율을 결정하여 형평의 원칙 및 비례의 원칙을 위반하였다. 따라서 피고가 이 사건 공동행위에 대하여 7%의 부과기준율을 결정한 것은 점수를 잘못 산정한 것에 기인할 뿐만 아니라 재량권을 일탈·남용한 것이다.

다) 과징금 액수 산정에 있어서 재량권의 일탈·남용

① 이 사건 각 입찰은 구조적인 문제가 존재하고, 이 사건 공동행위는 경쟁제한성이 극히 낮으며, 이로 인하여 원고가 얻은 이익은 미미한 점, ② 앞서 본 바와 같이 원고와 태림, 동양종합식품 사이에 부과기준율이 부당하게 책정되었을 뿐만 아니라 원고와 태림이 구성 한 공동수급체에 가담한 다른 업체들은 처분의 대상이 되지 않은 점, ③ 피고는 '들러리 사업자의 수'를 원고에게 불리하게 '들러리 컨소시엄의 수'로 해석하여 이 사건 공동행위 중 들러리 참여 부분의 감액 비율을 원고에게 불리하게 산정한 점, ④ 피고는 원고가 태림과 동양종합식품이 이미 형성한 담합에 단순가담 또는 추종하였을 뿐임에도 과징금을 감경하지 않은 점, ⑤ 과징금의 액수가 이 사건 공동행위 기간의 원고의 당기순이익에 필적하며, 원고의 현실적 부담능력이 미약한 점 등을 고려할 때, 피고는 과징금 액수를 산정하면서 재량권을 일탈·남용하였다.

나. 관련법령

별지 2 기재와 같다.

다. 공정거래법 제19조 제1항 제8호에 해당하는지 여부에 관한 판단

1) 관련 법리

사전에 입찰별 낙찰예정자를 선정함으로써 상품이나 용역의 거래 등을 제한하는 행위를 할 것을 합의한 경우(이하 '배분 합의'라 한다)에는 공정거래법 제19조 제1항 제3호에서 정하는 공동행위가 성립하는 외에 같은 항 제8호에서 정하는 공동행위 역시 함께 성립한다고 보아야 한다. 또한 위 합의에 따라 특정 입찰의 낙찰예정자로 선정되었다고 하더라도, 해당 입찰에서 경쟁입찰의 외형을 만들어 유찰을 방지하는 한편 실질적인 경쟁 없이 1개 업체만이 입찰에 참가하여 낙찰되는 것과 같은 효과를 발생시키기 위해서는 다른 사업자가 형식적으로 입찰에 참여할 필요가 있으므로 이를 위한 별도의 참가 합의는 독자적인 경쟁제한성 및 고유한 위법성이 있다. 위와 같은 사정들과 부당한 공동행위의 유형과 이에 대한 과징금 부과 근거에 관한 공정거래법 제22조, 같은 법 시행령 제9조 제1항의 형식 및 내용과 체계 등을 종합하여 보면, 배분 합의에 가담한 사업자가 합의에 참여한 다른 사업자가 배분받기로 한 입찰에 형식적으로 참가하기로 하는 들러리 합의를 한 경우, 그 들러리 합의는 특별한 사정이 없는 한 배분합의와는 별개로 독립된 부당한 공동행위에 해당하고, 그에 대하여 별개의 과징금을 부과할 수 있다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2016두32688 판결 참조).

2) 판단

이 사건 공동행위는 원고와 태림의 물량 배분 합의로써 공정거래법 제19조 제1항 제3호에 해당한다는 점에 대해서는 당사자 사이에 다툼이 없다. 또한 원고와 태림은 이 사건 각 입찰에 관하여 사전에 입찰지역별로 낙찰예정자, 들러리 참여자를 정하였을 뿐만 아니라 개별 입찰에서 들러리 투찰가격도 합의한 후 이를 실행하였음은 앞서 본 바와 같고, 이를 위 법리에 비추어 보면, 원고가 태림이 낙찰받기로 합의한 입찰에 들러리로 참여하기로 태림과 합의하였고 그 합의에 따라 위 입찰에 들러리로 참여한 이상 이 사건 공동행위는 공정거래법 제19조 제1항 제8호에도 해당한다 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

라. 경쟁제한성 존부에 관한 판단

1) 관련 법리

어떤 공동행위가 '경쟁제한성'을 갖는지는 당해 상품이나 용역의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴서 개별적으로 판단하여야 한다. 여기서 합의에 가담한 사업자들이 합의가 없었더라면 서로 유효하게 경쟁할 수 있었는지는 사업자들 사이의 경쟁의사의 유무, 각 사업자들의 존재나 그들의 시장성과가 서로에게 경쟁압력 내지 경쟁상 제약으로 작용하는지를 중심으로 판단하되, 각 사업자가 보유한 생산능력이나 기술력, 공급의 대체가능성과 신규 시장진입 가능성, 시장의 구체적 현황 등의 사정까지 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013두26804 판결 등 참조).

2) 판단

가) 앞서 본 인정사실과 갑 제1호증, 을 제1, 2, 3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 이 사건 공동행위에 경쟁제한성이 존재한다고 봄이 타당하다.

① 원고가 주장하는 바와 같이 이 사건 각 입찰은 적격심사제 입찰방식으로 실시되어 실질적으로 이행능력 점수가 높은 업체가 낙찰을 받기 유리한 구조이다. 그리고 이 사건 각 입찰에 참여한 업체들 중 원고가 이행능력 점수가 가장 높았고, 태림은 원고 다음으로 이행능력 점수가 높은 업체로 원고와 이행능력 점수 차이가 0.04점 ~ 0.21점에 불과하다. 원고는 정상적으로 입찰이 이루어질 경우 가장 강력한 경쟁상대인 태림과 이 사건 공동행위를 하였다.

② 원고의 A은 2016. 8. 5. 이 사건 공동행위에 관한 피고 조사에서 '공장시설 및 인력의 안정적 운영, 매출확보가 반드시 필요하여 이 사건 공동행위를 하였다.'고 진술하였고, 태림의 B은 2016. 8. 4. 이 사건 공동행위에 관한 피고 조사에서 '지역배분 합의를 한 것은 낙찰확률을 높여 확실히 낙찰받아 안정적인 공급선을 확보하기 위한 목적이다.'라고 진술하였다. 즉, 원고와 태림은 서로의 경쟁을 배제하여 지속적인 군납 물량확보를 통해 안정적인 수익을 창출하기 위한 의도로 이 사건 공동행위를 한 것으로 보인다.

③ 이 사건 각 입찰은 2013년부터 2015년까지 품목별·지역별로 20회(2013년 8회, 2014년 8회, 2015년 4회)에 걸쳐 실시되었는데, 그 중 이 사건 공동행위에서 정한대로 낙찰이 이루어지지 않은 것은 2014년 떡볶이용 어묵 3지역 입찰, 단 1회에 불과하다. 이는 복수 예비가격제도가 운용됨에도 불구하고 이 사건 공동행위가 실질적인 효과가 있었음을 보여준다.

④ 위 2014년 떡볶이용 어묵 3지역 입찰에서 서울식품은 이행능력 점수(39.1점)가 원고의 이행능력 점수(40점)보다 낮았음에도, 원고보다 낮은 단가(서울식품 4,660.78원, 원고 4,666.04원)로 투찰하여 위 입찰에서 낙찰 받은 사실을 인정할 수 있다. 위 사실은 이 사건 각 입찰이 적격심사제 입찰방식으로 실시되고 복수 예비가격제도가 운용된다고 하더라도, 이행능력 점수 차이가 일정한 범위 내인 경우 가격경쟁이 일이나 발주처가 더 낮은 가격으로 계약을 체결할 가능성이 있음을 보여준다. 원고는 이 사건 공동행위를 통하여 가장 강력한 경쟁상대인 태림과의 가격경쟁을 배제하였다.

⑤ 2012년 떡볶이용 어묵 2지역 입찰에서 원고의 투찰단가는 4,471.56원인 반면 이 사건 공동행위의 대상인 2013년 떡볶이용 어묵 2지역 입찰에서 원고의 투찰단가는 3,967.72원으로 낮아지는 등 원고의 2012년 투찰단가보다 2013년 투찰단가가 낮아진 사실을 인정할 수 있다. 그러나 2012년 떡볶이용 어묵 2지역 입찰에서 서울식품의 투찰단가가 4,636.10원에서 4,005.23원으로 낮아지는 등 다른 업체들의 투찰단가도 모두 비슷한 비율로 낮아진 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 비추어 볼 때, 2012년에서 2013년 사이에 원재료 가격 하락 등 투찰단가가 낮아질 사정이 있었던 것으로 보이고, 원고의 2012년 투찰단가보다 2013년 투찰단가가 낮아진 사실만으로 이 사건 공동행위에 경쟁제한성이 존재하지 않는다고 볼 수 없다.

⑥ 원고와 태림은 이 사건 공동행위에 관하여 공정거래법 제19조 제2항에서 정한 피고의 인가를 받은 사실이 없고, 원고와 태림은 공정거래법 제60조가 정하고 있는 요건을 갖춘 조합에 해당한다고 볼 수도 없다. 그리고 이 사건 각 입찰은 중소기업자간 제한경쟁으로 이루어지는데, 중소기업자간 제한경쟁 입찰에서 담합을 하는 것이 중소기업의 경쟁력 향상을 위한 적절한 수단이라 보기도 어렵다.

⑦ 이 사건 공동행위가 이루어지지 않았다면 생선묵 공급에 차질이 발생하는 등 원고가 주장하는 바와 같이 이 사건 공동행위로 효율성이 증대되었다는 사정을 인정할 자료가 없다. 원고는 사천시, 태림은 김포시에 소재하고 있으면서도 2013년 및 2015년은 원고가 2, 4지역 입찰을, 태림이 1, 3지역 입찰을 각 낙찰받기로 합의하였고, 2014년은 원고가 1, 3지역 입찰을, 태림이 2, 4지역 입찰을 각 낙찰받기로 합의하였는바, 이는 원고와 태림이 자신들의 이익을 위하여 이 사건 공동행위를 함으로써 효율성을 저하시켰다고 볼 수 있다.

나) 따라서 이에 반하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

마. 이 사건 과징금납부명령이 위법한지 여부에 관한 판단

1) 관련매출액 산정이 위법한지 여부

위 2의 다.항에서 본 바와 같이 이 사건 공동행위는 공정거래법 제19조 제1항 제8호에 해당하므로, 이 사건 공동행위가 위 조항에 해당하지 않음을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 부과기준율 결정이 위법한지 여부

가) 부당한 공동행위로 인한 위반행위의 중대성의 정도는 위반행위로 인하여 발생한 경쟁질서의 저해정도, 시장에 미치는 영향 및 그 파급효과, 관련 소비자 및 사업자의 피해 정도, 부당이득의 취득 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2009두12082 판결 등 참조).

나) 앞서 본 사실 내지 사정들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고가 이 사건 공동행위의 중대성의 정도를 '매우 중대한 위반행위'로 보고 7%의 부과기준율을 적용한 것에 위법이 있다고 할 수 없다.

① 이 사건 공동행위는 입찰담합으로 2013년 및 2014년은 방위사업청이 발주한 모든 군납 튀김 어묵 및 떡볶이용 어묵 입찰을 대상으로, 2015년은 방위사업청이 발주한 모든 군납 튀김 어묵 입찰을 대상으로 각 이루어졌다. 그리고 이행능력 점수 최상위 업체인 원고와 태림이 담합함으로써 적격심사제로 실시되는 이 사건 각 입찰에서 경쟁을 실질적으로 배제하는 등 위 2의 라.항에서 본 바와 같이 경쟁제한 효과가 명백하다. 이러한 점에 비추어 볼 때 과징금고시 [별표] 세부평가기준표 '다. 부당한 공동행위'의 '피해규모/부당이득' 항목을 원고가 주장하는 바와 같이 '하'로 평가하기 어렵다.

② 이 사건 공동행위는 입찰 참여자간 경쟁을 회피하여 안정적인 수익을 창출하기 위한 목적으로 이루어진 것으로 오로지 참여자들의 이익을 위한 것으로 보인다.

③ 피고는, 동양종합식품에 대하여 태림과 2012년 튀김 어묵 및 떡볶이용 어묵 1, 3 지역 입찰, 총 4회의 입찰에 담합하였음을 이유로 담합 기간과 지역을 고려하여 5%의 부과기준율을 적용하였고, 태림에 대하여 동양종합식품과의 위 담합에 관하여는 5%의 부과기준율을, 20회의 입찰에 대하여 이루어진 원고와의 이 사건 공동행위에 관하여는 원고와 동일한 7%의 부과기준율을 각 적용하였다. 그리고 피고는 동양종합식품에 대하여 회생절차개시결정이 이루어져 객관적으로 과징금을 납부할 능력이 없다고 인정하여 과징금을 면제하였고, 태림에 대하여 공정거래법 제22조의2 제1항 제1호의 자진신고자에 해당한다는 이유로 과징금을 면제하였다(피고의 2017. 4. 4. 의결 제2017-134호). 위와 같은 사실에 비추어 볼 때, 피고가 원고와 동양종합식품 및 태림의 부과기준율을 달리 정하였고, 태림과 동양종합식품에 대하여만 과징금을 면제하였다고 하더라도 그 판단에 합리적인 근거가 있다고 보이므로 형평의 원칙 및 비례의 원칙에 반한다고 보기 어렵다.

④ 피고는 이 사건 공동행위를 '매우 중대한 위반행위'로 평가하면서도 가장 낮은 7%의 부과기준율을 적용하였다.

다) 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 과징금 액수 산정에 있어서 재량권을 일탈·남용 여부

가) 관련 법리

공정거래법 제6조, 제22조 등 각 규정을 종합하여 보면, 공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지의 여부와 만일 과징금을 부과할 경우에 공정거래법과 같은 법 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로, 공정거래위원회의 공정거래법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위에 해당한다. 다만 이러한 재량을 행사하면서 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하거나 비례·평등의 원칙을 위반하는 등의 사유가 있다면, 이는 재량권 일탈·남용으로서 위법하다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 등 참조).

또한 피고의 과징금 납부명령 등이 재량권 일탈·남용으로 위법한지 여부는 다른 특별한 사정이 없는 한 과징금 납부명령 등이 행하여진 '의결일' 당시의 사실상태를 기준으로 판단하여야 한다. 그리고 공정거래법령이 위반사업자의 현실적 부담능력을 임의적 감경사유로 규정한 취지 등에 비추어, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2012. 6. 19. 대통령령 제23864호로 개정되기 이전의 것) 제61조 제1항 [별표 2] 2의라. 1)항에 규정된 '임의적 조정과징금이 위반사업자의 현실적 부담능력 등을 충분히 반영하지 못하여 과중하다고 인정되는 경우'에 해당하는지 여부는, 특별한 사정이 없는 한 자산·자본·부채 상황, 당기순이익 등 손익내용 및 이익잉여금의 규모 등 위반사업자의 전체적인 재정상태를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(위 대법원 2016두32688 등 판결 참조).

나) 앞서 본 인정사실에다가 갑 제9호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고가 과징금 액수를 산정하면서 재량권을 일탈·남용하였다고 보기 어렵다.

① 앞서 본 바와 같이 태림과 동양종합식품의 공동행위는 동양종합식품이 부정당제재에 따른 감점으로 입찰경쟁력이 하락하여 이 사건 공동행위 전 이미 종료되었으므로, 원고가 태림과 동양종합식품이 형성한 담합에 단순 가담하였다고 보기 어렵다. 또한 원고가 태림의 제안으로 이 사건 공동행위를 하게 되었다 하더라도, 원고는 이 사건 공동행위 기간 동안 태림보다 이행능력 점수가 높았던 점, 원고는 태림과 동등한 횟수로 낙찰받기로 합의하였고 실제 낙찰받은 점 등을 고려할 때, 원고는 태림과 동등한 지위에서 이 사건 공동행위에 참여한 것으로 봄이 타당하다.

② ㉮ 공동수급체를 구성하여 들러리 사업자로 참여한 경우 결국 입찰에 참여한 자는 공동수급체인 점, ㉯ 피고는 원고가 공동수급체를 구성한 것과 관련하여 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1). (마). 1)에 따라 공동수급체의 지분율을 감안하여 이미 과징금을 감액하였는바, 과징금을 감액하는 것은 피고의 재량행위이므로 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1). (마). 2)에 따라 재차 감액하여야 한다고 보기 어려운 점, ㉰ 피고는 2016. 12. 30. 공정거래위원회 고시 제2016-22호로 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1). (마). 2)를 일부 개정하면서, '공동수급체로 참여한 경우에는 공동수급체의 수를 말한다.'는 부분을 추가한 점 등에 비추어 보면, 피고가 '들러리 사업자'의 해석을 잘못하여 감액 비율을 잘못 산정하였다고 보기도 어렵다.

③ 원고의 2014년 자산 총계는 14,086,765,156원, 부채 총계는 7,972,047,232원, 당기순이익은 220,916,091원이고, 2015년 자산 총계는 15,305,879,637원, 부채 총계는 8,930,827,959원, 당기순이익은 260,333,754원이며, 2016년 자산총계는 16,789,704,640원, 부채총계는 10,259,425,521원, 자본총계는 6,530,279,119원, 유동자산은 10,378,051,943원, 유동부채는 4,959,988,978원, 매출액은 2,053,482,052원, 당기순이 익은 155,227,441원이다. 원고는 2016년 기준 자본잠식 상태에 있지 않고 이익잉여금은 2,442,849,919원이고, 유동자산의 유동부채에 대한 비율인 유동비율은 약 209.43%에 달하며, 2014년부터 2016년까지 꾸준히 이익을 내고 있다. 원고의 재정상태가 이 사건 과징금납부명령에 따른 과징금을 납부하는 것이 곤란할 정도로 열악하다고 보이지 않는다. 그리고 달리 과징금고시 Ⅳ. 4. 가. (1). (가) 및 Ⅳ. 4. 가. (2). (나) 등 재정 상태에 따라 과징금을 감액할 수 있음을 규정하고 있는 경우에 해당하는 것으로 보이지 않는다.

④ 원고와 태림, 동양종합식품 사이에 부과기준율 및 과징금 면제 여부가 상이하다 하더라도 형평의 원칙 및 비례의 원칙에 반하지 않음은 앞서 본 바와 같다. 그리고 원고와 태림이 형성한 공동수급체의 다른 구성원들이 피고 처분의 대상이 되지 않았다고 하더라도, 이를 원고의 과징금을 감경할 사유라고 보기 어려울 뿐만 아니라 공동수급체의 다른 구성원들이 이 사건 공동행위에 가담하였다고 볼 증거도 없다.

⑤ 피고는, 원고가 공동행위를 통하여 얻게 되는 이익이 크지 않고, 입찰품목이 중소기업간 제한경쟁품목으로 처음부터 경쟁이 어느 정도 제한되는 효과가 발생하는 점 등 원고가 주장하는 사정들을 고려하여 2차 조정산정기준의 10%를 이미 감액하였다.

다) 따라서 이에 반하는 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사

재판장 판사 양현주

판사 김무신

판사 오경미

주석

1) 전체 지역은 1지역(강원), 2지역(경기동부지역), 3지역(경기서부지역), 4지역(충청, 전라, 경상)으로 구분된다.

2) 신인도 점수는 이행능력 평가점수가 이행능력 배점한도에 부족한 경우에만 더해진다.

3) 평점 = 60 - | (95/100 - 입찰가격/예정가격)×100 |

4) 복수예비가격 산정범위는 "±1%"와 같이 비율로 표시되는데, 기초예비가격에 이 비율을 곱하면 복수예비가격 산정범위가 된다.

5) 공동수급체 구성현황은 태림(40.3%), 남부식품(29.2%), 코주부씨앤에프(30.5%)이다.

6) 공동수급체 구성현황은 원고(35%), 그린(30%), 환공식품(35%)이다.

7) 공동수급체 구성현황은 태림(40%), 남부식품(29.9%), 코주부씨앤에프(30.1%)이다.

8) 공동수급체 구성현황은 원고(34%), 그린(33%), 환공식품(33%)이다.

9) 공동수급체 구성현황은 태림(40%), 남부식품(30%), 코주부씨앤에프(30%)이다.

10) 서울식품이 원고 공동수급체보다 낮은 투찰가로 입찰하여 원고 공동수급체가 낙찰받지 못하였다.

11) 공동수급체 구성현황은 태림(20%), 남부식품(20%), 코주부씨앤에프(15%), 디아이(30%), 부산어묵(15%)이다.

12) 공동수급체 구성현황은 원고(19%), 그린(18%), 환공식품(18%), 서울식품(30%), 부산어묵(15%)이다.

13) 공동수급체 구성현황은 태림(40%), 남부식품(30%), 코주부씨앤에프(30%)이다.

14) 공동수급체 구성현황은 원고(35%), 환공식품(33%), 그린(32%)이다.

15) 공동수급체의 구성원에 대해서는 2분의 1 범위 내(지분율 70% 이상인 사업자에 대해서는 10분의 1 이내, 지분율 30% 이상 70% 미만인 사업자에 대해서는 10분의 3 이내, 지분율 30% 미만인 사업자에 대해서는 2분의 1 이내)에서 산정기준을 감액할 수 있다.

16) 구체적인 산정내역은 갑 제4호증(=을 제1호증) 심사보고서 제62~64쪽, 피고의 소송대리인이 제출한 2018. 2. 23.자 준비서면 6~7쪽 참조

17) 원고의 소송대리인은 2018. 1. 25.자 준비서면 15~17쪽에서, 이 사건 공동행위의 관련매출액을 산정함에 있어 들러리 행위에 대한 계약금액을 관련매출액에 산입하는 것은 위법하다고 주장하면서 그 전제로 위와 같은 주장을 하고 있다.