서울고등법원 2018.6.1. 선고 2017누66178 판결

1) 원고들(이하 원고 1. A 주식회사는 '원고 A', 원고 2. B 주식회사는 '원고 B', 원고 3. C 주식회사는 '원고 C'이라 한다)은 E에 납품되는 알곤-메탄, 수소, 액화 질소 등의 고압가스1)(이하 'E용 고압가스'라고 한다)의 제조·판매업을 영위하는 사업자들로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호에서 정한 사업자이다.

2) 원고들의 일반현황은 아래 < 표 1 >과 같다.

< 표1 >일반현황

(단위 : 백만 원, 명)

나. E용 고압가스 제조 · 판매 시장현황

E는 E용 고압가스를 납품받아 발전기 냉각용, 방사선계측장비 공급용, 발전소 계통의 충전용 등으로 사용하고 있다. E용 고압가스는 제조·수입, 충전, 공급 등의 단계를 거쳐 유통되며, 각 단계마다 유통하는 영업을 하기 위해서는 고압가스 안전관리법에 따라 시장·군수·구청장의 허가를 받거나 신고하여야 한다. 현재 고압가스 관련 사업자는 전국적으로 약 12,660개사로 파악되며 대부분 중소기업이다.

다. 이 사건 E용 고압가스 구매입찰 개요

1) F 주식회사(이하 'F'이라 한다)는 2007. 1.부터 2014. 1.까지 사이에 < 표 2 > 기재와 같이 23건의 E용 고압가스 구매입찰(이하 '이 사건 각 입찰'이라 하며, 위 각 입찰을 개별적으로 칭할 때에는 연번에 따라 '이 사건 ○ 입찰'이라 한다)을 실시하였다. 이 사건 각 입찰은 입찰방식에 따라 최저가 입찰(이하 '이 사건 최저가 입찰'이라 한다)과 적격심사 입찰(이하 '이 사건 적격심사 입찰'이라 한다)로 구분되며, F은 추정가격이 2억 3,000만 원 미만인 경우 최저가 입찰을, 그 이상일 경우 적격심사 입찰을 각 실시하였다.

2) 최저가 입찰은 예정가격 이하로 입찰한 자 중에서 최저가격 입찰자를 낙찰자로 선정하는 방식이다. F은 입찰 공고 전에 이전 구매사례, 물가정보지, 각 업체들의 견적서 등을 토대로 예정가격을 산정하며, 예정가격은 입찰참가자에게 공개되지 않기 때문에 입찰참가자는 이전 구매사례 등을 토대로 예정가격을 추정하여 입찰에 참여하게 된다. 적격심사 입찰은 예정가격 이하로 입찰한 자 중에서 최저가격으로 입찰한 자부터 순차적으로 당해계약 이행능력을 심사하여 종합평점이 일정점수 이상인 입찰자를 적격으로 인정하여 낙찰자로 결정하는 방식이다. 최저가 입찰과 마찬가지로 적격심사 입찰에서도 예정가격은 공개되지 않으나, 발주처인 F이 미리 조사한 입찰의 기초금액인 예비가격 기초금액은 공개된다.2)

3) 원고들이 참여한 이 사건 각 입찰의 입찰일, 입찰참가자, 투찰가격 및 투찰률, 예정가격, 낙찰자 등 세부내역은 아래 < 표 2 >과 같다.

< 표 2 > 이 사건 각 입찰 개요

(단위 : 원, 부가가치세 포함)

라. 피고의 시정명령 및 과징금납부명령

1) 피고는, 원고들이 이 사건 각 입찰에 관하여 '원고 A 또는 원고 B이 낙찰자, 원고 C이 들러리로서 입찰에 참가하고 투찰금액을 서로 합의하여 결정하기로 합의하였다'고 판단하고, 원고들의 위 행위가 공정거래법 제19조 제1항 제8호에 해당한다는 이유로, 2017. 4. 12. 의결 D로 원고들에 대하여 별지 1 기재 시정명령 및 과징금납부명령(이하 이를 통틀어 '이 사건 처분'이라 하고, 위 과징금납부명령은 '이 사건 과징금납부명령'이라 한다)을 하였다.

2) 원고들에 대한 구체적인 과징금 산정과정은 다음과 같다.

가) 관련매출액의 산정

관련매출액은 이 사건 각 입찰에 참가하여 원고 A 또는 원고 B이 낙찰을 받고 계약을 체결한 18건은 계약금액의 합계액으로 하고, 원고들이 낙찰 받지 못한 3건의 입찰(이 사건 4, 19, 21 입찰)은 예정가격을 합계액으로 한다9). 또한 탈락하였거나 응찰하지 아니한 자(들러리 사업자)에 대하여는 이 사건 각 입찰에서 들러리 사업자수가 4 이하 이므로 2분의 1을 감경한다. 이에 따라 산정된 원고별 관련매출액은 아래 < 표 3 >과 같다.

< 표 3 > 원고별 관련매출액

(단위 : 원, 부가가치세 제외)

나) 부과기준율

원고들의 합의가 낙찰자를 사전에 결정하는 입찰담합에 해당하는 점, 합의 내용의 이행을 위한 감시나 제재수단이 없었던 점, 입찰계약금액이 40억 원 미만인 점 등을 고려하여 "중대한 위반행위"로 본다. 다만, 유효한 21건의 입찰 중 16건에서 원고들 외에 다른 사업자가 참가하였는데 최저가로 투찰해야 낙찰확률이 높아지는 이 사건 각 입찰 방식의 특성상 원고들 외 다른 사업자가 참가하거나 또는 참가가 예상되는 상황에서는 원고들만 참가한 입찰과 비교하여 원고들과 원고들 외에 다른 사업자 사이에 경쟁이 일정부분 이루어질 수 있어 경쟁제한의 정도가 다를 수 있다고도 볼 수 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 5.0%의 부과기준율을 적용한다.

다) 산정기준

원고별 관련매출액에 부과기준율 5.0%를 곱하여 산정한다. 이에 따른 원고별 산정기준은 원고 A 63,225,718원, 원고 B 53,645,469원, 원고 C 63,885,567원이다.

라) 부과과징금의 결정

원고들이 심사보고서 발송 이후 심의단계에서 2011년 담합행위 자체를 부인하는 등 위반행위를 인정하지 않은 점을 고려하여 조사협조 감경은 적용하지 않는다. 원고들에게 과징금 조정 사유가 없으므로, 산정기준에서 백만 원 미만을 버린 원고 A 63,000,000원, 원고 B 53,000,000원, 원고 C 63,000,000원을 원고별 부과과징금으로 정한다.

마. 재결 기각

원고들은 이 사건 처분에 대하여 이의를 신청하였으나, 피고는 2017. 7. 21. 재결 제2017-051호로 원고들의 이의신청을 기각하였다.

【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제3, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관련법령

별지 2 관련법령 기재와 같다.

3. 주장 및 판단

가. 원고들의 주장 요지

1) 이 사건 각 입찰 중 2011년에 실시된 3건의 입찰에 관한 합의 부존재

원고들은 이 사건 각 입찰 중 2011년에 실시된 3건의 입찰(이 사건 11, 12, 13입찰, 이하 '이 사건 2011년 입찰'이라 한다)에 관하여 합의한 사실이 없다. 피고 조사 과정에서 이 사건 2011년 입찰에 관하여 합의가 있었다는 취지의 AA, AW의 진술은 피고 소속 조사관의 회유 등에 따라 이루어진 진술이며, 원고들은 피고의 심사보고서를 송달받은 이후 일관되게 이 사건 2011년 입찰에 관한 합의를 부인한 점, 광주지방검찰청이 원고들에 대하여 이 사건 각 입찰과 관련하여 공정거래법위반으로 약식명령 청구를 하면서 이 사건 2011년 입찰은 범죄사실에서 제외한 점, 원고 C이 이 사건 2011년 입찰에 참여하기로 합의하고도 원고 C의 입찰 담당자인 AX가 투찰하지 못했다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점 등 제반사정에 비추어 볼 때, 이 사건 2011년 입찰에 관하여 합의를 하였다는 AA, AW의 피고 조사단계에서의 진술은 허위라 할 것이다.

2) 경쟁제한성 부존재

가) 원고들의 주주 구성, 실질적으로 AA이 원고들의 모든 의사를 결정하는 점 등을 고려할 때, 원고들은 사실상 하나의 사업자에 해당한다. 사실상 하나의 사업자들은 그 특성상 공정거래법 제19조 제1항 각 호 소정의 공동행위를 하는 경우에도 경쟁제한성이 존재하지 않으며, 입찰 담합이라고 하여 달리 볼 것이 아니다. 최소침해원칙에 반하여 기업활동의 자유를 침해하는 점, 합리적 근거 없이 입찰담합과 다른 유형의 공동행위를 한 사실상 하나의 사업자를 차별하여 평등권을 침해하는 점, 수권법률인 공정거래법 제19조 제1항의 목적과 범위를 벗어나 법률우위 원칙을 위반한 점 등에 비추어 볼 때, 사실상 하나의 사업자의 행위에 대하여 공정거래법 제19조 제1항을 적용하지 않는다고 규정하면서도 입찰 담합을 공정거래법 제19조 제1항의 적용 예외에서 제외한 피고의 '공동행위 심사기준'Ⅱ, 1. 나. (1).(이하 '이 사건 예규'라고 한다)10)은 위 헌·위법이다. 따라서 이 사건 예규를 기초로 이루어진 이 사건 처분 역시 위법하다.

나) 원고들의 시장점유율, 입찰참가 가능업체, 투찰률 등 제반사정을 고려할 때, 원고들의 이 사건 각 입찰에 관한 합의(이하 '이 사건 공동행위'라 한다)는 이 사건 입찰에 관한 경쟁을 제한하였다고 보기 어려우므로 이 사건 공동행위에 경쟁제한성이 있다고 할 수 없다.

다) 이 사건 적격심사 입찰(이 사건 5, 8, 10, 13, 19 입찰)에 관한 합의는, 고압가스 제조 또는 판매허가를 받은 업체가 호남에만 약 100개에 달하는 상황에서 예정가격을 알 수 없어 낙찰 하한율을 예상하기 어려운 적격심사 입찰의 특성상 원고들의 합의만으로 낙찰자와 낙찰가격 결정에 영향을 미쳤다고 보기 어려운 측면에서도 경쟁제한성이 존재하지 않는다.

3) 처분시효 도과

공정거래위원회 회의 운영 및 사건절차 등에 관한 규칙 제10조의211), 공정거래법 제50조 제1항 등에 비추어 볼 때, 피고가 F에 대하여 이 사건 각 입찰에 관련된 자료를 요청한 2011. 12. 2.이 피고의 조사개시일이다. 그리고 2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정된 공정거래법 부칙 제3조는 '공정거래법 49조제 4항의 개정규정은 이 법 시행 후 같은 조 제1항 또는 제2항에 따라 최초로 조사하는 사건부터 적용한다'(이하 '이 사건 부칙 규정'이라 한다)고 규정하고 있는데 이는 처분시법주의와 평등원칙을 위반하여 위헌이므로, 이 사건 부칙 규정에도 불구하고 공정거래법 제49조 제4항을 소급적으로 적용하는 것이 합헌적인 법률해석이다. 따라서 이 사건 공동행위의 경우 조사개시일인 위 2011. 12. 2.부터 공정거래법 제49조 제4항 제1호에서 정한 조사개시일로부터 5년이 경과한 이후인 2017. 4. 12. 이 사건 처분이 있었으므로, 이 사건 처분은 처분시효를 도과한 후 이루어진 것으로 위법하다.

4) 이 사건 과징금납부명령의 위법성

가) 원고들은 이 사건 2011년 입찰에 관하여 합의를 한 사실이 없고, 이 사건 적격심사 입찰에 관한 합의는 경쟁제한성이 존재하지 않으므로, 이 사건 2011년 입찰 및 이 사건 적격심사 입찰의 매출액을 관련매출액에서 제외하여야 함에도 이를 제외하지 않은 잘못이 있다.

나) 원고들은 이 사건 2011년 입찰에 관하여 합의하지 않았으므로 위 합의 사실을 부인한 것인 점, 피고의 심사보고서를 송달받은 이후 일관되게 진술한 점, 이 사건 각 입찰 중 2012년 이후 실시된 입찰에 관하여 합의를 자백하고 자료를 제출한 점 등을 고려할 때, 조사협조 감경을 하여야 함에도 이를 하지 않은 잘못이 있다.

다) 원고들이 이 사건 공동행위로 얻은 경제적 이익이 미미한 점, 원고들의 고의가 미약하였던 점, 원고들은 사실상 하나의 사업자로 서로 경쟁관계에 있지 않아 원고들 사이에 경쟁제한성이 없는 점, 이 사건 각 입찰 중 대부분의 입찰에 다른 사업자들이 참여하여 경쟁제한성이 낮은 점 등 각종 제반사정을 고려할 때, 이 사건 과징금 납부명령은 재량권을 일탈·남용한 것이다.

나. 이 사건 2011년 입찰에 관하여 합의가 존재하는지 여부에 관한 판단

1) 갑 제1, 4, 5, 6호증의 각 기재에 의하면, 원고들은 피고 심의 단계에서부터 이 사건 2011년 입찰에 관하여 합의를 하지 않았다는 취지로 진술한 사실, 원고 C의 입찰 담당자인 AX는 2017. 3. 22. 피고에게 '자신이 2016. 6. 17. 작성한 확인서(을 제14호증)는 당시 상황이 기억나지 않아서 대략적으로 진술한 것이며, 투찰 업무는 자신이 수행하여야 할 가장 중요한 업무이기 때문에 원고 A로부터 투찰여부 및 투찰금액을 전달받고도 거래처 납품 및 A/S 업무로 투찰을 실행하지 않는 것은 있을 수 없는 일이다'는 취지의 확인서를 제출한 사실, 광주지방검찰청이 원고들에 대하여 이 사건 각 입찰과 관련하여 공정거래법 위반을 이유로 약식명령을 청구(2017고약12365호)하면서 이 사건 2011년 입찰에 관하여는 범죄사실에서 제외한 사실을 인정할 수 있다.

2) 그러나 갑 제1, 4호증, 을 제7 내지 11, 14호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 위 1)항 기재 사실에도 불구하고, 원고들이 이 사건 2011년 입찰에 관하여 합의를 하였다고 봄이 상당하다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 원고들의 실질적 대표자인 AA은 2016. 5. 25.자 피고 조사 과정에서, AA 및 원고 A의 상무이사인 AW는 2016. 6. 22.자 피고 조사 과정에서 '이 사건 2011년 입찰에 관하여 원고들의 투찰금액 등을 사전에 합의하였으나, AX가 입찰일에 부재하였던 관계로 원고 C은 이 사건 2011년 입찰에 투찰하지 못하였다'는 취지로 진술한 바 있다. 그리고 AX도 2016. 6. 17. 피고에게 '2010년 말 감사원으로부터 원고 A, C이 동일한 IP를 이용한 입찰 참여건에 대해 위법성을 지적 받은 사실이 있어, 이 사건 2011년 입찰에 관하여 각 사 사무실에서 투찰하기로 하고 자신이 원고 A로부터 팩스로 투찰금액을 전달받았으나 당시 거래처 가스 납품 및 A/S 업무 등으로 외근 업무가 많아 사무실 부재 관계로 투찰기한을 놓쳐 전자입찰에 참여하지 못하였다'는 취지의 확인서를 제출하였다. AA, AW, AX는 이 사건 2011년 입찰에 관한 합의 여부 및 원고 C이 이 사건 2011년 입찰에 참여하지 못한 이유에 관하여 일치된 진술을 한 점에 비추어 볼 때, 위 진술의 신빙성이 높아 보인다.

② 원고들은 피고 조사관의 회유 등으로 이 사건 2011년 입찰에 관하여 합의한 사실을 인정하였다는 취지로 주장하나, 이를 입증할 증거 내지 사정을 발견하기 어렵다. AX가 작성한 2017. 3. 22.자 확인서(갑 제5호증)는 AX가 원고 C의 직원이며 그 내용이 신빙성이 높은 위 ①항 기재 진술과 상반되는 점을 고려할 때 그대로 믿기 어렵다.

③ 이 사건 2011년 입찰의 입찰일은 2일(2011. 1. 18. 및 2011. 1. 31.)에 불과한 점, 원고 A, C은 2010년까지 같은 사무실에서 입찰을 하다가 이 사건 2011년 입찰부터 최초로 각자의 사무실에서 입찰하기로 한 것이므로 그 과정에서 시행착오가 발생할 여지가 있다고 보이는 점, 원고 C은 들러리 참가자에 불과하였던 점, 원고 C의 입찰 관련 업무는 실질적으로 원고 A의 입찰 담당자인 AY 대리가 처리하였던 것으로 보이고 원고 C의 입찰담당자 AX는 입찰 외의 다른 업무도 담당한 것으로 보이는 점 등을 고려할 때, 원고 C이 합의와 달리 이 사건 2011년 입찰에 참여하지 못하였던 것으로 보인다.

④ 민사소송이나 행정소송에서 사실의 증명은 추호의 의혹도 없어야 한다는 자연과학적 증명이 아니고, 특별한 사정이 없는 한 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합적으로 검토하여 볼 때 어떤 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것이면 충분하다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두74702 판결 등 참조). 앞서 본 사실 내지 사정들에 비추어 볼 때, 원고들이 이 사건 2011년 입찰에 관하여 합의를 하였다고 봄이 상당하다. 그리고 행정소송과 형사소송의 입증의 정도 및 증거능력 인정여부에 차이가 있으므로, 광주지방검찰청이 이 사건 각 입찰과 관련하여 공정거래법 위반을 이유로 약식명령을 청구(2017고약12365호)하면서 이 사건 2011년 입찰에 관하여는 범죄사실에서 제외하였다고 하여 이 사건 2011년 입찰에 관한 합의가 없었다고 볼 것은 아니다.

다. 이 사건 공동행위에 경쟁제한성이 존재하는지 여부에 관한 판단

1) 관련법리

공정거래법 제19조 제1항이 정하고 있는 '경쟁제한성'을 갖는지는 당해 상품이나 용역의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다. 한편 입찰담합에 관한 공정거래법 제19조 제1항 제8호는 입찰 자체의 경쟁뿐 아니라 입찰에 이르는 과정에서의 경쟁도 함께 보호하려는 데 그 취지가 있다(대법원 2016. 4. 12. 선고 2015두50061 판결 등 참조). 그리고 공정거래법 제19조 제1항의 부당한 공동행위는 사업자가 다른 사업자와 공동으로 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 같은 항 각 호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립하는 것이므로, 합의에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것이 아니다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2008두21416 판결 등 참조).

2) 판단

가) 갑 제1, 4호증, 을 제1호증의 1, 2, 3, 제 2, 7 내지 11호증의 각 기재에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 원고들은 사실상 하나의 사업자에 해당한다(피고도 원고들이 사실상 하나의 사업자인 점은 다투지 않는 것으로 보인다).

① 원고들은 원고 A, B의 대표이사인 AZ가 설립하였으며, 원고 C의 대표이사 AA은 AZ의 아들이다. 원고들의 주주명부는 아래 < 표 4 >와 같다.

< 표 4 > 원고들 주주명부

(2016. 9.경 기준)

② AZ는 물류비용 절감, 수요처의 안전관리 및 유지보수를 하는 데 원활한 점 등을 이유로 전남 및 광주에 소재한 산업단지 주위에 원고들을 설립하였다.

③ AA은 2005년경부터 원고 모두를 실질적으로 경영하고 있었으며, 원고들의 입찰 관련 사항 및 경영 전반의 사항은 AW와 상의하여 AA이 결정하였다. 그리고 원고 C에는 입찰업무를 전담할 인력이 없어 원고 A의 입찰 담당자인 AY 대리 등 원고 A의 직원들이 원고 C의 입찰업무를 함께 처리하였다.

나) 원고들이 사실상 하나의 사업자라 하더라도, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 원고들의 이 사건 공동행위는 부당하게 경쟁을 제한하는 행위로서 공정거래법 제19조 제1항 제8호에서 정한 부당한 공동행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

① AA 및 AW가 피고의 조사과정에서 진술하였던 바와 같이 원고들은 낙찰확률을 높이고, 입찰이 유찰되어 수의계약이 진행될 경우 F에서 예정가격 이하로 계약을 요구하여 입찰에 비하여 수익성이 낮아질 수 있어 유찰을 방지하려는 목적 하에 이 사건 공동행위를 한 것으로 보인다.

② 이 사건 공동행위가 다른 사업자들의 입찰참여 없이 그 내용대로 실행되었다면 이 사건 각 입찰에서는 경쟁 입찰의 외형만 작출되고 가격경쟁은 완전히 사라져서 사실상 하나의 사업자만이 입찰에 참가하여 그 투찰가격으로 낙찰을 받게 되었을 것이다. 그리고 유찰에 따른 재입찰 또는 수의계약이 이루어진다면 발주처인 F이 최초 입찰에 비하여 더 낮은 가격으로 계약을 체결할 수 있었을 가능성을 배제할 수 없다(앞서 본 바와 같이 AA의 진술에 의하면, 수의계약의 경우 F은 더 낮은 가격으로 계약을 체결할 여지가 크다). 따라서 유찰되어야 할 입찰이 원고들의 공동행위로 인하여 유찰되지 않는다면 F은 위와 같은 기회를 박탈당하게 되며, 다른 사업자들은 유찰에 따른 재입찰 및 수의계약의 기회를 박탈당하게 된다. 실제 이 사건 각 입찰 중 6건의 입찰 (이 사건 7, 8, 14, 15, 16, 18 입찰)에서는 원고들만이 입찰에 참가하여 예정가격 초과로 유찰된 이 사건 16 입찰을 제외한 나머지 입찰에서 투찰한 가격으로 낙찰을 받았다. 그리고 이 사건 각 입찰 중 다른 사업자들이 참여하였던 나머지 입찰의 경우에도 결과적으로 다른 사업자들이 참여함에 따라 이 사건 공동행위가 없었더라도 유찰이 되지 않았겠지만, 합의 자체의 경쟁제한성은 결과적으로 유찰이 되지 않았다고 하여 유찰이 된 경우와 달리 볼 것은 아니다.

③ AW는 피고 조사과정에서 'F이 실시하는 입찰의 특수조건인 혼합가스제조 능력 및 운송장비를 자체적으로 갖춘 업체는 호남에 원고 A(광주), H 및 AK(전남), BC (전북), 총 4개 업체뿐이라고 진술하였으며, AA도 원고 A이 광주·전남 고압가스 업체 중 회사 규모 면에서 상위 3% 내 업체로 판단된다고 진술하였다. 실제 이 사건 각 입찰 중 원고들만이 참여한 입찰은 6건(이 사건 7, 8, 14, 15, 16, 18 입찰)이고, 이 사건 각 입찰 중 원고들을 제외하고 참여한 사업자가 1개인 입찰은 10건(이 사건 2, 3, 5, 6, 9, 10, 13, 17, 20, 23), 2개인 입찰은 4건(이 사건 1, 4, 12, 22 입찰), 3개인 입찰은 1건(이 사건 11 입찰), 5개인 입찰은 2건(이 사건 19, 22 입찰)이며, 이 사건 각 입찰 중 입찰자의 지역제한(전남 또는 전남·전북)이 있었던 입찰은 11건(이 사건 1 내지 4, 6, 7, 9, 14, 16, 18, 19 입찰)이다. 위 사실들에 비추어 볼 때, 이 사건 각 입찰에 참여가능하였던 업체들은 실질적으로 제한되어 있었던 것으로 보이는 바, 이 사건 공동행위에 따른 경쟁제한의 위험이 다수가 참여 가능한 입찰에 비하여 더 큰 것으로 볼 수 있다.

④ 이 사건 적격심사 입찰은 예정가격을 알 수 없어 낙찰하한율을 예상하기 어려운 특성상 최저가 입찰자도 낙찰하한율 미만 투찰로 탈락할 여지가 있으며, 실제 이 사건 10, 19 입찰에서 최저가 입찰자가 낙찰하한율 미만 투찰로 탈락한 바 있다. 원고들은 사실상 하나의 사업자임에도 별개의 법인인 점을 이용하여 입찰의 유찰을 방지하는 것뿐만 아니라 이 사건 적격심사 입찰에 내재된 탈락의 위험성을 최소화하고 다른 입찰자들에 비하여 부당하게 낙찰 가능성을 올림으로써 입찰 과정의 공정성을 해하였다. 이 사건 각 입찰 중 원고 A만 참가한 이 사건 11 내지 13 입찰을 제외한 나머지 20건의 입찰 중 최저가 입찰로 진행된 입찰에서 원고 A 또는 B의 투찰률과 원고 C의 투찰률의 차이는 약 815) ~ 69%16)인 반면 이 사건 적격심사 입찰에서 원고 A 또는 B의 투찰률과 원고 C의 투찰률의 차이는 약 5%17) 이내에 불과한 점에 비추어 이 사건 적격심사 입찰에 관한 합의가 이 사건 최저가 입찰에 관한 합의보다 경쟁제한성이 적다고 보기도 어렵다.

⑤ 이 사건 11 내지 13 입찰에 들러리인 원고 C이 참여하지 않았으나, 관련법리에 비추어 볼 때 앞서본 바와 같이 이 사건 2011년 입찰에 관하여 합의가 존재하는 이상 원고 C이 합의에 따라 실제 들러리로 참여한 나머지 입찰들과 경쟁제한성을 판단할 때 달리 볼 것도 아니다.

⑥ 결국 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 원고들의 이 사건 공동행위로 인하여 이 사건 각 입찰에서의 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있었다 할 것이고, 나아가 입찰에 이르는 과정에서의 경쟁 자체도 제한되었다고 봄이 상당하다.

다) 원고들은 이 사건 예규가 위헌·위법임을 전제로 이 사건 처분이 위법하다는 취지로 주장하였으나, 이 사건 예규는 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없다고 봄이 상당하므로 나아가 이 사건 예규의 위헌·위법 여부를 살필 필요가 없다 할 것이고(원고들이 주장하는 바와 같이 이 사건 예규가 위헌·위법이라고 볼 만한 근거도 없고, 오히려 사실상 하나의 사업자로 볼 수 있는 경우 그들간의 입찰 담합 행위에는 공정거래법 제19조 제1항 제8호가 적용되는 것으로 정한 이 사건 예규와 같은 기준은 타당한 것으로 보인다), 이 사건 공동행위는 부당하게 경쟁을 제한하는 행위로서 공정거래법 제19조 제1항 제8호에 정한 부당한 공동행위에 해당함은 위 나)항에서 본 바와 같으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.

라. 처분시효가 도과하였는지 여부에 관한 판단

1) 이 사건 공동행위의 종료일

처분시효의 도과 여부를 판단하는 전제로서 이 사건 공동행위가 하나의 공동행위인지 여부 및 이 사건 공동행위의 종료일에 관하여 본다.

사업자들이 장기간에 걸쳐 수 회의 합의를 한 경우 그 수 회의 합의가 단일한 의사에 터잡아 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 그것이 단절되지 않고 계속 실행되어 왔다면, 그 합의의 구체적인 내용 등에 일부 변경이 있었다 하더라도, 그와 같은 일련의 합의는 특별한 사정이 없는 한 전체적으로 1개의 부당한 공동행위로 봄이 상당하다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007두3756 판결 등 참조). 앞서 든 사실들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 ㉮ 사실상 하나의 사업자인 원고들은 유찰을 방지하고 낙찰확률을 높인다는 동일할 목적 하에 AA의 의사결정에 따라 이 사건 공동행위를 하였던 점, ㉯ 이 사건 공동행위는 F이 발주하는 E용 고압가스 구매 입찰이라는 동일한 상품의 입찰을 대상으로 하는 점, ㉰ 사전에 낙찰자 투찰가격 및 원고 C이 들러리로 참가할 것을 결정하는 등 동일한 방식으로 합의가 진행된 점, ㉱ 이 사건 공동행위는 2007. 1.부터 2014. 1.까지 단절 없이 이루어진 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 공동행위는 전체적으로 하나의 공동행위로 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 공동행위는 이 사건 각 입찰의 마지막 입찰일인 2014. 1. 16.경 종료되었다고 할 것이다.

2) 처분시효 도과 여부

가) 인정사실

갑 제1, 4호증, 을 제12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, ① 감사원은 이 사건 각 입찰 중 2010년까지 실시된 입찰에 대하여 감사하던 중 원고 A, C이 동일한 IP에서 입찰한 사실을 파악하였고, 2011. 9. 8. 피고에게 위 사실을 통보한 사실, ② 피고는 2011. 12. 2. F에 위 통보와 관련된 자료 제출을 요청한 사실, ③ F은 2011. 12. 8. 피고에게 원고 A, C이 2009년 및 2010년 실시된 입찰에서 사용한 IP 주소 등 관련 자료를 제출한 사실, ④ 피고는 2016. 3. 23. 이 사건 공동행위에 관하여 사건심사 착수보고를 하고, 2016. 4. 4.부터 현장조사를 시작한 사실, ⑤ 피고는 2017. 4. 12. 이 사건 처분을 한 사실을 인정할 수 있다.

나) 판단

(1) 관련 규정

구 공정거래법(2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정되기 전의 것) 제49조 제4항은 '이 법의 규정에 위반하는 행위가 종료한 날부터 5년을 경과한 경우에는 당해위 반행위에 대하여 이 법에 의한 시정조치를 명하지 아니하거나 과징금 등을 부과하지 아니한다.'(이하 '개정 전 처분시효 조항'이라 한다)고 규정하고 있었는데, 2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정된 공정거래법 제49조 제4항은 '공정거래위원회가 이 법 위반행위에 대하여 조사를 개시한 경우 조사개시일부터 5년(1호), 공정거래위원회가 이 법 위 반행위에 대하여 조사를 개시하지 아니한 경우 해당 위반행위의 종료일부터 7년(2호)의 각 기간이 경과한 경우에는 이 법 위반행위에 대하여 이 법에 따른 시정조치를 명하지 아니하거나 과징금을 부과하지 아니한다.'(이하 '개정 처분시효 조항'이라 한다)고 규정하고 있다. 한편, 이 사건 부칙 규정은 '개정된 처분시효 조항은 위 법 시행일인 2012. 6. 22. 이후 피고의 직권 또는 신고에 따라 최초로 조사하는 사건부터 적용한다 '고 규정하고 있다.

(2) 위 관련 규정들에 비추어 보면, 설령 원고들의 주장과 같이 2011. 12. 2.을 피고의 조사개시일로 본다고 하더라도, 이는 개정 처분시효 조항의 시행일인 2012. 6. 22. 이전에 개시된 조사에 해당하므로 이 사건 부칙 규정에 따라 개정 처분시효 조항이 적용될 수 없고, 개정 전 처분시효 조항에 따라 그 처분시효는 위반행위가 종료한 날부터 5년이라 할 것이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 공동행위의 종료일은 2014. 1. 16.이므로 그로부터 5년이 경과하기 전인 2017. 4. 12. 이 사건 처분이 있었으므로, 이 사건 처분은 그 처분시효 기간 내에 이루어져 적법하다.

한편, 원고들은 이 사건 부칙 규정은 위헌이므로 이 사건 부칙 규정에도 불구하고 개정 처분시효 규정이 이 사건에도 적용되어야 한다고 주장한다. 그러나 이 사건 부칙 규정에 의하여 피고의 조사개시 시점에 따라 처분시효의 적용이 달라지는 경우가 발생한다고 하더라도 이미 개정 공정거래법 시행 이전의 과거에 조사가 개시된 사건을 뒤늦게 적발되어 조사가 개시된 사건과 달리 취급하는 것은 처분시효 제도의 본질에 비추어 합리적인 것으로서 자의적인 차별이라고 하기 어려운 점, 피고가 재량권을 일탈하거나 남용하여 처분시효를 연장하기 위한 목적으로 조사를 개시하지 않은 경우에는 그와 같은 조사개시는 위법한 것으로 평가되고, 합리적인 재량에 의하여 조사를 개시하였어야 하는 시점을 '조사개시일'로 평가하여 그 날로부터 공정거래법 제49조 제4항 제1호의 처분시효가 기산된다고 보아야 하며, 이러한 특별한 사정이 없다면 조사가 개시된 시점이 서로 다른 사건은 '본질적으로 같은' 사건이라고 볼 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 부칙 규정이 평등권을 침해하여 위헌이라고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 부칙 규정에도 불구하고 개정 처분시효 규정이 소급적으로 적용되어야 한다는 원고들의 주장은 받아들일 수 없고, 달리 원고들의 주장과 같이 해석하여야 할 합리적인 근거도 찾기 어렵다.

(3) 따라서 이와 다른 전제에 선 원고들의 처분시효 도과 주장은 이유 없다.

마. 이 사건 과징금납부명령이 위법한지 여부에 관한 판단

1) 관련법리

공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로, 공정거래위원회의 법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위에 해당한다. 다만 이러한 재량을 행사하는 데 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례 · 평등의 원칙에 위배되는 등의 사유가 있다면 재량권 일탈 · 남용으로서 위법하다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 등 참조).

2) 피고가 관련매출액을 잘못 산정한 위법이 있는지 여부

원고들이 이 사건 2011년 입찰에 관하여 합의한 사실, 이 사건 적격심사 입찰에 관한 합의에 경쟁제한성이 존재하는 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 이 부분 원고들의 주장은 이유 없다.

3) 피고가 조사협력 감경을 하지 않은 것이 위법한지 여부

관련법리에 비추어 볼 때, 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시 Ⅳ. 3. 다. (3). (가)의 조사협력 감경을 적용할지 여부를 결정하는 것도 피고의 재량행위라 봄이 상당하다. 앞서본 바와 같이 원고들이 이 사건 2011년 입찰에 관하여 합의를 한 것으로 보임에도 원고들은 심의단계에서부터 위 합의 사실을 부인하여 온 점 등에 비추어 볼 때, 달리 피고가 원고들에 대하여 과징금을 부과하면서 조사협력 감경을 적용하지 않은 것이 재량권의 일탈 · 남용에 해당한다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

4) 이 사건 과징금납부명령이 재량권을 일탈·남용한 것인지 여부

원고들은 유효한 21건의 입찰 중 18건의 입찰에서 낙찰을 받았으며, 낙찰받은 18건의 입찰의 계약금액만 2,330,705,740원에 달하는 점, 피고는 원고들의 행위가 '중대한 위반행위'에 해당한다고 보면서도 유효한 21건의 입찰 중 16건의 입찰에 다른 사업자가 참여하여 경쟁제한의 정도가 다를 수 있는 점 등 제반사정을 고려하여 부과기준율을 5.0%로 정한 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 과징금 납부명령이 재량권을 일탈·남용한 것이라고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각한다.

판사

재판장 판사 양현주

판사 김무신

판사 오경미

주석

1) 고압가스란 '상용의 온도에서 압력(게이지압력을 말한다. 이하 같다)이 1메가파스칼 이상이 되는 압축가스로서 실제로 그 압력이 1메가파스칼 이상이 되는 것 또는 섭씨 35도의 온도에서 압력이 1메가파스칼 이상이 되는 압축가스' 등을 의미한다(고압가스 안전관리법 제2조 및 같은 법 시행령 제2조 참조).

2) F은 예비가격 기초금액의 ±2% 범위에서 임의로 추출된 15개의 복수예비가격 중 무작위로 선정된 4개의 가격을 산술평균하여 예정가격을 산정한다.

3) F의 계약규정 제5조 및 동 규정 시행세칙 제35조는 계약의 목적, 성질, 규모 등을 고려하여 필요하다고 인정되는 경우, 납품지 또는 발전소 주변지역을 관할하는 광역자치단체의 관할구역 안에 본점소재지가 위치한 자로 입찰참가자격을 제한할 수 있도록 규정하고 있다.

4) 을 제10호증의 기재에 의하면, I의 대표이사인 Z이 40%의 주식을, AA, AB, 원고 B이 합계 60% 정도의 주식을 보유하고 있으나, I는 Z이 실질적으로 운영하는 회사이며, AA 등이 경영에 관여하지 않은 것으로 보인다.

5) 적격심사입찰로 V는 낙찰하한율(80.495%) 미만 투찰, 원고 C은 종합평점(84.86점) 미달로 원고 A이 낙찰자로 결정되었다.

6) 적격심사입찰로 AK가 1순위 최저가격으로 투찰하였으나 낙찰하한율(80.495%) 아래로 투찰하여 탈락하였고, 2순위 AL가 낙찰자로 결정되었다.

7) 원고 B은 82,892,876원에 투찰하였으나, F 품목별 단가조정 등으로 83,193,000원에 계약하였다.

8) AL가 121,915,000원에 투찰하였으나, 품목별 단가조정 등으로, 121,914,782원으로 계약하였다.

9) 입찰이 유찰되어 재공고된 2건의 입찰(이 사건 16, 22 입찰)은 관련매출액에 포함되지 않았다.

10) 공동행위 심사기준 Ⅱ.공동행위의 성립 1. 2이상 사업자 나. 사실상 하나의 사업자의 행위에 대한 예외 (1). 다수의 사업자를 실질적·경제적 관점에서 '사실상 하나의 사업자'로 볼 수 있는 경우에는 그들간에 이루어진 공정거래법 제19조 제1항 각호의 사항(입찰담합은 제외)에 관한 합의에는 공정거래법 제19조 제1항을 적용하지 아니한다. 다만 그 합의에 다른 사업자가 참여한 경우는 그러하지 아니한다.

11) 공정거래법 제49조 제4항 제1호에 따른 조사개시일은 신고사건의 경우 신고접수일, 인지사건 또는 자진신고 사건의 경우 공정거래법 제50조 제1항에 따른 자료제출 요청일, 당사자 또는 이해관계인에 대한 출석 요청일, 현장조사일 중 가장 빠른 날을 조사개시일로 본다.

12) AZ의 아들이다.

13) AZ의 처이다.

14) AZ의 딸이다.

15) 약 8% = 이 사건 9 입찰의 원고 C의 투찰률 105% - 원고 B의 투찰률 97%

16) 약 69% = 이 사건 1 입찰의 원고 C의 투찰률 102% - 원고 B의 투찰률 33%

17) 약 5% = 이 사건 5 입찰의 원고 C의 투찰률 96% - 원고 A의 투찰률 91%