인천지방법원2011구합1423(2011.10.19)

명의신탁 재산에 증여세 결정시 평가기준일과 평가방법이 잘못되어 위법함

주주명부에 명의개서가 이루어졌음에도 불구하고, 주식 취득일자를 기준으로 증여재산을 평가하였으며, 취득가액이 일시적・일회적 거래가격이 아니라 '불특정 다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액'이라는 점에 관한 자료도 없어 '시가'라고 단정할 수 없음

상속세및증여세법 시행령 56조

2011누40341 증여세 부과처분 취소

1. AAA 2.BBB 3.CCC 4.DDD

1.부천세무서장 2.고양세무서장 3.강서세무서장

4.양천세무서장

인천지방법원 2011. 10. 19. 선고 2011구합1423 판결

2013. 6. 11.

2013. 8. 23.

1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 피고들이 부담한다.

1. 청구취지

피고 부천세무서장이 2009. 9. 1. 원고 AAA에 대하여 한 증여세 OOOO원의 부과처분， 피고 고양세무서장이 2009. 12. 1. 원고 BBB에 대하여 한 증여세 OOOO원의 부과처분， 피고 강서세무서장이 2009. 12. 1. 원고 CCC에 대하여 한 증여세 OOOO원의 부과처분， 피고 양천세무서장이 2009. 12. 1. 원고 DDD에 대하여 한 증여세 OOOO원의 부과처분을， 각 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

I. 증여세

이 부분에 관하여 설시 할 내용은， 제1심 판결문 제2면 17행의 2007. 8. 28. 을 2007. 10. 12. 로 고치는 외에는 제1심 판결문 제2면 13행부터 제4면 5행까지의 1. 처분의 경위 부분 기재와 같으므로， 「행정소송법」 제8조 제2항， 「민사소송법」 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

II . 명의신탁

1.원고들의 주장

원고들이 아래에서 보는 바와 같이 EEE 및 FF 주식을 실제로 취득하였음에도 이와 달리 원고들이 GGG로부터 위 주식을 명의신탁 받았음을 전제로 한 이 사건 각 부과처분은 위법하다.

△ EEE 주식 : 원고들은 EEE의 높은 기업가치를 염두에 두고 투자 목적으로 EEE의 주식을 매수하였는데， 그 후 EEE의 주식을 HHH 등에게 매도하고 받은 매도대금 합계 OOOO원으로 위 주식의 매수대금 합계 OOOO원을 지급하였으므로， 원고들이 그 취득자금을 마련한 것이지 GGG로부터 EEE주식을 명의신탁 받은 것이 아니다.

" △ FF 주식 : 원고들은 HHH로부터 원고들이 소유하는 EEE 주식을 매도하되 FF주식을 매수할 것을 제안받고， 장래에 FF주식의 가치가 하락할 우려가 있었지만 EEE 주식을 매도하게 되면 상당한 매매차익을 남길 수 있어서 FF 주식을 매수하기로 하였다. 원고들은 2007. 8. 28. 및 같은 해 10. 12. III 주식회사(이하III'이라 한다)로부터 차입한 합계 OOOO원으로 FF 주식의 매수대금 합계 OOOO원을 지급하고， 위 차입금 중 2007. 8. 28.자 차입금 합계 OOOO원은 EEE 주식의 매도차익 합계 OOOO원(= OOOO원 - OOOO원) 중 일부인 OOOO원과 GGG로부터 차입한 합계 OOOO원으로 변제하였고 나머지 2007. 10. 12.자 차입금 합계 OOOO원은 변제하고 있는 중이므로， 원고들이 FF 주식의 취득자금 또한 직접 마련한 것이지 GGG로부터 명의신탁 받은 것이 아니다.",2. 인정사실

아래의 사실은 당사자 사이에서 다툼이 없거나 갑 제1호증 을 제1 내지 14호증(가 지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

[1]

○ 인적분할 전 구 EEE의 공동대표이사였던 GGG와 JJJ은 2006. 2. 19. 구 EEE의 사업부문 중 도로교통사업 부문을 인적분할하여 주식회사 EEE(이하 'EEE'이 라 한다)을 새로 설립하였다.

○ GGG와 JJJ은 EEE과 EEE을 독립적으로 경영하기 위하여 상호간에 소유하고 있던 지분을 정리한 후 GGG는 EEE을 경영하고， JJJ은 EEE을 경영하기로 하였다. 이에 GGG 측은 JJJ 측에게 자신들이 소유하고 있던 EEE의 주식을 약 OOOO원에 매도하였고， 앞서 본 바와 같이 JJJ 측(JJJ， KKK， LLL)은 2007. 1. 10.부터 2007. 2. 8.까지 원고들에게 자신들이 소유하고 있던 EEE 주식 중 500，916주를 합계 OOOO원에 매도하였다.

○ 원고들은 2007. 2. 23. JJJ 등으로부터 매수한 EEE 주식에 관하여 EEE의 주주명부에 명의개서를 마쳤지만， 2007. 8. 28. 아래에서 보는 바와 같이 EEE 주식을 HHH 등에게 다시 매도하여 매도대금을 지급받은 후인 2007. 8. 29. JJJ 등 에게 위 매수대금 합계 OOOO원을 지급하였다(원고들이 위 EEE 주식을 HHH 등에게 매도하는 계약을 체결한 날짜는 2007. 9. 1.이다).

○ 한편， EEE의 대표이사인 GGG는 2006. 12. 31.부터 EEE이 무상증자를 하기 전날까지 EEE 주식 802，550주(EEE 지분 35.39%)를 소유하고 있었고， 2007. 8. 7. 무상증자가 이루어진 후에는 1,171,723주(EEE 지분 35.39%)를 소유하게 되었다.

○ EEE은 2007. 8. 7. 무상증자하였고， 그 결과 원고 AAA은 EEE 주식 132，440주를， 원고 BBB는 66，220주를 원고 CCC는 264，880주를， 원고 DDD은 264，880주를 각 보유하게 되었다.

○ 원고들은 자신들이 소유하는 EEE의 주식을 다음 표의 기재와 같이 전부 양도하면서 2007. 10. 10. 증권거래세를 각 납부하였고， 2007. 11. 30.(1차 납부) 및 2008. 1. 15.(2차 납부) 양도소득세를 2회에 걸쳐 각 분할 ・ 납부하였다.

구분

원고들(매도인)

합계

AAA

BBB

CCC

DDD

EEE 주식

매수인

MMM

NNN

HHH, PPP

QQQ, RRR

양도일

2007.

9. 1.

2007. 9. 1.

2007.

9. 1.

2007.

9. 1

주식수

132，440

66，220

264，880

264，880

728，420

양도가액

0000원

0000원

0000원

0000원

0000원

증권거래세

2007. 10.10.

0000원

0000원

0000원

0000원

0000원

양도소득세(1차)

2007. 11.30.

0000원

0000원

0000원

0000원

0000원

앙도소득세(2차)

2008. 1. 15.

0000원

0000원

0000원

0000원

0000원

양도소득세(합계)

0000원

0000원

0000원

0000원

0000원

[2]

○ 원고들은 2007. 8. 28. HHH로부터 경영권을 포함하여 FF 주식 일체(60，000주)를 합계 OOOO원에 매수하는 계약을 체결하였는데 원고들은 다음 표의 기재와 같이 III으로부터 차용한 합계 OOOO원을 이용하여 HHH에게 계약당일인 2007. 8. 28. 합계 OOOO원을 지급하고， 2007. 10. 12. 잔금 합계 OOOO원을 지급하였으며， HHH로부터 매수한 FF 주식 중 31,000주에 관하여는 2007. 9. 28.경에， 나머지 29，000주에 관하여는 2007. 12. 2.경 각 FF의 주주명부에 명의개서를 마쳤다.

차입일

차입금

이율

변제기

비고

III

AAA

2007. 8.28.

0000원

연 9%

2008. 2. 27.

무담보

BBB

0000원

CCC

0000원

DDD

0000원

소계

0000원

III

AAA

2007. 10.12.

0000원

연 9%

2010. 12. 31 .

BBB

0000원

CCC

0000원

DDD

0000원

소계

0000원

합계

0000원

○ 한편， 원고들은 III으로부터 차용한 2007. 8. 28.자 차입금 합계 OOOO원의 일부는 EEE 주식의 매도차익 합계 OOOO원 중 일부인 OOOO원으로， 나머지 차입금 합계 OOOO원은 2007. 8. 30. GGG로부터 차용한 금원으로 모두 상환하였다.

[3]

○ EEE은 2007. 1.경 코스닥에 상장되어 있는 SSS 주식회사(구 SSS 주식회사， 이하 'SSS'라고 한다)를 인수하기로 결정하고， 2007. 7. 30. SSS의 주식 및 경영권을 인수하는 계약을 체결한 후， 주식을 매수하기 시작하여 SSS의 지배주주가 되었다.

○ 그 후 2007. 8. 28. EEE은 이사회의 결의를 거쳐 2007. 11. 17. 기준으로 SSS에 흡수합병되었고， GGG는 SSS의 지배주주가 되었다.

3. 판단

가. 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 살펴본 사정은 다음과 같다.

(1) EEE 주식의 명의신탁

▪ GGG는 구 EEE을 EEE과 EEE으로 인적분할하는 과정에서 JJJ 등이 소유하는 EEE 주식을 취득하여야 했는데， GGG는 이미 EEE 주식 802，550 주(35.39%)를 보유하고 있었는바， 추가로 500，916주를 취득하게 되면 1，303，466주(57.48%)를 보유하게 되어 과점주주가 되므로 부담하게 될 조세( 「국세기본법」 상 제2차 납세의무자， 「지방세법」 상 과점주주의 간주취득으로 인한 취득세 납부)를 회피할 필요가 있었을 것으로 보인다.

▪ 원고들이 EEE 주식을 양도한 것과 관련하여 부과된 증권거래세 합계 OOOO원은 EEE의 법인계좌(TT 595-17-004252)에서 인출 ・ 납부되었고， 양도소득세 1차 납부분 합계 OOOO원은 2007. 11. 30. EEE의 직원 UUU의 계좌(TT 595-02-125326)에서 인출된 자금으로， 양도소득세 2차 납부분 합계 OOOO원은 2008. l. 15. EEE의 법인계좌(VV은행 444-910004-43704)에서 인출된 자금으로 각 납부되었다.

▪ 원고들이 JJJ 등에게 EEE 주식 매수대금을 지급하기 이전인 2007. 2. 23. EEE의 주주명부에 명의개서가 되었고 원고들은 주식양수계약을 체결한 2007. l. 10.부터 2007. 2. 8. 이후로 한참이 지난 2007. 8. 28. EEE의 주식을 매도하면서 받은 매도대금으로 2007. 8. 29. 위 매수대금을 지급하였다(원고들은 JJJ 등과 주식 양수계약을 체결하면서 계약서에 대금지급기일을 명시하지도 않았다).

▪ 원고들은 HHH 등에게 EEE 주식을 매도하는 계약을 체결한 2007. 9. 1. 이전 인 2007. 8. 28. 매도대금을 HHH 등으로부터 미리 지급받았는바， EEE 주식이 원고들 소유라면 HHH 등이 계약일보다 앞서 매수대금을 지급할 이유가 없다.

▪ 원고 AAA， DDD은 취득한 EEE 주식의 수와 그 매수대금， 매도사실과 그 매도경위 등에 대하여 알지 못한다고 진술하고 있다.

▪ 원고들이 EEE 주식을 매수하는 과정에서 GGG를 통하지 않고 원고들이 스스로 마련한 자금을 확인할 수 없다.

(2) FF 주식의 명의신탁

▪ GGG는 코스닥시장에 상장되어 있는 SSS를 인수하려고 하였고， 위 인수를 자문하였던 HHH의 요구에 따라 FF가 보유하고 있던 SSS 주식 2，007，000 주(SSS의 지분 13.64%)를 OOOO원에， 주식회사 WWW가 보유하고 있던 SSS 주식 1，000，000주(SSS의 지분 6.57%)를 OOOO원에 매수하고， SSS 주식 1，564，548주(SSS의 지분 10.63%)를 보유하고 있던 HHH로 부터 FF 주식 60，000주(지분 100%)를 OOOO원에 취득하는 대신， 원고들의 명의로 되어 있는 EEE 주식 728，420주를 OOOO원에 HHH 등에게 양도하게 되었다.

▪ 위와 같이 GGG는 HHH로부터 FF 주식 60，000주(지분 100%)를 취득하여야 했는데， GGG가 FF 주식 60，000주를 취득하게 되면 과점주주가 되므로 부담하게 될 조세( 「국세기본법」 상 제2차 납세의무자， 「지방세법」 상 과점주주의 간주취득으로 인한 취득세 납부)를 회피할 필요가 있었고， GGG의 명의로 FF 주식을 취득하게 되면 FF는 SSS 등과 특수관계법인이 되어 영업거래 및 자금거래 과정에서 부당행위계산부인 등으로 인한 예기치 못한 조세부담이 발생할 수 있으므로， 이를 회피할 필요가 있었을 것으로 보인다.

▪ 원고들은 FF 주식의 매수대금을 지급하기 위하여 GGG의 특수관계법인인 III으로부터 합계 OOOO원(= OOOO원 + OOOO원)을 차입 하여 FF 주식의 계약금 및 잔금을 지급하였는데， 그 중 2007. 8. 28.자 차입금 합계 OOOO원을 EEE 주식을 매도하여 발생한 차익 중 일부인 OOOO원과 GGG로부터 차입한 합계 OOOO원으로 변제하였는바， FF 주식 매수대금으로 지급한 돈 중 GGG를 통하지 않고 원고들이 스스로 마련한 자금을 확인할 수 없다.

▪ 2007. 8. 28. 원고들이 FF 주식의 매수대금으로 지급한 계약금은 III의 계좌에서 원고들의 계좌를 통하지 않고 직접 HHH로 이체되었고 2007. 8. 31. GGG로부터 차용한 차입금 합계 OOOO원 또한 원고들의 계좌를 통하지 않고 직접 III으로 이체되었다.

▪ GGG로부터 합계 OOOO원을 차입하면서 원고들은 FF 주식을 담보로 제공하였는데， 원고들이 이를 변제하지 못하면 위 FF 주식은 GGG에게 귀속될 가능성이 있다.

▪ 원고 AAA， DDD은 FF 주식의 취득 경위， 취득한 FF 주식의 수와 그 매수 대금 등에 대하여 알지 못한다고 진술하고 있다.

나. 위와 같은 사정을 종합해 보면， GGG가 원고들의 명의를 사용하여 EEE 및 FF의 주식을 취득한 것으로서 GGG가 원고들에게 위 주식을 명의신탁 하였다고 봄이 상당하므로 「상속세 및 증여세법」 (2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것， 이하 같다. 이하 '상속세및증여세법'이라 한다) 제45조의2 제1항에 의하여 원고들은 자신들의 명의로 명의개서를 한 날에 위 주식들을 증여받은 것으로 의제된다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

III.증여재산가액

1. 당사자들의 주장

가. 피고들의 주장

당초 이 사건 각 부과처분이 증여재산가액의 명가기준일을 원고들의 EEE 및 FF 주식의 취득일로 보고， 원고들의 명의로 지급한 각 주식 매수대금을 그대로 EEE 기술 및 FF 주식의 시가로 평가하여 증여재산가액을 산정한 것은 위법， 증여재산 가액의 평가기준일을 원고들의 EEE 및 FF 주식의 명의개서일로 보고， 상속세및증여세법 제63조 제1항 제1호 다목 및 상속세및증여세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20621호로 개정되기 전의 것， 이하 같다) 제54조 제1항의 비상장주식에 대한 보충적 평가방법을 적용하여 원고들에 대한 증여세액을 새로이 산정한 결과， 아래에서 보는 바와 같이 그 산출세액이 이 사건 각 부과처분의 세액을 초과하므로 정당한 세액의 범위 안에 있는 이 사건 각 부과처분이 위법하다고 할 수 없다.

(1) EEE

가) 평가방식

법인이 일시우발적 사건에 의하여 최근 3년간의 순손익액이 비정상적으로 증가하는 등의 사유로 상속세및증여세법 시행령 제56조 제1항 제1호의 가액에 의하여 1주당 최근 3년간 의 순손익액의 가중평균액을 산정하는 것이 불합리한 경우에는 둘 이상의 신용평가전문기관 또는 회계법인이 재정경제부령이 정하는 기준에 따라 산출한 1주당 추정이익의 평균가액으로 할 수 있으나， 원고들은 '최근 3년간의 순손익액이 비정상적으로 증가하는 등의 사유'에 관하여 입증하지 못하고 있다. 또한 납세의무자가 순손익가치의 산정 이 불합리하다고주장하는경우상속세및증여세법시행령제56초의2에 의하여 재산평가심의위원회에 의한 비상장주식의 평가를 신청할 수도 있으나， 상속세및증여세법 시행령 제56조 제1항은 임의규정에 불과하다. 따라서 피고들로서는 반드시 상속세및증여세법 시행령 제56조 제1항 제2호에 따라 신용평가전문기관 등을 통하여 EEE 주식의 1주당 추정 이익을 산정할 필요가 없다. 또한 위 조항을 적용받기 위해서는 원고들이 증여세를 과세표준 신고기한까지 신고하고 1주당 추정이익의 산정기준일과 평가서 작성일이 과세표준 신고기한 내에 속하고， 산정기준일과 증여일이 통일연도에 속하여야 한다. 그런데 원고들은 이러한 과세표준 신고기한 내에 증여세를 신고하지 않았고， 1주당 추정이익의 산정이나

EEE 주식에 대한 신용펑가전문기관 등의 평가서를 피고들에게 제출하지 않았다.

따라서 EEE 주식의 가액은 상속세및증여세법 시행령 제56조 제1항 제l호에 따라 순손익가치와 1주당 순자산가치를 3과 2의 비율로 가중평균한 가액으로 산정함이 타당하다.

나) 평가액

EEE의 주식평가조서에 의하면， EEE의 순자산가액은 OOOO원， 1주당 순자산가액은 OOOO원， 최근 3년간 순손익액의 가중평균액에 의한 1주당 가액은 OOOO원， 1주당 평가액은 OOOO원이다. 또한 EEE의 영업권평가조서에 의하면， EEE의 영업권 평가액은 OOOO원이 다.

다)증여세액

따라서 명의개서일인 2007. 2. 23.을 기준으로 계산한 원고들의 증여재산가액 및 증여세액은 아래 표와 같다.

(2) FF

가) 평가기준일

2009년 원고들에 대한 증여세 조사 당시， 피고들은 원고들 주식의 명의개서일자 확 인을 위하여 FF 직원에게 주식 명의개서 서류 및 가결산 서류들의 제출을 요구하였는데， FF 직원은 FF가 비상장기업이라 2007. 10. 12. 이후에 별도의 명의개서 서류가 없다고 하면서 2007. 12. 31. 당시 주주명부에 FF의 인감을 날인하여 조사관에게 교부하였다. 따라서 FF 주식의 평가기준일인 명의개서일은 2007. 12. 31.로 보아야 한다.

나) 평가액

FF의 주식평가조서에 의하면， FF의 순자산가액은 OOOO원， 1주당 순자산 가액은 OOOO원， 최근 3년간 순손익액의 가중평균액에 의한 1주당 가액은 OOOO원， 1주당 평가액은 OOOO원이다. 또한 FF의 영업권평가조서에 의하면， FF의 영엽권 평가액은 OOOO원이다.

다)증여세액

따라서 명의개서일인 2007. 12. 31.을 기준으로 계산한 원고들의 증여재산가액 및 증여세액은 아래 표와 같다.

나. 원고들의 주장

아래에서 보는 바와 같이 피고들은 원고들이 증여받은 EEE 및 FF 주식의 가액을 평가함에 있어서 평가기준일， 평가방식 등을 잘못 판단하거나 세액을 잘못 산정 한 위법이 있어 이 사건 각 부과처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

(1) EEE

가) 평가방식

평가기준일 전 3년이 되는 날이 속하는 사업연도 개시일부터 평가기준일까지의 기간 중인 2006. 2. 19. EEE의 도로교통사업 부문이 인적분할되었는바， 이는 상속세및증여세법 시행령 제56조 제1항 및 상속세및증여세법 시행규칙 제17조의3 제1항 제3호에 해당하여 1주당 최큰 3년간의 순손익액의 가중평균액으로 평가하는 것이 불합리한 경우에 해당한다. 따라서 상속세및증여세법 시행령 제56조 제1항 제2호에 의하여 둘 이상의 신용평가전문기관 또는 회계법인이 재정경제부령이 정하는 기준에 따라 산출한 1주당 추정이익의 평균가 액을 1주당 최근 3년간의 순손익액으로 보아야 한다.

나) 영업권 평가액

피고들은 순자산가치를 평가함에 있어서 영업권 평가액 OOOO원을 순자산가액에 가산하였으나， 위 영업권 평가액이 구체적으로 어떻게 산정된 것인지 그 평가의 적정성이 의문스럽다.

(2) FF

1)FF 주식에 관한 증여재산가액에 재차증여재산가액(EEE 주식에 관한 증여재산가액)을 합한 급액이다，

가)평가기준일

FF 주식의 명의개서일은 2007. 9.경 및 2007. 12. 2.이므로 위 일자를 기준으로 증여재산가액을 평가하여야 할 것임에도 피고들이 2007. 12. 31.을 명의개서일로 보아 증여재산가액을 계산한 것은 위법하다.

나) 평가방식

상속세및증여세법은 평가기준일이 속하는 사업연도 전 3년 내의 사업연도부터 계속하여 결손금이 있는 법인의 경우， 순자산가치와 순손익가치의 가중평균방법이 아닌 순자산가치만에 의하여 평가하여야 하는 것으로 규정하고 있다. 위에서 본 바와 같이 FF 주식의 평가기준일이 2007. 9. 내지 2007. 12. 2.이고， FF는 2004년 내지 2006년에 계속적으로 결손을 내었으므로， FF는 평가기준일이 속하는 사업연도전 3년내의 사업연도부터 계속하여 결손금이 있는 법인에 해당한다. 따라서 순자산가치와 순손익가치를 가중평가하여 1주당 평가액을 산정한 피고들의 평가액은 타당하지 않다.

다) 영업권 평가액

피고들은 순자산가치를 평가함에 있어서 영업권 평가액을 순자산가액에 가산하였으나， 위 영업권 평가액이 구체적으로 어떻게 산정된 것인지 그 평가의 적정성이 의문스럽다.

라) 증여재산의 합산과세 배제

상속세및증여세법 제47조 제2항은 당해 증여일 전 10년 이내에 동일인으로부터 받은 증여재산가액의 합계액이 원 이상인 경우에는 그 액을 증여세 과세가액에 가산한다고 규정하고 있다. 위 규정의 취지는 증여세는 원래 개개 증여행위마다 과세요건을 탈리 구성하는 것이지만， 누진세율을 피하기 위해 수 개의 재산을 한 번에 증여하지 않고 나누어 증여하는 행위를 방지하기 위한 것임을 고려할 때， 명의신탁 증여의제에 대해 서까지 합산과세 규정을 적용하여 누진과세를 행하는 것은 위 규정의 취지에 반한다. 또한， '동일인으로부터 받은 증여재산가액'은 문언상 실질이 증여로 받은 재산가액을 의미하는 것이므로， 위 규정을 이 사건에 적용할 수는 없다고 할 것이다.

(3) 무신고가산세율

「국세기본법」 (2011. 12.31. 법률 제11124호로 개정되기 전의 것， 이하 같다)은 납세자의 무신고에 대하여 적용될 가산세율은 원칙적으로 20%로 정하고 있으나(제47조의2 제1항)， 납세자가 이중장부를 작성하는 등의 방법으로 국세를 포달하거나 환급， 공제받은 경우에는 이에 대한 제재로서 40%의 가산세율을 적용하도록 규정하고 있다[제47조 의2 제2항 제1호， 같은 법 시행령(2012. 6. 26. 대통령령 제23878호로 개정되기 전의 것， 이하 같다) 제27조 제2항]. 「국세기본법 시행령」 제27조 제2항 제6호의 '사기 그 밖에 부정한 행위'는 「조세법처벌법」 에 규정된 사기 기타 부정한 행위와 기본적으로 동일하다. 그런데 명의신탁행위 자체가 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 하여 「조세범처벌법」 으로 처벌된 예는 없다. 따라서 이 사건과 같은 명의선탁 증여의제에 대하여 20%가 아닌 40%의 가산세율을 적용하는 것은 부당하다.

2. 이 사건 각 부과처분의 증여재산가액

가. 증여재산가액의 평가기준일

상속세및증여세법 제45조의2 제1항은 권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산의 실제 소유자와 명의자가 다른 경우에는「국세기본법」제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날(명의개서를 하여야 하는 재산인 경우 실제로 명의개서가 이루어진 날)을 기준으로 그 재산의 가액을 산정하도록 규정하되， 그 재산이 명의개서를 하여야 하는 재산인 경우에 명의개서가 이루어지지 않았다면 소유권취득일이 속하는 연도의 다음 연도 말일의 다음날을 기준으로 증여재산을 산정하도록 규정하고 있다.

살피건대， 앞서 본 바와 같이 피고들은 원고들의 EEE 주식에 관하여 2007. 2. 23. EEE의 주주명부에 명의개서가 이루어지고， FF의 주식에 관하여 2007. 9. 28.경 및 2007. 12. 2. FF의 주주명부에 명의개서가 이루어졌음에도 불구하고， 원고들이 EEE 및 FF의 주식을 취득한 취득일자를 기준으로 증여재산을 평가하고 있어 상속세및증여세법 제45조의2 제1항에 위반된다.

나. 증여재산가액의 산정방법

상속세및증여세법 제60조 제1항은 증여재산의 평가에 관하여 그 재산의 가액을 증여일 현재 의 '시가'에 의하도록 규정하고 있고， '시가'라 함은 불특정 다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액 즉 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가격을 말하므로， 거래 실례가 있다고 하더라도 그 거래가액이 위 와 같이 증여재산의 객관적 교환가치를 적정하게 반영하는 정상적 거래에 의하여 형성 된 가격이라고 볼 수 없는 경우이거나 또는 증여의 대상이 비상장주식인 경우에는， 시가를 산정하기 어려운 것으로 보아 상속세및증여세법 제63조 제1항 제1호 다목에 규정된 보충적 평가방법에 따라 그 가액을 산정할 수 있다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2003두5723 판결 등 참조). 한편 여기서 시가에 관한 입증책임 또는 사가의 산정이 곤란하다는 점에 관한 입증책임은 과세관청에게 있고(대법원 1991. 6. 11. 선고 91누1394 판결， 대법원 1996. 10. 29. 선고 96누9423 판결 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004두1520 판결 등 참조)， 회사의 발행주식 전부를 일괄 매도하여 경영권이 함께 양도되는 경우 그 거래가액은 주식만을 양도하는 경우의 객관적 교환가치를 반영하는 일반적인 시가로 볼 수 없다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2003두1073 판결 등 참조)

이 사건으로 돌아와 보건대， GGG와 JJJ이 구 EEE을 EEE과 EEE으로 인적분할하는 과정에서 원고들이 JJJ 측이 보유하는 EEE 주식 합계 500，916주를 합계 OOOO원에 취득하게 된 사실， 한편 JJJ 측은 GGG 측이 보유하는 EEE 주식을 약 OOOO원에 취득한 사실， GGG는 경영권이 포함된 FF 주식 일체를 원고들에게 양도한 사실은 앞서 본 바와 같고， 위 인정사실에 비추어 인정되는 다음과 같은 사정들， 즉 △ EEE 주식 취득에 관하여 GGG와 JJJ이 구 EEE을 EEE과 EEE으로 인적분할 후 지분을 정리하는 과정에서 GGG가 원고들의 명의로 EEE의 주식을 취득하게 되었는데， GGG가 EEE의 주식을 합계 OOOO원에 취득한 반면에 GGG 측이 EEE의 주식을 약 OOOO원에 양도하게 되었는바， 위 거래가 EEE의 객관적 교환가치에 근거한 것이 아니라 지분을 교환 하는 과정에서 임의로 책정된 금액일 가능성이 있어 이를 EEE 주식에 대한 객관적 교환가격으로서의 시가라고 볼 수 없고，△ FF 주식 취득에 관하여， GGG가 원고들의 명의로 FF 주식을 취득하면서 지급한 합계 OOOO원에는 FF의 경영권 인수에 대한 대가가 포함되어 있으므로 위 매수대금 전액을 당시 FF 주식에 대한 객관적 교환가격으로서의 시가라고 볼 수 없으며，△ 위 각 취득가액이 일시적 ・ 일회적 거래가격이 아니라 '불특정 다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액이라는 점'에 관한 자료도 없으므로， 이를 상속세및증여세법 제60조에서 말하는 '시가'라고 단정할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고들은 원고들의 명의로 지급된 각 주식 매수대금을 그대로 EEE， FF 주식의 시가로 평가하여 증여재산가액을 산정하였다.

따라서， 이 사건 각 부과처분은 증여재산가액의 평가기준일 및 평가방법이 잘못되어 위법하다

3. 증여재산가액의 재산정

가. XXX

(1) 평가방식

가) 비상장주식의 평가방법

상속세및증여세법 제63조 제1항 제1호 다목은 한국증권거래소에 상장되지 아니한 주식(이하 '비상장주식'이라 한다)은 당해 법인의 자산 및 수익 등을 감안하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한다고 규정하였고， 상속세및증여세법 시행령 제54조는 비상장주식의 가액 은 1주당 순손익가치와 1주당 순자산가치를 각각 3과 2의 비율로 가중평균한 가액에 의한다고 규정하고 있다.

1주당 순손익가치는 다음의 산식에 의하여 평가한 가액을 말한다(상속세및증여세법 시행령 제54조 제1항).

1주당 가액 = 1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액 ÷ 금융기관이 보증한3런 만기회사채의 유통수익률을 감안하여 국세청장이 정하여 고시하는 이자율

1주당 순자산가치는 다음의 산식에 의하여 평가한 가액을 말한다(상속세및증여세법 시행령 제54조 제2항).

1주당 기맥 = 당해 법인의 순자산가액 ÷ 발행주식총수

1주당 순손익가치의 계산식에서 1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액은 다음

산식에 의하여 계산한다(상속세및증여세법 시행령 제56조 제l항 제l호).

1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액

0

다만， 당해 법인이 일시우발적 사건에 의하여 최근 3년간의 순손익액이 비정상적으로 증가하는 등의 사유로 상속세및증여세법 시행령 제56조 제l항 제1호의 가액에 의하는 것이 불합리한 것으로 재정경제부령이 정하는 경우에는， 재정경제부령이 정하는 신용평가전문기관 또는 공인회계사법에 의한 회계법인 중 2 이상의 신용평가전문기관 또는 회계 법인이 재정경제부령이 정하는 기준에 따라 산출한 1주당 추정이익의 평균가액(증여세 과세표준신고의 기한 내에 신고한 경우로서 1주당 추정이익의 산정기준일과 평가서 작 성일이 과세표준신고기한 내에 속하고， 산정기준일과 증여일이 통일연도에 속하는 경우에 한함)으로 할 수 있다(상속세및증여세법 시행령 제56조 제1항 제2호).

한편， 상속세및증여세법 시행규칙 제17조의3 제1항은 l주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평 균액으로 평가하는 것이 불합리하다고 판단되는 사유들을 규정하고 있는바， 그 중 제3 호는 '평가기준일전 3년이 되는 날이 속하는 사업연도 개시일부터 평가기준일까지의 기간 중 합병 ・ 분할 ・ 증자 또는 감자를 하였거나 주요 업종이 바뀐 경우'를 들고 있다

나) 객관적 ・ 합리적 방법의 준용

위에서 본 바와 같이 상속세및증여세법 시행규칙 제17조의3 제1항 각 호는 최근 3년간의 순 손익액을 산정할 수 없거나 최근 3년간의 순손익액이 비정상적이어서 이를 기초로 1주당 순손익가치를 산정하는 것이 불합리하다고 보이는 사유들을 규정한 것이므로， 여기에 규정된 사유가 있다면 특별한 사정이 없는 한 상속세및증여세법 시행령 제56조 제1항 제1

호의 가액인 '1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액'을 기초로 1주당 순손익가치를 산정할 수 없고(대법원 2008. 12. 11. 선고 2006두16434 판결 참조) ， 이러한 법리는 상속세및증여세법 시행령 제56조 져:]I항 제2호의 가액인 '1주당 추정이익의 평균가액'이 산정되지 아니하였거나 제2호의 괄호규정에서 정한 요건을 갖추지 못함으로써 제2호의 가액을 기초로 1주당 순손익가치를 산정할 수 없더라도 제1호의 가액에 의하는 것이 불합리한 이상 마찬가지이다. 만일 비상장주식의 1주당 가액을 상속세및증여세법 시행령 제56조 제1항 제1호의 가액 또는 제2호의 가액을 기초로 한 순손익가치와 순자산가치를 가중평균한 금액으로 평가할 수 없는 경우에는，6 상속세및증여세법 제65조 제2항이 상속세및증여세법에서 따로 평가방법을 규정하지 아니한 재산의 평가는 같은 조 제1항 및 제60조 내지 제64조에 규정된 평가방법을 준용하도록 규정하고 있는 점，6 상속세및증여세법이 규정한 보충적 평가방법에 의하더라도 그 가액을 평가할 수 없는 경우에는 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액에 의할 수밖에 없는 점 등에 비추어 볼 때， 순자산가치안에 의하여 평가하도록 한 상속세및증여세법 시행령 제54조 제4항의 방법 등 상속세및증여세법이 마련한 보충적 평가방법 중에서 객관적이고 합리적인 방법을 준용하여 평가할 수 있을 것이다(대법원2012. 4. 26. 선고 2010두26988 판결 참조).

다) 이 사건에서의 판단

위에서 본 바와 같이，6 EEE의 공동대표이사인 GGG， JJJ이 2006. 2. 19. EEE의 사업부문 중 도로교통사업 부문만을 인적분할하여 EEE을 새로 설립하였고，6 원고들은 2007. 2. 23. JJJ 등으로부터 매수한 EEE 주식에 관하여 명의개서를 마쳤다. 이처럼 명의개서일인 2007. 2. 23.을 기준으로 하면， EEE은 평가기준일 전 3년이 되는 날이 속하는 사업연도 개시일부터 평가기준일까지 분할을 한 법인이다. 따라서 EEE 주식의 경우 최근 3년간의 순손익액이 비정상적이어서 이를 기초로 1주당 순손익가치를 산정하는 것이 불합리한 경우에 해당한다고 볼 수 있다. 그런데 EEE 주식의 경우 상속세및증여세법 시행령 제56조 제1항 제2호의 가액인 '1주당 추정이익의 평균가액'이 산정되지 아니하였거나 제2호의 괄호규정에서 정한 요건을 갖추지 못함으로써 제2호의 가액을 기초로 1주당 순손익가치를 산정할 수 없는 경우에 해당한다.

그렇다면 위에서 살펴본 바와 같이 상속세및증여세법이 마련한 보충적 평가방법 중에서 객관 적이고 합리적인 방법이라 할 수 있는 상속세및증여세법 시행령 제54조 처14항의 방법을 준용하여 순자산가치만으로 EEE의 주식가치를 평가하는 것이 타당할 것이다.

(2) 영업권 평가액

상속세및증여세법 시행령 제55조는 순자산가액의 계산방법에 관하여 규정하면서， 제3항에서 순자산가액을 계산함에 있어 제59조 제2항 규정에 의한 영업권 평가액은 당해 법인의 자산가액에 이를 합산하지만， 제54조 제4항의 규정에 의하여 평가하는 경우에는 그러 하지 아니하다고 규정하고 있다

위에서 살펴본 바와 같이 EEE의 주식은 상속세및증여세법 시행령 제56조 제1항 제2호의 가액인 '1주당 추정이익의 평균가액'이 산정되지 아니하였거나 제2호의 괄호규정에서 정한 요건을 갖추지 못함으로써 제2호의 가액을 기초로 1주당 순손익가치를 산정할 수 없는 경우에 해당하여 상속세및증여세법이 마련한 보충적 평가방법 중에서 객관적이고 합리 적인 방법이라 할 수 있는 상속세및증여세법 시행령 제54조 제4항의 방법을 준용하여 순자산가치만으로 EEE의 주식가치를 평가하기로 하였다.

그러므로 상속세및증여세법 시행령 제55조 제3항에 따라 EEE의 영업권 평가액을 자산가액에 합산하지 않는 것이 타당하다.

(3) 1주당 평가액

을 제16호증의 1 내지 3 을 제17호증의 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면， EEE의 순자산가액은 14，987，903，206원이고， 그 중 영업권 평가액은 OOOO원인 사실을 인정할 수 있다. 따라서 영업권 평가액을 제외한 EEE의 순자산가액은 OOOO원이고， 위 순자산가액을 발행주식 총수 2，267，800으로 나누면， 1주당 평가액은 OOOO원(원 미만 버림， 이하 같음)임이 계산상 명백하다.

나. FF

(1) 평가기준일

상속세및증여세법 제45조의2 제1항은 권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산의 실 제소유자와 명의자가 다른 경우에는 「국세기본법」 제14조의 규정에 불구하고 그 명의 자로 등기 등을 한 날에 그 재산의 가액을 명의자가 실제소유자로부터 증여받은 것으로 본다고 규정하고 있다.

피고는 당심에 이르러 새로이 원고들의 증여세액을 산출함에 있어 원고들의 FF 주 식에 관한 명의개서일을 2007. 12. 31.로 보았는바， 을 제14호증의 기재만으로는 원고들의 FF 주식에 관한 명의개서일이 2007. 12. 31.이라고 단정하기에 부족하고， 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

오히려 갑 제2호증의 1， 2， 갑제5 내지 8호증 을 제12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면，△ 원고들이 HHH와의 사이에 주식 및 경영권 양수도계약을 체결

하면서 계약체결일에 계약금으로 OOOO원을， 위 계약 체결 이후 최초로 개최되는 임시주주총회일에 잔금으로 OOOO원을 각 지급하고， 위 양도대금이 각 지급됨과 동시에 계약금 지급일에 31，000주， 잔금 지급일에 29，000주에 대하여 주식의 소유권을 이전받으며， 매도인은 그 책임으로 회사로부터 위 일자에 회사가 명의개서를 완료하기로 약정한 사실， △ 위 약정에 따라 원고들이 HHH에게 계약 당일에 OOOO원을， 2007. 10. 12.에 매수 잔금을 지급한 사실，△ FF의 2007. 9. 28.자 임시주주총회 의사록(서울공증인합동사무소 2007년 등부 제23609호 인증서)에 의하면， FF는 위 계약 체결 직후인 2007. 9. 28. 임시주주총회를 개최하여 원고들이 지정한 YYY， ZZZ를 신규 이사로 선임하였는데， 위 의사록 상 주주총수가 5명(위 주식 및 경영권 양수도계약 체결 이전에는 주주총수가 HHH 1인이었다)으로， 이의주식수가 29，000주로 각 기재되어 있는 사실 △ FF의 법인등기부등본 상 2007. 9. 28.자로 YYY가 이사 및 대표이사로， ZZZ가 이사로 각 취임한 것으로 기재되어 있는 사실， △ FF의 2007. 12. 24.자 임시주주총회 의사록(공증인가 법무법인 자유로 등부 2007년 제8362호 인증서)에 의하면， 주주총수 5명， 출석 주주 3명으로 원고 CCC， AAA， DDD의 대리인 aaa가 출석한 것으로 기재되어 있는 사실， bbb 대표이사 ccc이 작성한 2007. 9.자 주주명부 상 원고 CCC， DDD의 각 주식수가 11，273주(각 지분율 18.8%)， 원고 AAA의 주식수가 5，636주(지분율 9.4%)， 원고 BBB의 주식수가 2，818주(지분율 4.7%)로 기재되어 있고 FF 대표이사 YYY가 작성한 2007. 12. 2.자 주주명부 상 원고 CCC， DDD의 각 주식수가 21，818주， 원고 AAA의 주식수가 10，909주， 원고 섬경수의 주식수가 5，455주로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있는바， 위 인정사실을 종합해 보면， 원고들 명의로 취득한 FF 주식 60，000주 중 31，000주는 2007. 9. 28. 경에 ， 나머지 29，000주는 2007. 12. 2. 에 각 명의개서가 이루어졌다고 봄이 상당하다.

(2) 평가방식

가) 사업연도전 3년 간 계속적인 결손 발생 여부

상속세및증여세법 시행령 제54조 제4항 제3호는 평가기준일이 속하는 사업연도 전 3년 내의 사업연도부터 계속하여 「법인세법」 상 각 사업연도에 속하거나 속하게 될 손금의 총액 이 그 사업연도에 속하거나 속하게 될 익금의 총액을 초과하는 결손금이 있는 법인의 비상장주식은 같은 조 져112항의 규정에 의한 순자산가치에 의하여 주식가치를 평가한다고 규정하고 있다.

이 사건에 돌아와 보건대， 위에서 본 바와 같이 원고들의 FF 주식 명의개서일은 2007. 9. 28.경 및 2007. 12. 2.이므로 위 평가기준일이 속하는 사업연도 전 3년 내의 사업연도는 2004년 내지 2006년이 될 것인데， 갑 제3호증의 1. 2의 각 기재에 변론 전 체의 취지를 종합하면， FF의 손익계산서 및 대차대조표 상 순이익은 2004사업연도에 OOOO원， 2005사업 연도에 -OOOO원， 2006사업 연도에 -OOOO원인 사실이 인정되므로 FF는 '평가기준일이 속하는 사업연도전 3년내의 사업연도부터 계속하여 결손이 발생한 법인'에 해당한다고 볼 수 없다.

따라서 상속세및증여세법 시행령 제54조 제1항에 의하여 1주당 순손익가치와 1주당 순자산 가치를 3과 2의 비율로 가중평균한 가액으로 1주당 평가액을 산정해야 할 것이다.

나) 1주당 순손익가치와 순자산가치의 가중평균액의 산정 가부

먼저 FF 주식의 1주당 순자산가치에 관하여 보건대， 상속세및증여세법 시행령 제55조 제1 항은 법인의 순자산가액은 평가기준일 현재 당해 법인의 자산을 상속세및증여세법 제60조 내지 제66조의 규정에 의하여 평가한 가액에서 부채를 차감한 가액으로 규정하고 있다. 위에서 살펴본 바와 같이 FF 주식의 평가기준일은 원고들이 FF 주식 31，000주에 관하여 명의개서를 마친 2007. 9. 28.경과 나머지 29，000주에 관하여 명의개서를 마친 2007. 12. 2.이마. 따라서 피고들은 명의개서일인 2007. 9. 28.경과 2007. 12. 2.을 기준으로 FF 주식의 순자산가치를 평가하여야 할 것이다.

살피건대， 이 사건 변론종결일까지 2006. 12. 31.이나 2007. 12. 31.을 기준으로 작성 된 FF의 대차대조표(갑 제4호증)는 제출되었으나， 증여재산가액의 평가기준일인 2007. 9. 28. 및 2007. 12. 2.을 기준으로 한 FF의 자산 ・ 부채 평가자료나 법인결산 자료가 제출되지 않았을 뿐만 아니라 그 시점에서 가결산을 하였다는 자료도 없다. 그런데 갑 제3호증의2의 기재에 의하면 FF는 2007사업연도에 OOOO원의 투자 자산 처분이익을 얻는 등 2007사업연도 중에 FF의 자산과 부채가 급격하게 변동한 사실을 인정할 수 있어 2006. 12. 31.이나 2007. 12. 3l.을 기준으로 작성된 대차대조표가 2007. 9. 28. 및 2007. 12. 2. 무렵의 FF의 자산 ・ 부채상태를 충실하게 반영하고 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건에 제출된 자료만으로는 FF 주식의 순자산가치 및 그에 기초한 증여재산가액을 평가할 수는 없고， 달리 이를 인정할 만한 자료도 없다.

4.이 사건 각 부과처분의 취소

과세처분 취소소송에서 처분의 적법 여부는 과세액이 정당한 세액을 초과하느냐의 여부에 따라 판단되는 것으로서， 당사자는 사실심 변론종결시까지 객관적인 조세채무 액을 뒷받침하는 주장과 자료를 제출할 수 있고， 이러한 자료에 의해 적법하게 부과될 정당한 세액이 산출되는 때에는 법원으로서는 그 정당한 세액을 초과하는 부분만을 취소해야 하나(대법원 2000. 9. 29. 선고 97누19496 판결 등 참조)， 과세표준 산정의 기준이 되는 자료에 대한 입증책임은 과세관청에게 있으므로， 과세관청이 정당한 세액에 관한 입증을 다하지 못하는 경우에는 일단 과세처분 전부를 취소한 후 과세관청으로 하여금 정당한 세액을 산출하여 다시 과세처분을 하도록 해야 한다.

이 사건에 돌아와 보건대， 위에서 살펴본 바와 같이 원고들 명의로 취득한 FF 주식의 순자산가치 등 평가기준일의 1주당 가액을 평가할 수 있는 자료가 제출되어 있지 않아 원고들에 대한 증여재산가액 및 세액을 계산할 수 없으므로， 결국 이 사건 각 부과처분 전부를 취소할 수밖에 없다.

IV. 결론

그렇다면 이 사건 각 부과처분의 취소를 구하는 원고들의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바， 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고들의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.