2015노684 가.아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행

위등 [피고인 D에 대하여 인정된 죄명 아동·청

소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)

방조]

나. 교통사고처리특례법 위반

다. 도로교통법위반(무면허운전)

1. 가. A

2. 가. B

3. 가. C.

4. 가. 나. 다. D

피고인들과 검사

김정연(기소), 심재계(공판)

변호사 X(피고인 A을 위한 국선)

법무법인 Y 담당변호사 Z(피고인 B을 위하여)

변호사 F(피고인 C을 위하여)

변호사 AA(피고인 D을 위하여)

대구지방법원 포항지원 2015. 11. 30. 선고 2015고합87, 112(병

합) 판결

2016. 5. 3.

1. 원심판결을 파기한다.

2. 피고인 A, B, C을 각 징역 2년 6월에, 피고인 D을 징역 2년 6월 및 벌금 300,000원에 각 처한다.

3. 피고인 D이 위 벌금을 납입하는 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.

4. 다만, 이 판결 확정일부터 피고인 A, B에 대하여는 각 3년간, 피고인 D에 대하여는 4년간 위 각 징역형의 집행을 유예한다.

5. 피고인 A, B, D에게 각 보호관찰을 받을 것과 200 시간의 사회봉사 및 80시간의 성폭력 치료프로그램의 수강을, 피고인 C에게 80시간의 성폭력 치료프로그램의 이수를 각 명한다.

6. 피고인 A으로부터 1,500,000원을, 피고인 B으로부터 2,250,000원을, 피고인 C으로부터 3,600,000원을 각 추징한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 A, B,

1) 사실오인 내지 법리오해(피고인 A, D) 피고인 A, D은 성매매알선을 '업으로 한 것이 아니다.

피고인 D은 공동정범이 아니라 방조범에 불과하다.

2) 양형부당(피고인 A, B, D) 원심의 형(피고인 A, B : 각 징역 장기 3년 단기 2년 6월, 피고인 D : 징역 3년 6월 및 벌금 300,000원)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

피고인들에 대한 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인 C 부분에 관하여

1) 항소에 대한 판단

형사소송법 제361조의2 제2항의 규정에 의하면, 항소법원은 소송기록접수통지를하기 전에 변호인의 선임이 있는 때에는 변호인에게도 소송기록접수통지를 하도록 되어 있으므로, 피고인에게 소송기록접수통지를 한 후에 변호인의 선임이 있는 경우에는 변호인에게 다시 같은 통지를 할 필요가 없고(대법원 1965. 8. 25.자 65모34 결정 등 참조), 항소법원이 국선변호인을 선정하고 피고인과 그 변호인에게 소송기록접수통지를한 후 피고인이 사선변호인을 선임함에 따라 항소법원이 국선변호인의 선정을 취소한 경우에도 마찬가지라고 할 것이며, 이러한 경우 항소이유서의 제출기간은 국선변호인 또는 피고인이 소송기록접수통지를 받은 날로부터 계산하여야 한다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도5547 판결 등 참조).

기록에 의하면, ① 피고인 C은 2015. 12. 2. 항소를 제기하였으나 항소장에 원심판결에 대하여 항소를 제기한다는 내용만 있을 뿐 항소이유가 기재되어 있지 않은 사실, ② 당심에서 2015. 12. 24. 피고인 C을 위해서 국선변호인을 선정하였고, 피고인 C과 국선변호인은 각 2015. 12. 28. 소송기록접수통지서를 송달받은 사실, ③ 피고인 C이 2016, 1. 8. 사선변호인을 선임함에 따라 당심은 같은 날 위 국선변호인 선정을 취소한 사실, ④ 피고인 C의 당심 사선변호인은 2016. 3. 3.에 이르러 '변론요지서'라는 제목의 서면을 제출한 사실을 인정할 수 있다. 한편 위 변론요지서의 내용은 주로 검사의 항소가 부당하다는 것이나, 영업으로 하는 아동·청소년 성매매알선을 처벌하는 규정인 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제15조 제1항이 적용되는 것이 부당하다는 내용도 기재되어 있어 일응 항소이유를 개진한 것으로 볼 수는 있다.

앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 C의 항소이유서 제출기간은 피고인 C 및 그 국선변호인이 소송기록접수통지를 받은 날인 2015. 12. 28.부터 기산하여야 한다. 그런데 피고인 C의 당심 사선 변호인은 위 기산일로부터 형사소송법 제361조의3 제1항 이 정한 항소이유서 제출기간 20일을 도과한 2016. 3. 3.에 이르러 항소이유를 개진한 변론요지서를 제출하였으므로, 그 항소이유는 기간 도과 후에 제출된 것으로서 적법한 항소이유가 될 수 없다(설령 적법한 항소이유가 된다고 하더라도 그 취지는 피고인 A, D의 항소이유와 마찬가지로 성매매알선을 업으로 한 것이 아니라는 것인데, 아래에서 보는 바와 같이 이유 없다).

2) 직권판단

기록에 의하면 피고인 C은 2015. 3. 6. 대구지방법원 경주지원에서 상해죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 이에 대하여 항소하였으나, 2015. 12. 14. 항소를 취하하여 같은 날 위 판결이 확정된 사실이 인정되는데, 피고인 C의 이 사건 범행은 위와 같이 판결이 확정된 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정하여야 하므로, 이 점에서 원심판결 중 피고인 C 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

나. 사실오인 주장에 관하여

1) 이 사건 성매매알선이 ‘업으로 하는 행위에 해당하는지 여부

가) 관련 법리

어떤 일을 '업으로' 한다는 것은 같은 행위를 계속하여 반복하는 것을 의미하고, 여기에 해당하는지는 행위의 반복 · 계속성, 영업성 등의 유무, 그 목적이나 규모, 횟수, 기간, 태양 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단할 것이고, 반복 계속할 의사로써 그 행위를 하면 단 한 번의 행위도 이에 해당한다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도935 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도4390 판결 등 참조),

나) 판단

피고인 D은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하여 원심은 판결문의 '피고인 C, D 및 변호인의 주장에 관한 판단' 중 제2의 가항에서 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였다. 기록에 비추어 검토하여 보면, 위와 같은 원심의 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인 D이 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인 D의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

한편 피고인 A은 당심에서 비로소 위와 같은 주장을 하고 있는데, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 피고인 A은 청소년인 G, H의 성을 사는 행위를 알선할 당시 성매매알선행위를 계속 반복적으로 할 의사가 있었다고 할 것이고, 피고인 A이 성매매를 알선하게 된 경위, 성매매 알선 횟수 및 기간, 성매매알선으로 인한 수익 규모 등을 보태어 보면, 피고인A은 청소년의 성을 사는 행위를 알선하는 행위를 '업으로' 하였다고 할 것이므로, 피고인 A의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

① 피고인 A은 AB에 성매매를 할 여성을 구한다는 글을 올렸는데, 이를 보고 H으로부터 연락이 왔고, 이후 피고인 B에게 제의하여 성매매알선을 같이 하게 되었으며, 나중에 H이 G를 소개하여 같이 합류하게 되었다.

② 피고인 A, B은 G, H에게, 자신들이 스마트폰으로 성매매 일을 잡아 주고 남자들과 성관계를 가질 때 무슨 문제가 생기면 일을 해결해 줄 테니 성관계로 받은 돈 중 5만 원을 달라고 제의 하였고, G, H이 이를 수락하여 약 2주 동안 위와 같은 조건으로 모텔 등에서 다수의 불특정 남성과 성매매를 하였다.

③ 그로부터 약 2주가 지난 후 피고인 A, B 사이의 다툼 등으로 불화가 생겨 피고인 A은 단독으로 G에 대한 성매매알선을 하였고, G는 약 2주 동안 피고인 A의 지인인 L이 거주하는 경주 | 소재 원룸에서 다수의 불특정 남성과 성매매를 하여 기존과 마찬가지로 성관계로 받은 돈 중 5만 원을 피고인 A에게 교부하였다.

④ 피고인 A은 단독 또는 피고인 B과 공동으로 한 달 동안 G, H에 대한 성매매를 45회 알선하여 알선료 및 보호비 명목으로 225만 원(= 공동으로 한 기간 동안 150만 원 + 단독으로 한 기간 동안 75만 원)의 이익을 취하였다[피고인 B과 공동으로 한 기간 동안은 이익을 절반씩 나누었으므로 피고인 A이 취득한 이익은 결국 150만 원(= 75만 원 + 75만 원)이다.

2) 피고인 D이 공동정범이 아니라 방조범인지 여부

가) 이 부분 공소사실

피고인 C은 2015. 5. 초순경부터 단독으로 알선영업행위를 하던 중, 2015. 5. 중순경 친구인 피고인 D에게 '일을 도와주면 일당 5만 원을 주겠다.'고 말하고 G(여, 16세)로 하여금 스마트폰 채팅 어플리케이션을 이용하여 모집한 성매수남들과 대가를 받고 성교를 하도록 알선한 후 G로부터 '성매수 남성들과 분쟁이 생기면 보호해 준다.'는 명목으로 금원을 받기로 공모하였다.

이에 피고인 C, D은 2015. 5. 중순경부터 2015. 5. 말경까지 스마트폰 어플리케이션 'M' 또는 'N'을 이용해 여성인 것처럼 가장한 채 채팅을 하는 방법으로 성매수 남성을 모집하고 G로 하여금 포항시 소재 0 및 P 인근 불상의 모텔에서 성매수 남성을 만나 성교를 하고 회당 대금 15만 원을 받도록 한 다음 그 중 6만 원을 보호비 명목으로 교부받는 방법으로 약 30회에 걸쳐 성매수남들에게 G를 알선하고 보호비 명목으로 180만 원을 교부받았다.

이로써 피고인 C, D은 공모하여 영업으로 불특정 남성들에게 청소년의 성을 사는 행위를 알선하였다.

나) 공동정범 성립 여부에 관한 판단

(1) 관련 법리

형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공

동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결 등 참조), 한편 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있으므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결 등 참조).

(2) 판단

원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 피고인 D이 피고인 C의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 공동가공의 의사가 있었다거나 기능적 행위지배가 존재한다.고 보기 어럽다. 따라서 피고인 D에게 이 사건 성매매알선 범행에 공동정범으로서의 죄책이 있다고 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.고 할 것이므로, 피고인 D의 위 주장은 이유 있다.

① 피고인 C은 단독으로 G의 성매매를 알선하던 중 피고인 D에게 일을 도와달라고 요청하였다.

② 피고인 C은 피고인 D과의 관계에 관하여 "피고인 D과 동업은 아니고 저가 퀵서비스 일 때문에 G와 일을 하지 못하는 날이 생기다 보니 피고인 D에게 나를 도와주면 하루 5만 원씩 주겠다고 하고 피고인 D을 고용한 것입니다."라고 진술하였다.(증거기록 632쪽).

③ 피고인 D은 피고인 C으로부터 연락이 오면 피고인 C을 대신하여 성매수 남성을 모집하고, 피고인 C의 차량 등을 이용하여 G를 성매수자가 있는 장소까지 태워주는 등의 일을 하였다(증거기록 345쪽, 385쪽, 632쪽 참조).

④ 피고인 C은 G가 성매매 1건당 성매수 남성으로부터 받은 15만 원 중 6만 원을 취득하였는데, 다시 그 중 일정 금액을 피고인 D에게 지급한 것이 아니라 피고인 D에게는 일당으로 5만 원을 지급하였다. 피고인 D은 G로부터 직접 6만 원을 받기도 하였는데 이러한 경우에도 피고인 D 자신이 위 6만 원을 취득한다거나 성매매 1건당 일정 금액을 취득하는 것이 아니라 G로부터 받은 돈 전부를 피고인 C에게 교부하였고, 피고인 C으로부터 일당 5만 원을 지급받았다(증거기록 647쪽). 피고인 D은 피고인 C으로부터 연락이 와야만 성매매알선을 할 수 있었고, 2015. 5. 말경 이후부터 성매매알선을 하지 않은 것도 피고인 C이 부르지 않아서였기 때문이다(증거기록 649쪽).

다) 방조범 성립 여부에 대한 직권판단

법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 있어서, 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장 변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있다고 할 것이므로 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조사실로 인정할 수 있다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 등 참조).

위에서 본 바와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 D을 공동정범으로 보기는 어렵지만 피고인 C의 실행을 용이하게 한 사실은 인정할 수 있고, 이러한 인정이 피고인D의 방어에 실질적 불이익을 주는 것이 아니므로, 피고인 D에 대한 이 부분 공소사실을 아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)방조죄로 인정한다.

따라서 이 부분 원심의 판단은 유지될 수 없다. 한편 원심은 피고인 D에 대한 이 부분 범죄사실과 나머지 범죄사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 이 부분 범죄사실뿐만 아니라 나머지 부분도 파기하여야 한다.

다. 피고인 A, B과 검사의 각 양형부당 주장에 관하여 피고인 A, B은 여자 청소년의 성매매를 알선하는 행위를 업으로 하였고 범행의 경위, 태양, 범행기간, 횟수, 취득한 이익 등에 비추어 그 죄질이 매우 좋지 않다. 피고인B은 공갈 등으로 소년보호처분을 받은 전력이 있고 사기죄 등으로 수회 기소유예처분을 받은 전력도 있다.

한편 피고인 A, B은 전과가 없는 초범이다. 피고인 B은 범행을 시인하고 있고, 피고인 A 역시 범행 자체는 시인하고 있으나 성매매알선을 '업으로 한 것이 아니라는 법리적인 측면에서 다투고 있을 뿐이다. 피고인 A, B은 잘못을 반성하고 있고 향후 정상적인 사회생활을 할 것을 다짐하고 있다. 무엇보다도 피고인 A, B은 범행 당시 소년법의 적용을 받는 소년이었고, 피고인 B은 현재도 소년이다. 이러한 사정들을 비롯하여 피고인 A, B의 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 종합적으로 고려하여 보면, 원심이 피고인 A, B에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 판단된다. 따라서 피고인 A, B의 양형부당 주장은 이유 있고, 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다는 검사의 주장은 받아들일 수 없다.

3. 결론

그렇다면 원심판결 중 피고인 C 부분에 위와 같은 직권파기사유가 있고, 항소이유 중 피고인 D의 사실오인 주장과 피고인 A, B의 양형부당 주장은 모두 이유 있으므로 피고인 D의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【고쳐 쓰는 판결이유) 범죄사실

이 법원이 인정하는 범죄사실은 원심판결문 2쪽 15행과 16행 사이에 "피고인 C은 2015. 3. 6. 대구지방법원 경주지원에서 상해죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2015, 12. 14. 위 판결이 확정되었다."를 추가하고, 원심판결문 4쪽 4행~5쪽 3행을 아래와 같이 고치는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

4. 피고인 C. 피고인 C은 2015. 5. 초순경 피고인 A이 G의 성매매를 알선한다는 사실을 알고 G에게 연락해 함께 일하자고 제안하고, 그 무렵부터 2015. 5. 말경까지 스마트폰 어플리케이션 'M' 또는 'N'을 이용해 여성인 것처럼 가장한 채 채팅을 하는 방법으로 성매수 남성을 모집하고 G로 하여금 포항시 소재 0 및 P 인근 불상의 모텔에서 성매수 남성을 만나 성교를 하고 회당 대금 15만 원을 받도록 한 다음 그 중 6만 원을 보호비 명목으로 교부받는 방법으로 약 60회에 걸쳐 성매수 남성들에게 G의 성을 사도록 알선하고 G로부터 보호비 명목으로 360만 원을 교부받았다. 이로써 피고인 C은 영업으로 불특정 남성들에게 청소년의 성을 사는 행위를 알선하였다.

5. 피고인 D

피고인 D은 2015. 5. 중순경 친구인 피고인 C으로부터 '일을 도와주면 일당 5만 원을 주겠다.'는 제안을 받고, 그 무렵부터 2015. 5. 말경까지 피고인 C으로부터 연락이 오면 피고인 C을 대신하여 성매수 남성을 모집하거나 피고인 C의 차량 또는 자신의 오토바이를 이용하여 G를 성매수자가 있는 장소까지 태워주거나 G로부터 보호비 명목의 돈을 수령하는 등 피고인 C의 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다.」 증거의 요지

위 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결의 증거란 중 [2015고합87]의 마지막에 아래와 같은 사항을 추가하는 것 외에는 원심판결의 증거의 요지란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

「1. 판시 전과 : 수사보고(피의자 C 집행유예 선고 판결문 첨부)

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인 A, B : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제15조 제 1항 제2호, 형법 제30조(포괄하여)

나. 피고인 C : 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제15조 제1항 제2호(포괄하여)다. 피고인 D

1) 영업으로 한 아동·청소년 성매매알선 방조의 점 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제15조 제1항 제2호, 형법 제32조 제1항(포괄하여)

2) 업무상과실치상의 점 : 교통사고처리 특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제7호, 형법 제268조(금고형 선택)

3) 무면허운전의 점 : 도로교통법 제154조 제2호, 제43조(벌금형 선택)

2. 법률상감경

가. 피고인 A, B : 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호(위 피고인들은 소년으로 그 특성에 비추어 상당하다고 인정되므로)

나. 피고인 D : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호[종범, 아동·청소년의성보호 에관한법률위반(알선영업행위등)방조죄에 대하여]

3. 경합범의 처리 및 법률상 감경

피고인 C : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문, 제55조 제1항 제3호

4. 경합범가중

피고인 D : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제2항, 제50조[아동·청 소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)방조죄, 교통사고처리특례법위반죄 상호간, 형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등방조죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중을 한 징역형과 도로교통법 위반(무면허운전)죄에 정한 벌금형을 병과]

5. 작량감경

가. 피고인 A, B, C : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호,

나. 피고인 D : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호[아동·청소년의성보호에관한법률 위반(알선영업행위 등) 방조죄에 대하여]

6. 노역장 유치

피고인 D: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

7. 집행유예

가. 피고인 A, B: 형법 제62조 제1항, 소년법 제60조 제3항

나. 피고인 D: 형법 제62조 제1항

8. 보호관찰 및 사회봉사명령

피고인 A, B, D : 형법 제62조의2

9. 수강명령

피고인 A, B, D : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문

10. 이수명령

피고인 C : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문

11. 추징

피고인 A, B, C : 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항 제1호

피고인 A에 대한 소년법 제60조 제2항의 적용에 관하여

1. 소년법 제60조 제2항은 "소년의 특성에 비추어 상당하다고 인정되는 때에는 그 형을 감경할 수 있다."라고 규정하고 있다.

그런데 피고인 A은 AC생으로 이 사건 범행시인 2015. 4.경에는 소년법 제2조에서 정한 소년이었으나 당심판결 선고일에는 만 19세 이상으로 소년이 아니다.

2. 대법원은 이러한 경우 소년법 제60조 제2항에 의한 법률상 감경을 할 수 있는지 여부에 관하여 "소년법 제60조 제2항에서 소년이라 함은 특별한 정함이 없는 한 소년법 제2조에서 말하는 소년을 의미하고, 소년법 제2조에서의 소년이라 함은 19세(또는 소년법 개정 전은 20세) 미만자로서, 이는 심판의 조건이므로 범행 시뿐만 아니라 심판시까지 계속되어야 한다고 보아야 하며, 따라서 소년법 제60조 제2항의 소년인지의 여부의 판단은 원칙적으로 심판 시 즉 사실심 판결 선고시를 기준으로 하여야 한다."고 거듭 판시해 왔다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91도2393 판결, 1997. 2. 14. 선고 96도1241 판결, 2000. 8. 18. 선고 2000도2704 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도2682, 2009전도7 판결 등 참조).

위 판결들에 나타난 논거를 요약하면, 소년법 제38조 제1항, 제7조 제2항, 제51조의 규정에 비추어 보면, 소년법 제2조의 소년이라 함은 19세 미만자로서 그것이 심판의 조건이므로 범행시뿐만 아니라 판결시까지 계속되어야 한다고 보아야 함이 명백하고, 소년의 인격은 형성 도중에 있어 그 개선가능성이 풍부하고 심신의 발육에 따르는 특수한 정신적 동요상태에 놓여 있으므로 이러한 소년의 특성 때문에 현재 소년이라는 상태를 중시하여 소년의 건전한 육성을 기하려는 것이고 소년법 제60조 제2항도 이러한 취지에서 나왔다는 것이다.

3. 그러나 소년법 제2조의 문언 자체만으로 소년에 대한 정의 외에 소년법의 각 규정을 적용받기 위하여 범행시뿐만 아니라 판결시까지 소년이어야 함을 규정하고 있다고 볼 수 없고, 또 소년법 제38조 제1항, 제7조 제2항, 제51조의 규정들은 소년보호사건에 관한 규정들이고, 소년보호사건의 보호처분은 19세 미만의 소년에 대하여 환경조정과 성행교정을 행하는 것이며, 이와 같은 보호처분을 19세 이상의 성인에 대하여 실시하는 것은 적절하지 아니한 점에서 형사사건과 근본적인 차이가 있으므로, 19세 미만자라는 것이 소년보호사건의 심판조건이라고 해서, 그것이 소년형사사건의 판결조건, 더 정확히는 형사피고인에 대한 소년법의 적용요건이라고 단정할 수는 없다.

그리고 무엇보다도, 소년법 제60조 제2항은 "소년의 특성에 비추어 상당하다고 인정

되는 때에는 그 형을 감경할 수 있다."라고만 하고 있는바, 여기서 소년의 특성이라고 함은 ① 소년이 심신 미숙하여 범행을 저지르게 되는 특성과 ② 형을 감당하기 어렵거나 장래 개선 가능한 특성을 모두 포함하는 것으로, ① 소년의 심신 미숙으로 범행을 저지르는 특성에 비추어 형을 감경하기 위하여는 범행시에 소년이면 족하고, ② 소년의 심신 미숙으로 형을 감당하기 어렵거나 장래 개선 가능한 특성에 비추어 형을 감경하기 위하여는 판결 선고시에도 소년임을 요한다고 해석하여야지, 소년의 특성을 고려하지 아니한 채 무조건 판결 선고시에도 소년인 경우에만 형을 감경할 수 있다고 제한적으로 해석하는 것은 문리 해석상 맞지 않을 뿐만 아니라, 위 규정은 심판조건이나 소송조건과 같은 절차법적 성질의 규정과는 달리 실체법적 성질을 가지는 것으로 그 해석 여하에 따라 피고인의 처우에 현저한 차이를 가져올 수 있어 문언에 표시되지 않은 조건을 부가하여 피고인에게 불리하게 제한적으로 해석하는 것은 형사법의 이념에도 어긋난다.

한편, 사실심 선고시 기준설은 소년법 제60조 제2항의 입법취지를 제60조 제1항의 부정기형 제도로 말미암아 소년이 성인에 비해 불리해지는 것을 방지하기 위하여 소년에게 작량감경 외에 1회 더 감경의 기회를 주기 위한 것이라고 하면서, 부정기형 선고의 기준시는 사실심 선고시이므로, 소년법상의 감경도 마찬가지로 사실심 선고시를 기준으로 하여야 한다고 하지만, 소년법 제60조 제2항이 "소년법(제60조 제1항)의특성 상"이라고 하지 않고 "소년의 특성상"이라고만 하고 있는 점이나, 소년법 제60조 제3항 이 "형의 집행유예, 형의 선고유예를 선고할 때에는 제1항의 규정을 적용하지 아니한다."고 규정하면서 이 경우에 같은 조 제2항의 감경 규정의 적용을 배제하지 않고 있고, 그 결과 형의 집행유예, 형의 선고유예를 선고할 때에는 정기형을 선고하면서도 피고인이 사실심 선고시 소년이면 작량감경 이외에 소년법상의 감경을 할 수 있게 된다는 점에서 소년법상의 감경 기준시와 부정기형 선고의 기준시를 일치시켜야 할 필연적인 연관성은 없다.

나아가, 대법원의 입장을 따를 경우 제1심 판결 선고시에는 피고인이 소년이어서 제1심이 소년감경을 하였으나 항소심 판결 선고시에는 피고인이 성년이 된 경우 항소심은 소년법상의 감경을 할 수 없게 되는데, 이와 관련하여 이러한 피고인에 대하여 구체적 타당성을 기할 수 없는 경우는 물론이고, 제1심에서 소년감경을 받은 피고인 중 항소심에서 성년에 이를 것으로 생각되는 피고인의 상소권을 사실상 제한하게 되는 경우도 생기게 될 수 있다.

4. 앞서 본 바를 종합적으로 고려해 보면, 소년의 심신 미숙으로 범행을 저지른 것으로 평가할 수 있는 이 사건 피고인 A에 대하여 소년법 제60조 제2항의 감경 기준시는 행위시로 보는 것이 타당하다고 판단되어, 피고인 A에 대하여 소년법 제60조 제2항에 의한 소년감경을 한다.

양형의 이유

1. 피고인 A, B

위에서 살펴본 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 C. 피고인 C은 여자 청소년의 성매매를 알선하는 행위를 업으로 하였고 범행의 경위, 태양, 범행기간, 횟수, 취득한 이익 등에 비추어 그 죄질이 매우 좋지 않다. 피고인 C은 사기죄로 인한 집행유예기간 중임에도 자숙하지 않고 이 사건 범행에 이르렀다.

한편 피고인 C에게 성범죄 관련 전과는 없다. 피고인 C은 적법한 항소이유서도 제출하지 아니한 채 자신의 잘못은 인정하고 있으며, 피고인 C의 이 사건 범행은 위와 같이 판결이 확정된 상해죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려할 필요가 있다.

이러한 사정들을 비롯하여 피고인 C의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

3. 피고인 D

피고인 D은 피고인 C의 성매매알선을 방조하였고 범행의 경위, 태양, 범행기간, 횟수, 취득한 이익 등에 비추어 그 죄질이 매우 좋지 않고, 무면허로 오토바이를 운전하던 중 보행자를 들이받는 사고를 일으켜 큰 상해를 입히기도 하였다. 피고인 D은 무면허운전으로 1회 벌금형의 처벌을 받은 전력도 있다.

한편 피고인 D은 다른 피고인들에 비해 성매매알선의 가담정도가 상대적으로 경미하고, 성범죄로 인한 전과 또는 벌금형을 초과하는 전과가 없으며, 잘못을 반성하고 있다. 교통사고로 인한 피해도 종합보험을 통하여 금전적으로는 회복된 것으로 보인다.

이러한 사정들을 비롯하여 피고인 D의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

신상정보 등록

피고인들에 대한 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)죄 또는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)방조죄에 대한 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

무죄부분 이 사건 공소사실 중 피고인 D에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업 행위등)의 점의 요지는 위 2. 나. 2) 가)항에서 본 바와 같다.

살피건대 위 2. 나. 2) 나)항에서 본 바와 같이 피고인 D이 피고인 C과 공동정범에까지 이르렀다고 보기는 어렵다.

그렇다면 피고인 D에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함된 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)방조죄를 유죄로 인정한 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

재판장판사이범균

판사정한근

판사전우석