[1] 건축허가를 받은 자가 건축허가가 취소되기 전에 공사에 착수한 경우, 착수기간이 지났다는 이유로 허가권자가 구 건축법 제11조 제7항 에 따라 건축허가를 취소할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이는 건축허가를 받은 자가 건축허가가 취소되기 전에 공사에 착수하려 하였으나 허가권자의 위법한 공사중단명령으로 공사에 착수하지 못한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[2] 기존 건물이나 시설 등의 철거, 벌목이나 수목 식재, 신축 건물의 부지 조성, 울타리 가설이나 진입로 개설 등 건물 신축을 위한 준비행위에 해당하는 작업이나 공사를 개시한 것만으로 건물의 신축 공사에 착수하였다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[1] 구 건축법(2014. 1. 14. 법률 제12246호로 개정되기 전의 것) 제11조 제7항 은 건축허가를 받은 자가 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우에 허가권자는 허가를 취소하여야 한다고 규정하면서도, 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다고 규정하고 있을 뿐이며, 건축허가를 받은 자가 착수기간이 지난 후 공사에 착수하는 것 자체를 금지하고 있지 아니하다.

이러한 법 규정에는 건축허가의 행정목적이 신속하게 달성될 것을 추구하면서도 건축허가를 받은 자의 이익을 함께 보호하려는 취지가 포함되어 있으므로, 건축허가를 받은 자가 건축허가가 취소되기 전에 공사에 착수하였다면 허가권자는 그 착수기간이 지났다고 하더라도 건축허가를 취소하여야 할 특별한 공익상 필요가 인정되지 않는 한 건축허가를 취소할 수 없다. 이는 건축허가를 받은 자가 건축허가가 취소되기 전에 공사에 착수하려 하였으나 허가권자의 위법한 공사중단명령으로 공사에 착수하지 못한 경우에도 마찬가지이다.

[2] 건물의 신축 공사에 착수하였다고 보려면 특별한 사정이 없는 한 신축하려는 건물 부지의 굴착이나 건물의 축조와 같은 공사를 개시하여야 하므로, 기존 건물이나 시설 등의 철거, 벌목이나 수목 식재, 신축 건물의 부지 조성, 울타리 가설이나 진입로 개설 등 건물 신축을 위한 준비행위에 해당하는 작업이나 공사를 개시한 것만으로는 공사 착수가 있었다고 할 수 없다.

[1] 구 건축법(2014. 1. 14. 법률 제12246호로 개정되기 전의 것) 제11조 제7항 제1호 [2] 구 건축법(2014. 1. 14. 법률 제12246호로 개정되기 전의 것) 제11조 제7항 제1호

[1] 대법원 1985. 10. 22. 선고 85누93 판결 (공1985, 1564) [2] 대법원 1994. 12. 2. 선고 94누7058 판결 (공1995상, 502)

원고 (소송대리인 법무법인 로월드 외 1인)

부산광역시 기장군수 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 홍광식 외 30인

부산고법 2012. 9. 21. 선고 2011누4558 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 구 건축법(2014. 1. 14. 법률 제12246호로 개정되기 전의 것) 제11조 제7항 은 건축허가를 받은 자가 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우에 허가권자는 허가를 취소하여야 한다고 규정하면서도, 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다고 규정하고 있을 뿐이며, 건축허가를 받은 자가 착수기간이 지난 후 공사에 착수하는 것 자체를 금지하고 있지 아니하다.

이러한 법 규정에는 건축허가의 행정목적이 신속하게 달성될 것을 추구하면서도 건축허가를 받은 자의 이익을 함께 보호하려는 취지가 포함되어 있다고 할 것이므로, 건축허가를 받은 자가 건축허가가 취소되기 전에 공사에 착수하였다면 허가권자는 그 착수기간이 지났다고 하더라도 건축허가를 취소하여야 할 특별한 공익상 필요가 인정되지 않는 한 건축허가를 취소할 수 없다고 봄이 타당하다( 대법원 1985. 10. 22. 선고 85누93 판결 참조). 이는 건축허가를 받은 자가 건축허가가 취소되기 전에 공사에 착수하려 하였으나 허가권자의 위법한 공사중단명령으로 인하여 공사에 착수하지 못한 경우에도 마찬가지이다.

한편 건물의 신축 공사에 착수하였다고 보려면 특별한 사정이 없는 한 신축하려는 건물 부지의 굴착이나 건물의 축조와 같은 공사를 개시하여야 하므로, 기존 건물이나 시설 등의 철거, 벌목이나 수목 식재, 신축 건물의 부지 조성, 울타리 가설이나 진입로 개설 등 건물 신축을 위한 준비행위에 해당하는 작업이나 공사를 개시한 것만으로는 공사 착수가 있었다고 할 수 없다 ( 대법원 1994. 12. 2. 선고 94누7058 판결 참조).

2. 원심이 인정한 사실관계와 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(1) 소외인은 2008. 8. 21. 부산 기장군 (주소 생략) 임야 18,352㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다) 중 일부 지상에 제1종 근린생활시설(소매점) 1개 동에 관한 건축허가(이하 ‘이 사건 건축허가’라 한다)를 받았다.

(2) 피고는 2009. 9. 17. 이 사건 건축허가에 따른 공사의 착수기간을 2010. 8. 21.까지로 연장하였고, 이 사건 건축허가의 건축주 지위를 양수한 원고는 2010. 8. 13. 피고에게 이 사건 건축허가에 따른 신축공사의 착공신고를 하여 그 신고가 2010. 8. 16. 수리되었다.

(3) 원고는 2010. 11. 10. 벌목업체와 도급계약을 체결하여 2010. 12. 초순경 이 사건 임야의 나무를 벌목하게 한 후, 2010. 12. 8. 이 사건 임야의 굴토작업을 시작하여 오전까지 250㎥ 가량의 토사를 운반하였는데, 같은 날 오후 기장군청 소속 공무원 2명이 공사현장에 찾아와 별다른 이유 제시 없이 구두로 작업 중단을 요구하였고, 이에 따라 원고는 당초 계획한 건물 부지의 굴착작업을 진행하지 못하였다.

(4) 피고는 그 다음 날인 2010. 12. 9. 원고에게 건축허가 취소를 위한 처분사전통지와 함께 2010. 12. 22.에 청문을 실시한다는 통지를 하고, 위 날짜에 청문을 거친 다음 2011. 1. 10. 원고가 착공기간 내에 공사에 착수하지 않았다는 이유로 이 사건 건축허가를 취소(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.

3. 이러한 사실관계를 앞서 본 관련 법령 및 법리에 따라 살펴보면, 다음과 같이 판단된다.

(1) 원고는 착공신고가 수리된 이후에도 연장된 착수기간인 2010. 8. 21.까지 공사에 착수하지 않았고, 2010. 12. 초순경 시작된 이 사건 임야의 벌목과 굴토작업은 신축 건물의 부지조성 행위에 해당할 뿐 신축하려는 건물부지의 굴착이나 건물의 축조로 볼 수 없으므로, 원고는 착수기간이 지난 이후에도 건물의 신축 공사에 착수하였다고 볼 수 없다.

(2) 그런데 피고는 건축법령에서 건축허가를 받은 자가 착수기간이 지난 후 공사에 착수하는 것 자체를 금지하고 있지 아니함에도 원고에게 아무런 사유를 제시하지 않은 채 구두로 공사 중단을 요구하였으므로, 이는 위법한 공사중지명령에 해당한다고 볼 수 있다. 그렇다면 이 사건 건축허가가 취소되기 약 한달 전부터 벌목과 굴토작업을 시작한 원고가 이 사건 처분 시까지 건물부지의 굴착 등 신축 공사 착수에 이르지 못한 것은 피고의 위법한 공사중단명령으로 인한 것이라고 봄이 타당하다.

한편 피고가 들고 있는 사정들을 살펴보아도 이 사건 건축허가를 취소하여야 할 특별한 공익상 필요가 인정된다고 보기 어렵다.

따라서 피고는 원고가 착수기간 이내에 공사에 착수하지 않았음을 이유로 이 사건 건축허가를 취소할 수는 없다고 할 것이므로, 결국 이 사건 처분은 위법하다.

(3) 원심판결에는 공사 착수에 관한 법리를 오해하여 원고가 건물 신축 공사에 착수하였다고 판단한 잘못이 있으나, 이 사건 처분이 위법하다고 본 결론은 정당하므로 판결에 영향을 미친 잘못은 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.