2011구합557 건축허가 취소처분취소

A

부산광역시 기장군수

2011. 11. 11.

2011. 11. 25.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2011. 1. 10. 원고에 대하여 한 건축허가취소처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. B는 2008. 8. 21. 피고로부터 부산 기장군 C 임야 18,352m(이하 '이 사건 임야'라 한다) 중 일부 지상에 대지면적 5,930m, 건축면적과 연면적 712.80㎡인 지상 1층의 제1종 근린생활시설(소매점) 1개 동에 대한 건축허가(이하 '이 사건 건축허가'라 한다)를 받은 후 2009. 9. 17. 착공기한을 2010. 8. 21.까지(이하 '이 사건 착공기한'이라 한다)로 연장받았다.

나. 원고는 2010. 1. 5. B로부터 이 사건 임야와 이 사건 건축허가상의 권리·지위 등을 대금 19억 4,000만 원에 매수한 후, 건축주 명의를 원고가 경영하는 동일전기 주식회사를 거쳐 2010. 2. 5. 원고 자신으로 변경하였다. 그 후 원고는 이 사건 착공기한 전인 2010. 8. 13. 피고에게 착공신고서를 제출하였고 같은 달 16. 수리되었다.

다. 피고는 2010. 12. 9. 원고에게 이 사건 건축허가일로부터 1년(착공기한) 이내에 공사에 착수하지 아니하거나 공사를 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되어 건축허가를 취소하겠다는 처분사전통지와 함께 2010. 12. 22. 청문을 실시한다고 통지하고 위 날짜에 청문을 거친 후 2011. 1. 10. 원고에게, 건축법 제11조 제7항 제1호 (이하 '이 사건 조항'이라 한다)에서 규정한 착공기한까지 공사에 착수하지 아니하였다.는 이유로 이 사건 건축허가를 취소(이하 '이 사건 처분'이라 한다)하였다(피고는 원래 이 사건 건축허가 신청시 사실은 준공이 불가능함에도 2008. 8. 착공하여 2010. 7. 준공하는 것으로 허위기재한 신청서를 제출함으로써 이 사건 건축허가에 의하여 의제되는 개발행위허가를 득하였으므로 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제133조 제1항 제21호에서 규정한 '부정한 방법으로 개발행위허가를 받은 자'에 해당된다는 점도 처분사유로 삼았으나, 이 사건 소송 도중 위 처분사유를 철회하였으므로 이 점에 대하여는 별도로 판단하지 않는다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 6, 11호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

다음과 같은 이유로 이 사건 처분은 위법하다.

(1) 이 사건 착공기한 내에 착공신고가 수리된 이상 공사에 착수한 것으로 보아야 한다.

(2) 그렇지 않더라도 이 사건 처분 전인 2010. 12. 8. 이미 공사에 착수하였으므로 이 사건 건축허가를 취소할 수 없고, 나아가 공사의 착수에 이르지 못하였다고 보더라도 피고의 위법·부당한 공사 중단 때문이므로 정당한 사유가 있다.

(3) 설령 건축허가의 취소사유에 해당된다고 하더라도, 원고가 이 사건 착공기한 내에 착공신고서를 제출하여 수리된 점, 피고로부터 이 사건 건축허가의 취소와 관련하여 아무런 언급이 없어 원고는 적법하게 공사를 진행할 수 있을 것으로 생각하고 공사를 진행하였던 점, 피고가 이 사건 처분의 사유와 관련이 없는 산지전용허가기간 도과를 이유로 갑자기 공사를 중단시킨 점, 원고는 이 사건 건축허가의 인수 및 공사와 관련하여 토지 매수대금 등 20여억 원의 거액을 지출한 점 등을 참작할 때 이 사건 처분은 지나치게 무거워 재량권을 일탈·남용하였다.

나. 관계법령

■ 건축법

제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. (단서 생략)

⑦ 허가권자는 제1항에 따른 허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 허가를 취소하여야 한다. 다만, 제1호에 해당하는 경우로서 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다.

1. 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우다. 판단

(1) 이 사건 조항에 의하면 건축허가를 받은 날부터 1년 이내 또는 착공기한을 연장받은 경우에는 그 기한 내에 공사에 착수하지 아니하는 경우 건축허가를 취소하여야 한다. 나아가 위 규정에 따른 '공사에 착수'하였다고 인정하기 위해서는, 건축물을 착공하기 위하여 필요한 준비행위, 즉, 경계복원측량이나 지반조사, 건물신축도급계약이나 기술지도계약의 체결, 기존 건축물을 철거하거나 착공신고서를 제출하는 것만으로는 부족하고, 건축공정상 일련의 행정절차를 마친 다음 건물의 신축을 위한 굴착공사에 착수하는 경우에 비로소 위 법조 소정의 공사에 착수하였다고 보아야 한다(대법원 1994. 12. 2. 선고 94누7058 판결, 대법원 1995, 9, 26. 선고 95누7857 판결 등 참조).

여기서 굴착공사 내지 터파기는 최소한 당해 건축물의 건축을 위한 실질적인 공사의 실행이라 볼 수 있는 행위로서 축조할 건축물을 유지할 수 있는 최소한의 정도로 부지를 파내는 것을 의미한다.

한편 연장된 착공기한 내에도 공사에 착수하지 아니하는 경우 건축허가를 취소하도록 되어 있기는 하나, 위 기한을 경과하였다고 하여도 이미 공사에 착수한 뒤에 있어서는 특별한 공익상 필요가 인정되지 않는 한 착공이 늦었다는 이유만으로 건축허가를 취소할 수 없다(대법원 1985. 10. 22. 선고 85누93 판결 참조).

(2) 착공신고의 수리를 공사착수로 볼 수 있는지 여부

그런데 이러한 공사착수와 착공신고는 구별되어야 하는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 착공신고서를 제출한 것만으로 이 사건 조항 소정의 공사착수로 볼 수 없고, 이 사건 착공기한 내에 피고가 착공신고를 수리하였다고 하여 그 착공신고의 수리로써 공사 착수를 인정하는 법적 효력이 생기는 것도 아니므로, 원고의 위 가.(1)항 주장은 이유 없다.

(3) 공사 착수가 있었는지 여부와 착수하지 못한 데에 정당한 사유가 있는지 여부

가) 그런데 갑 13 내지 17호증, 을 1호증의 각 기재와 영상, 증인 D, E의 각 증언, 이 법원의 현장검증결과와 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 허가신청지는 비교적 경사가 심하고 상당량의 수목이 자라고 있던 야산으로서 평탄면이 거의 없어 이 사건 건축허가에 따른 건축을 위하여는 대량의 벌목과 절토를 거쳐 이 사건 신청 건물을 유지할 수 있을 최소한의 정도로 부지를 파내는 굴착과정이 필요한 사실, 그런데 이 사건 허가신청지의 벌목작업(대부분의 벌목작업이 이루어졌으나 이 또한 완료된 것으로 보이지는 않는다)은 이루어졌으나 벌목된 나무는 정리, 반출되지 않은 채 곳곳에 적치되어 있는 상태에서 이 사건 허가신청지 초입부의 경사면 일부가 연접한 평지인 밭과 유사한 높이 정도로만 굴착되거나 경사면이 깍아내어지고 그로 인한 토사 일부가 반출된 후 공사가 중단된 사실, 위와 같이 굴착된 부분의 바닥면적은 이 사건 건축허가상의 대지면적 5,930m나 건축면적 712.80m와 비교하여 볼 때 극히 일부분에 불과한 사실을 각 인정할 수 있고 반증 없는 바, 위와 같은 공사 진행 상태로는 이 사건 허가신청건물의 건축을 위한 실질적인 공사의 실행이 있었다고 보기 어렵고, 달리 공사의 착수가 있었다고 볼 증거가 없다.

내 나아가 원고 주장과 같이 피고의 위법한 공사 중단 지시 등으로 공사에 착수하지 못한 것이어서 정당한 사유가 있는지의 점에 대하여 본다.

앞서 든 증거들과 갑 9, 18 내지 22호증의 기재에 의하면, 원고는 이 사건 착공기한 전인 2010. 3. 29. 이 사건 허가신청지와 인접한 또 다른 임야에 건물을 추가로 건축하기 위한 새로운 건축허가를 신청하였다가 서류의 불비 등으로 인하여 2010. 6. 22. 위 건축허가신청을 취하한 사실, 그 후 이 사건 착공기한이 임박한 2010. 8. 13.에서야 착공신고서를 제출하였을 뿐 별다른 움직임을 보이지 않고 있다가 이 사건 착공기한으로부터 3개월 가까이 지난 2010. 11. 10.에서야 이 사건 허가신청지의 벌목계약을 체결한 후 벌목작업을 시작하였고 다시 그로부터 1개월 가까이 지난 2010. 12, 8.에서야 벌목한 수목의 적법한 반출절차나 공사에 필요한 도로점용허가 등 절차를 거치지 않은 채 위와 같은 경사면 굴착작업을 시작한 사실, 피고는 원고가 위와 같이 굴착작업을 시작한 당일 현장에 나가 공사의 중단을 지시하고 그 다음날 앞서 본 바와 같이 곧바로 처분사전통지와 청문실시를 통지한 사실을 각 인정할 수 있고 반증 없는 바, 이 사건 건축허가 관련 처분청인 피고로서는 위와 같이 연기된 이 사건 착공기한을 약 4개월 가량이나 경과하고도 공사에 착수하지 못하고 있다가 굴착공사 등 건축공사에 필요한 제반절차, 즉 벌목한 입목의 반출과 도로점용허가 등 관련절차를 밟지도 않고 공사에 착수하려는 경우 그 건축허가를 취소하는 이 사건 처분에 앞서 이를 중지시킬 수 있다 할 것이고, 실제로 공사 중지 다음날 곧바로 이 사건 처분의 사전통지절차 등을 거쳐 이 사건 처분에 이르렀음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고가 이 사건 공사를 착수하지 못한 데에 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다.

따라서 원고의 위 가.(2)항 주장도 이유 없다.

(4) 재량권 일탈·남용 여부

이 사건 조항은 그 소정 기한 내에 공사에 착수하지 아니하는 경우 건축허가를 취소하여야 한다고 규정하고 있으므로 위 요건을 충족하는 경우 건축허가의 취소는 취소여부에 대한 재량권을 부여하지 않는 기속행위이다. 따라서 이 사건 건축허가의 취소가 재량행위임을 전제로 하는 원고의 위 가.(3)항 주장도 받아들일 수 없다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 처분은 적법하고, 따라서 원고의 청구는 이유 없어 기각한다.

재판장판사강후원

판사박무영

판사김애정